ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS [P]ara la peticionaria del amparo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, presuntamente transgredió el principio de la non reformatio in pejus, al desconocer, al momento de proferir la sentencia ahora acusada, que fue la única que recurrió de la decisión. Por lo tanto, se colige que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para que se resuelva el anterior cargo.
En efecto, la accionante puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó consignado en precedencia, aquella es procedente para alegar la transgresión del principio de la non reformatio in pejus, por presuntamente haberse desconocido la condición de apelante único en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la aquí accionante, máxime si se tiene en cuenta que ese medio de defensa también es idóneo, para el análisis de la posible vulneración al principio de congruencia alegado en la presente solicitud, por no haberse fallado en consonancia con las pretensiones formuladas en la demanda.
Siendo así, se colige que la acción de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, con el fin de proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular acción de tutela.
( ) lo pretendido en el presente asunto puede resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, la accionante deberá hacer uso de este, para que sea en esa instancia donde se resuelva lo aquí expuesto, ya que emitir un pronunciamiento de fondo en esta sede, implicaría invadir las competencias que le son propias a la autoridad judicial que conocerá del recurso.
( ) la accionante no expuso ningún argumento tendiente a demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ante la inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / LEY 91 DE 1989 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281 / DECRETO 2767 DE 1945 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03504-00(AC) Actor: OLGA VICTORIA RIVERA AVELLANEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial que revocó la decisión de reconocer y pagar a la aquí accionante una indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías parciales.
Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad. Inexistencia de un perjuicio irremediable. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Actuación administrativa La señora Olga Victoria Rivera Avellaneda indicó que el 19 de agosto de 2014 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento y pago parcial de sus cesantías, al que tenía derecho por los servicios prestados como docente en el municipio de Fusagasugá desde el 7 de julio de 1995.
Afirmó que el 15 de septiembre de 2014 la entidad precitada, mediante la Resolución número 813, accedió a lo solicitado, por lo que le reconoció como cesantías parciales una suma de $ 25.000.000. Sin embargo, refirió que la consignación de dicho valor se produjo con posterioridad al 21 de noviembre de 2014, produciendo con ello una mora por el pago tardío, de forma que era procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria contenida en la Ley 1071 del 2006. b) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Rivera Avellaneda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el fin de obtener la nulidad parcial del acto administrativo referido.
Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, peticionó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales de manera retroactiva, tomando como base la fecha de su vinculación como docente, y el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de aquella prestación, desde la presentación de la solicitud de reconocimiento de la cesantía y hasta la fecha de pago de dicha prestación. El 19 de julio de 2016 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la aquí accionante, como sanción moratoria, un día de salario por cuarenta y tres días de retardo.
Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el 13 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, revocó la decisión con respecto al reconocimiento de la sanción moratoria y, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la actuación en sede administrativa y confirmó en todo lo demás la sentencia de primera instancia. c) Inconformidad La accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con ocasión a la expedición de la sentencia del 13 de septiembre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo y seguridad social.
Para el efecto, expuso que la autoridad judicial precitada incurrió en defecto procedimental, al desconocer la condición del apelante único, comoquiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó recurso de apelación ni alegatos de conclusión en segunda instancia, por lo que aquella se encontraba impedida para modificar la decisión de primer grado.
Además, adujo que incurrió en esta causal porque transgredió el principio de congruencia, ante la falta de consonancia entre las pretensiones formuladas en la demanda y lo resuelto en el fallo. Asimismo, señaló que incurrió en defecto material o sustantivo, por la indebida interpretación de las normas que regulan el reconocimiento y pago de las cesantías, y en desconocimiento de precedente judicial, puesto que no tuvo en cuenta la posición jurisprudencial definida por varios tribunales administrativos en relación con este tema, específicamente, las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, el 12 de junio de 2014 por la Subsección F, radicado: 2012- 00288-01; el 30 de octubre de 2014 por la Subsección E, radicado: 2013- 00003-01; el 28 de mayo de 2015 y 19 de noviembre de igual anualidad por la Subsección B, radicados: 2014-01381-00 y 2013-00268-01; y por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 11 de marzo de 2015 y el 15 de octubre del mismo año, en los procesos: 2013-00197-00 y 2012-00091-01.
PRETENSIONES La accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados. En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, revocar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, y, en su lugar, dictar una nueva decisión, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. El magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón aseguró que el presente asunto carece de relevancia constitucional, en razón a que los aspectos que se discuten son de orden estrictamente legal y fueron analizados en el proceso ordinario, con ocasión al recurso de apelación, por lo que no es procedente su estudio en esta sede, pues ello implicaría tramitar el mecanismo de amparo como una instancia adicional al recurso decidido, lo cual no es posible.
Por otra lado, frente al argumento de ser apelante única, indicó que en la sentencia acusada se estudió la configuración de la excepción de falta de agotamiento de la actuación en sede administrativa, toda vez que el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el fallador de la sentencia deberá resolver todas las excepciones de fondo propuestas por las partes y sobre cualquier otra que encuentre probada y el artículo 328 del CGP prevé que el juez de segunda instancia tendrá que pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos señalados por la ley.
Al respecto, precisó que la allí demandante no cumplió con el requisito de procedencia para acudir a la jurisdicción contenciosa porque no solicitó ante la administración el reconocimiento de una sanción moratoria, tras el pago tardío de las cesantías parciales y, de esta forma, no le permitió a la entidad allí demandada manifestarse sobre lo pretendido en el proceso ordinario, por lo cual se configuraba la excepción mencionada.
Adicionalmente, en cuanto a los supuestos planteados en el escrito de tutela para el reconocimiento de las cesantías de forma retroactiva, que, a su juicio, son los mismos que expuso en la demanda y en el recurso de alzada, explicó que en el fallo del 13 de septiembre de 2019 se decidió confirmar la negativa del régimen retroactivo de cesantías, en vista de que a la señora Rivera Avellaneda le era aplicable el régimen anualizado, sin retroactividad, dado que su vinculación como docente se produjo el 19 de julio de 1995.
En ese orden de ideas, coligió que la sentencia atacada no incurrió en ninguna causal específica de procedencia que amerite la intervención del juez constitucional, máxime si se tiene en cuenta que el mecanismo de amparo no puede emplearse como una instancia adicional a lo decidido por el juez natural. Por último, resaltó que la acción de la referencia tampoco cumple con el requisito general de inmediatez, en tanto que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 13 de septiembre de 2019 y la acción de tutela se instauró hasta el 4 de agosto del año en curso, esto es, 10 meses y 21 días después de su expedición, por lo que la acción de tutela se torna improcedente.
Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, Luis Gustavo Fierro Maya, alegó que esta entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que los hechos que motivan la presente petición de amparo recaen en el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la República en la administración de justicia. Por consiguiente, solicitó su desvinculación. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot guardó silencio frente al requerimiento efectuado, a pesar de que fue debidamente notificado del auto admisorio de la presente acción de tutela.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[1], el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Cuestión preliminar Previo a plantear el problema jurídico, es imperioso aclarar que si bien la acción de la referencia en principio no cumple con el requisito general de inmediatez, comoquiera que la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, como órgano de cierre, fue notificada por correo electrónico el 7 de octubre de 2019 y la solicitud de amparo fue interpuesta el 31 de julio de 2020, lo cierto es que la Subsección flexibilizará este término jurisprudencial, en atención a que el término venció durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que se declaró en todo el territorio nacional, por cuenta de la pandemia COVID-19, pues, a pesar de que los términos judiciales nunca se suspendieron para este trámite judicial, debe preservarse la garantía fundamental de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos. Bajo ese lineamiento, en la acción de la referencia se entiende superada la exigencia general de inmediatez.
Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La parte accionante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para que la autoridad judicial analice la presunta transgresión al principio de congruencia, interna y externa de la sentencia, en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E? 2.
En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse lo siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (III) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (IV) perjuicio irremediable y (V) inexistencia del perjuicio irremediable en el caso bajo estudio.
Veamos: - Primer problema jurídico ¿La parte accionante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para que la autoridad judicial analice la presunta transgresión al principio de congruencia, interna y externa de la sentencia, en que, incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional[5] como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.
El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.
Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo La acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de las autoridades o de algunos particulares, es procedente para controvertir providencias judiciales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales y específicos fijados jurisprudencialmente.
Así las cosas, una de las exigencias generales es precisamente la subsidiariedad, como se expuso en precedencia. Al respecto, se aprecia que es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia[6] la herramienta judicial con la que cuenta quien considera que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso con ocasión de un fallo judicial, concretamente, porque en él la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, bien sea porque omitió pronunciarse sobre un reparo que fue planteado o decidió extra, infra o ultra petita o sin garantía del principio de non reformatio in pejus (congruencia externa), o porque no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna)[7].
En relación con lo anterior, el artículo 248 de la Ley 1437 determina que el recurso extraordinario de revisión procede en contra de las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de los Tribunales o de los jueces administrativos y el artículo 250 ibidem regula como una de las causales de revisión el «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Por lo tanto, quien estima que se ha vulnerado el principio de congruencia disponía del recurso extraordinario de revisión de que trata el título VI, capítulo I, de la Ley 1437 de 2011, dentro del término previsto en el artículo 251 de la precitada norma. III. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial La señora Olga Victoria Rivera Avellaneda solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo y seguridad social, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la sentencia del 13 de septiembre de 2019.
Como fundamento de su petición, expuso que la autoridad judicial precitada, incurrió en defecto procedimental, al desconocer su condición de apelante única, comoquiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó recurso de apelación ni alegatos de conclusión en segunda instancia, por lo que se encontraba impedida para modificar la decisión de primer grado.
Así mismo, adujo que incurrió en esta causal porque transgredió el principio de congruencia, ante la falta de consonancia entre las pretensiones formuladas en la demanda y lo resuelto por la corporación accionada. Adicionalmente, señaló que incurrió en defecto material o sustantivo, por la indebida interpretación de las normas que regulan el reconocimiento y pago de las cesantías, y en desconocimiento de precedente judicial, puesto que se no tuvo en cuenta la posición jurisprudencial definida por varios tribunales administrativos con relación a este tema.
Pues bien, con el fin de determinar si se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, como exigencia general para la procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales y, de ser el caso, si hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados, esta Sala encuentra necesario realizar un recuento de las actuaciones judiciales que dieron lugar a la interposición del presente trámite constitucional.
Así, se observa que la señora Olga Victoria Rivera Avellaneda instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad de la Resolución 0813 del 15 de septiembre de 2014, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago parcial de cesantías a la aquí accionante Adicionalmente, se tiene que peticionó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prestación referida de manera retroactiva, tomando como base la fecha de su vinculación como docente, y liquidar con la inclusión de todos las factores del último salario devengado; así como el reconocimiento de una indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de su cesantía parcial, contabilizada a partir del 21 de noviembre de 2014 y hasta la fecha de consignación de dicha prestación, a razón de un día de salario por cada día de retardo (ff. 22-35 del anexo 4 y 1-11 del anexo 5 del expediente digital de la acción de la referencia).
De la misma forma, se denota que el 19 de julio de 2016 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la aquí accionante, a título de sanción moratoria, un día de salario por cuarenta y tres días de retardo y negó las demás pretensiones invocadas en la demanda (ff. 16-22 del anexo 5 Ibidem).
Inconforme con esta decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación en el que, entre otros aspectos, alegó que: 1. El fallo recurrido desconoce de manera flagrante la totalidad de los tiempos de servicios prestados por la allí demandante, puesto que fue nombrada desde el 1.° de febrero de 1990 en el cargo de docente en el municipio de Soacha y la entidad erróneamente tomó como fecha ingreso al magisterio el 7 de julio de 1995, 2.
La Ley 91 de 1989 en ningún momento modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes vinculados por las entidades territoriales, 3. Tiene derecho a la aplicación la Ley 6a de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de1946 y las demás normas que consagren el pago en forma retroactiva, para el reconocimiento y pago de sus cesantías y 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora desde el 21 de noviembre de 2014 hasta el 26 de enero de 2015, fecha en la que se produjo el pago real y material de la prestación, por lo cual se generó un retardo de 67 días y no de 43 como lo consideró el juez de primera instancia (ff. 23-43 Ibidem). Igualmente, se aprecia que el 13 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, revocó la sentencia de primera instancia en lo atinente a la sanción moratoria y, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la actuación en sede administrativa.
Textualmente sostuvo (ff. 30-44 del anexo 6 del expediente digital de la acción de la referencia): «[…] En el presente asunto está demostrado y no es objeto de discusión por las partes […], que la demandante se vinculó al servicio público docente municipal a partir del 7 de julio de 1995. La Secretaría de Educación de Fusagasugá a través de Fomag le reconoció a la accionante las cesantías parciales mediante la Resolución No. 0813 del 15 de septiembre de 2014 por valor de $ 25.554.031, acto enjuiciado, ordenando girar la suma $ 25.000.000 por concepto de cesantía parcial con destino a reparación y ampliación de vivienda.
Del certificado proferido por Fomag se evidencia que la vinculación de la demandante es “territorial” a partir del 7 de julio de 1995, es decir, no se trató de una docente nacionalizada en los términos del artículo 1.° de la Ley 91 de 1989, esto es, “por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976” o vinculada a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Ninguna de estas hipótesis se dio porque, se repite, la vinculación fue como docente territorial a partir del 7 de julio de 1995. Conforme a lo anterior, la accionante fue vinculada con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que de conformidad con las normas ya transcritas, esto es, el literal b) del numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tenía derecho a que le liquidaran las cesantías con el régimen anualizado, tal y como lo hizo la entidad demandada […] En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estima la Sala que la parte actora no logró enervar las razones esgrimidas por la juez de primera instancia […]. 12.1 Al no existir un acto administrativo con una decisión de la administración respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales que pueda ser controvertido y en virtud del cual pueda estudiarse su legalidad, esto es, que pueda ser objeto de control de la jurisdicción, resulta obligatorio para la Sala declarar probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la actuación en sede administrativa, toda vez que, tal omisión de la accionante impide el estudio de fondo de la pretensión […] En consecuencia, la Sala REVOCARÁ los ordinales primero, tercero, cuarto, quinto y sexto y CONFIRMARÁ el numeral segundo, del fallo proferido el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Tercero (3.°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot […]».
De la anterior transcripción se desprende que el Tribunal precitado, en primer lugar, determinó que el régimen de cesantías aplicable a la señora Olga Victoria Rivera Avellaneda era el régimen anualizado, sin retroactividad, en la medida en que su vinculación como docente territorial se produjo el 7 de julio de 1995, por lo que no se trataba de una docente nacionalizada en los términos del artículo 1° de la Ley 91 de 1989.
Seguidamente, consideró que debía revocarse la decisión adoptada por el juez de primera instancia en relación con el reconocimiento de la indemnización moratoria, puesto que en el caso se encontraba configurada la excepción de falta de agotamiento de la actuación administrativa, al no existir un acto administrativo por parte de la entidad allí demandada sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por lo que tal omisión le impedía estudiar de fondo esta pretensión. Ahora bien, efectuado el anterior recuento, se advierte que uno de los principales reparos de la señora Olga Victoria Rivera Avellaneda consiste en que la corporación judicial accionada, al revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en el medio de control enunciado, pasó por alto su condición de apelante única, en atención a que desmejoró su situación definida por el a quo, a pesar de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no elevó recurso de alzada ni presentó alegatos de conclusión. En ese orden de ideas, resulta evidente que para la peticionaria del amparo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, presuntamente transgredió el principio de la non reformatio in pejus, al desconocer, al momento de proferir la sentencia ahora acusada, que fue la única que recurrió de la decisión. Por lo tanto, se colige que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para que se resuelva el anterior cargo.
En efecto, la accionante puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó consignado en precedencia, aquella es procedente para alegar la transgresión del principio de la non reformatio in pejus, por presuntamente haberse desconocido la condición de apelante único en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la aquí accionante, máxime si se tiene en cuenta que ese medio de defensa también es idóneo, para el análisis de la posible vulneración al principio de congruencia alegado en la presente solicitud, por no haberse fallado en consonancia con las pretensiones formuladas en la demanda.
Siendo así, se colige que la acción de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, con el fin de proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular acción de tutela.
Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de esta acción constitucional. Así las cosas, se insiste en que lo pretendido en el presente asunto puede resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, la accionante deberá hacer uso de este, para que sea en esa instancia donde se resuelva lo aquí expuesto, ya que emitir un pronunciamiento de fondo en esta sede, implicaría invadir las competencias que le son propias a la autoridad judicial que conocerá del recurso.
Al respecto, es importante aclarar que si bien es cierto en el escrito de tutela se expresaron otras inconformidades relativas al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, no lo es menos que debido a que la solicitante dispone de otro medio de defensa judicial y ello puede dar lugar eventualmente a que se deje sin valor la providencia debatida, no es viable efectuar un pronunciamiento sobre dichos reparos, en la medida en que podría resultar inane.
En todo caso, se verificará si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general y amerite estudiar de fondo el presente asunto, por lo que se procederá a estudiar este aspecto. - Segundo problema jurídico En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse lo siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable? IV.
El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional[8], el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.
Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
V. Inexistencia del perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que la accionante no expuso ningún argumento tendiente a demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ante la inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio, por lo cual no es posible analizarlo de fondo, máxime si se tiene en cuenta que la peticionaria tampoco explicó las razones por las cuales no agotó el mecanismo judicial con el que contaba para resolver lo alegado en esta sede constitucional, lo que lleva a concluir que no hay lugar a estudiar el fondo del presente asunto, en atención al carácter residual de esta acción de amparo.
En consecuencia, por no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, y al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Olga Victoria Rivera Avellaneda en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Olga Victoria Rivera Avellaneda en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).
Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica CONSTANCIA: Se deja constancia de que esta sentencia fue firmada electrónicamente por medio de la plataforma “SAMAI” que está amparada con código de seguridad, lo cual garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta del documento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [2] Al respecto veⱲ攠瑮敲漠牴獡敳瑮湥楣獡吠㔭㌷搠㤱㜹ⵔ㘵‷敤ㄠ㤹ⰸ吠〭搠㤱㤹ⵔ㜳‷敤㈠〰ⰰ吠ㄭ〰 ‹敤㈠〰ⰰ吠㠭㈵搠〲㈰ⵔ㔴″敤㈠〰ⰵ†ⵔ㘰‱敤㈠〰ⰷ吠〭㤷搠㤱㌹听㈭ㄳ搠㤱㐹吠〭搠㤱 㤹ⵔㄸ‴敤ㄠ㤹ⰹⵔ㈵′敤㈠〰ⰱ吠㠭㈴搠〲啓ㄭ㤵搠〲㈰ⵔ㘴′敤㈠〰ⰳⵔ〲‵敤㈠〰ⰴ吠㜭 搠〲㐰ⵔ〸r, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T- 061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T- 522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T- 701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» [6] Esta posición que ahora se reitera, ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado.
Sección Quinta, Sentencia del 21 de noviembre de 2018, radicado: 2018-01382-01 y Consejo de Estado, Sentencia del 12 de abril de 2018, radicado: 2017-02550-01. [7] Sobre el particular ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1.° de diciembre de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.11001-03-15-000-2016-03224-00 [8] Corte Constitucional.
Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes.