PENSIÓN DE INVALIDEZ EN LA FUERZA PÚBLICA – Regulación / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ EN LA FUERZA PÚBLICA – Requisitos En la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.
Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez; ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo, iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1157 DE 2014 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1352 DE 2013 – ARTÍCULO 53 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 232 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 235 RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ SOLDADO REGULAR – Improcedencia / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL INFERIOR AL CINCUENTA POR CIENTO / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Las razones que se expusieron en la alzada deben desestimarse y, en su lugar, reconocerse pleno valor probatorio al dictamen proferido por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército el 3 de julio de 2015, en el que calificó al demandante con una pérdida de capacidad laboral en servicio y por causa del mismo de 34.22%.
Esto conlleva, de conformidad con las normas precitadas, a que no se configure el estado de invalidez requerido para ser acreedor de la prestación que reclama. En conclusión, el demandante no reúne los requisitos legalmente regulados para ser beneficiario de la pensión de invalidez, específicamente porque no tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo en los términos de la Ley 923 de 2004 y del Decreto Ley 1157 de 2014.
Por lo tanto, no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo ficto o presunto resultante de la ausencia de respuesta al derecho de petición elevado el 8 de enero de 2015 ante la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. (…). En este hilo argumentativo, se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la parte demandada intervino en sede de apelación. Las costas tendrán que ser liquidadas por el a quo.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04005-01(1717-17) Actor: CRISTIAN SÁNCHEZ TORREALBA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión de invalidez de soldado regular.
Aplicación de la Ley 923 de 2004 respecto del porcentaje de pérdida de capacidad laboral exigido y Decreto 1157 de 2014. Valoración de dictámenes. Reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-208-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Cristian Sánchez Torrealba en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 28 a 29): 1. Declarar la configuración del silencio administrativo negativo y su respectiva nulidad, generado con ocasión de la petición elevada al Ejército Nacional el 8 de enero de 2015. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a pagar al señor Cristian Sánchez Torrealba «pensión por sanidad o invalidez» en cuantía superior al 75% de lo equivalente a lo devengado por un cabo tercero, a partir del 13 de mayo de 2011 (fecha de retiro), sin solución de continuidad, con la inclusión de los demás emolumentos según lo prevé el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 en concordancia con los artículos 2 del Decreto 1157 de 2014 y 3232 del Decreto 4433 de 2004. 2.
Reconocer y cancelar el reajuste a la indemnización que legalmente corresponda conforme lo regulado en el parágrafo segundo, numeral 3.5 del artículo 3 de la ley 923 de 2004, asimismo, cancelar la indexación respectiva, incluida la corrección monetaria e intereses correspondientes. 3. Reconocer y pagar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes como reparación de los perjuicios causados.
Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del numeral 4 del artículo 195 del CPACA y demás normas concordantes. 5. Ordenar que a más tardar dentro de los 15 días siguientes de la sentencia, se remita copia de aquella con la constancia de notificación y ejecutoria, a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a la Procuraduría General de la Nación, en orden a proveer su pronto cumplimiento y pago oportuno, según lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 192 del CPACA.
Fundamentos fácticos relevantes (folios 29 anverso y reverso): 1. El señor Cristian Sánchez Torrealba prestó sus servicios al Ejército Nacional y fue retirado por «discapacidad médico laboral», contando en la actualidad con el 75.12% de la pérdida de la capacidad laboral, «según el peritazgo que se acompaña emitido por la junta (sic) regional (sic) de invalidez (sic) del Ministerio del Trabajo, practicada de conformidad con lo establecido en el decreto (sic) 1352 de 2013, reglamentario del artículo 16 de la Ley 1562 de 2012, medio probatorio a cargo de dichas Juntas establecido y autorizado para los trabajadores y funcionarios del sector público.», 2. «Las lesiones que dieron origen a dicha evaluación médica y su retiro, como podrá apreciarse en las pruebas de orden científico y en el diagnóstico médico laboral, que se alleguen al proceso, son sustancialmente graves, al punto que mi mandante, a juzgar por su situación actual, lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, y que sin duda alguna, tuvieron origen durante su permanencia laboral en la entidad demandada». 3.
No obstante lo anterior, el libelista no ha contado con la protección regular y continua que se le ha debido prestar en el marco de la seguridad social con el fin de evitarle un mayor decaimiento de sus condiciones de salud, lo cual le ha ocasionado una mayor gravedad a sus afecciones. 4. El libelista desde el retiro del servicio no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre de sus familiares para el respectivo tratamiento, por lo que se ha generado una desproporcionada carga económica para aquellos. 5.
En virtud a lo anterior, se solicitó al ente demandado el reconocimiento y pago de pensión, así como el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, ante lo cual la administración no dio respuesta. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 20 de mayo de 2016.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En primer lugar, propuso la excepción que llamó “NO AGOTAMIENTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE” (Fl. 52), al argüir que no se presentó el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito para demandar, dado que no se está en presencia de un derecho cierto e indiscutible sino que lo que se busca es el cambio de índice de invalidez para poder determinar si tiene o no derecho a la pensión y, por lo tanto, se trata de un derecho incierto.
Sobre esta excepción se advierte que la misma debe ser entendida como la excepción previa de inepta demanda. […] Por tanto si bien este en caso se persigue establecer un nuevo porcentaje para la presunta invalidez manifestada por el actor, se observa igualmente que la demanda busca el reconocimiento pensional por la pérdida de su capacidad laboral, solicitada mediante escrito de 8 de enero de 2015 y frente a la cual la entidad demandada no emitió respuesta alguna, al menos que se sepa.
Y así las cosas, al tratarse de un derecho cierto e indiscutible no susceptible de conciliar, como lo es el reconocimiento pensional, es dable concluir que esta excepción no tiene vocación de prosperidad. Así mismo, la demandada formula la excepción que denominó “INEXISTENCIA DEL DERECHO A PENSIÓN DE INVALIDEZ SOLICITADO POR EL DEMANDANTE”, ante lo cual el Despacho considera que la misma constituye un argumento propio de defensa frente a la controversia planteada, la cual solo puede ser resuelta al momento de proferir la sentencia de fondo, no tratándose entonces propiamente de una excepción previa.
Y en relación con las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, señaladas por el numeral 6° del artículo 180 del CPACA, no se encuentra acreditada su configuración en el plenario, por lo que no prosperan […]». (Mayúsculas, negrillas y cursiva del texto original) (folio 128 y cd obrante a folio 125).
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] a) Que el actor prestó servicio al Ejército Nacional como soldado, y fue evaluado por disminución de su capacidad laboral en acta de Junta Médico Laboral No. 79291 de 3 de julio de 2015, practicada por la Dirección de Sanidad de esa Institución Militar, como se observa a folios 113 y 114 del expediente. b) Igualmente, que elevó petición ante la accionada el 8 de enero de 2015, solicitando, entre otras, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización a que dice tener derecho; solicitud que no ha sido resuelta a la fecha, o al menos no figura así en el proceso.
Sin embargo, se observa que la divergencia estriba en cuanto al presunto deterioro del estado de salud del actor a raíz de lesiones sufridas mientras se desempeñó como soldado al servicio del Ejército Nacional, conforme a la valoración realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta en el acta de 28 de agosto de 2013, en la que se le diagnosticó una discapacidad laboral del 75.12%.
Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar, con base en la normatividad aplicable al caso y las pruebas obrantes en el proceso, si al actor le asiste o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama y al reajuste de la indemnización a que dice tener derecho […]». (Negrillas del texto original).
(folios 128 a 129) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 249 a 262) El a quo profirió sentencia escrita el 4 de agosto de 2016 en la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Citó los artículos 90 del Decreto 094 de 1989, 39 del Decreto 1796 de 2000, 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004, para concluir que para obtener el derecho a la pensión de invalidez era necesario que el soldado presentara una disminución de la capacidad laboral de por lo menos el 75%, la cual debía encontrarse debidamente diagnosticada en el respectivo dictamen médico laboral.
Señaló que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado regular entre el 4 de agosto de 2009 y 13 de mayo de 2011, siendo retirado de forma definitiva del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, ello, en razón a que según Informe Administrativo por Lesiones del 8 de octubre de 2010, sufrió una herida en el muslo de su pierna izquierda, mientras prestaba servicio militar obligatorio.
Seguidamente, señaló que el 28 de agosto de 2013 el señor Cristian Sánchez Torrealba fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, la cual le determinó una pérdida de capacidad laboral del 75.12% con fecha de estructuración del 21 de septiembre de 2010 y con base en este dictamen fue que solicitó la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización, así como el presente medio de control.
De otra parte, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicó dictamen el 3 de julio de 2015, en la cual determinó una incapacidad permanente parcial, clasificándolo no apto para la actividad militar por presentar patología muscular, con un porcentaje de disminución de capacidad del 34.22%. En virtud de dicha divergencia, el a quo citó el artículo 53 del Decreto 1352 de 2013 el cual reglamentó la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, para señalar que dichas Juntas debían tener en cuenta para la emisión de sus respectivos dictámenes, en el caso de miembros de la Fuerza Pública, la calificación de la lesión en el régimen especial surtida de manera previa.
No obstante lo anterior, al revisar el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, se advertía que esta no cumplía con el requisito de calificación previa por parte de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, pues el primer dictamen se practicó 2 años antes de que la institución militar efectuara el suyo. Aunado a ello, se advertía que para la calificación realizada por parte de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se le realizaron al libelista los exámenes médicos correspondientes en las especialidades de ortopedia, psiquiatría y audiometría tonal seriada.
Bajo dicho entendido, el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, no podía ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, toda vez que no fue expedido con observancia de las normas que regulaban los requisitos señalados en el Decreto 1352 de 2013. De otro lado, afirmó que al no haberse demostrado incremento alguno en la pérdida de capacidad laboral del demandante, resultaba inviable efectuar un análisis de fondo sobre la procedencia del reajuste de la indemnización por diminución de la capacidad laboral, pues la carencia de prueba conducía a que dicha súplica fuera denegada.
Finalmente, condenó en costas al demandante. RECURSO DE APELACIÓN (folios 269 a 281) La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Consideró que el demandante obtuvo como resultado de su evaluación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta una pérdida de capacidad laboral del 75.12%, por tanto, es acreedor de la «pensión de sanidad por invalidez», toda vez que sus lesiones son consecuencia directa de las padecidas durante su permanencia en el Ejército Nacional según la Junta Médica Laboral 79291 del 3 de julio de 2015.
Señaló que no existe en el acervo probatorio constancia o certificación alguna sobre la preexistencia de enfermedad imposibilitante que padeciera el demandante al momento de su incorporación a prestar su servicio militar, aunado a ello, ha padecido la negligencia de la demandada en su protección y atención oportuna, lo cual se traduce en un daño a su salud integral el cual no tenía la obligación de soportar.
Para apoyar dicho argumento citó apartes de la sentencia T-602 de 2009 que trata la procedencia de los servicios de salud al personal que ha sido desvinculado en razón a una lesión o enfermedad adquirida en el servicio militar. Arguyó que la reiterada jurisprudencia y doctrina han sostenido que el peritaje inicialmente aportado al proceso tiene plena eficacia probatoria, lo que no lo hace susceptible de la práctica de un segundo peritazgo, a no ser que lo encuentre el juez como insuficiente, lo cual no ocurrió en este caso, pues el decreto de este segundo concepto científico se basó en una situación genérica, por lo tanto carece de eficacia jurídica y no puede ser valorado.
Sostuvo que ante la omisión en la definición de la situación por parte de la entidad demandada respecto de las afecciones padecidas por el señor Cristian Sánchez Torrealba, optó por acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, valoración que se ajustó a los requerimientos legales previstos en el artículo 218 del CPACA, medio de prueba que además gozó de los principios de publicidad y contradicción, sin que hubiese sido tachado u objetado por la contraparte.
En este sentido, aludió que la primera experticia debió mantenerse incólume dado que no tiene ningún vicio legal y por no concurrir otro medio de prueba de igual rango que pueda desvirtuarla, por lo que no podía el juez, en el marco de estas condiciones, desestimarlo a motu proprio «porque su discrecionalidad no puede invadir el ámbito científico que le permita, con alto grado de probabilidad, obtener la certeza del grado, naturaleza y gravedad de las patologías, ya que, así lo recomienda la jurisprudencia, en las líneas transcritas resulta necesario precisar que el Juez no puede establecer directamente el grado de incapacidad laboral de los lesionados».
Efectuó la comparación de los 2 dictámenes obrantes en el plenario para manifestar que «dada la historia de la enfermedad», al momento de ser valorado nuevamente por psiquiatría se encontrara asintomático, toda vez que desde que se le realizó la ficha médica de sanidad tenía síntomas psiquiátricos y es en ese momento donde le recomendaron iniciar tratamiento, además dos años atrás ya tenía el diagnóstico de dicha patología. Advirtió que la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le tuvo en cuenta la afección denominada acúfenos la cual es difícil de verificar y solo un especialista la puede encontrar, característica que se cumplió dado que en el año 2013 ya había sido diagnosticado por parte de un otorrinolaringólogo.
Bajo dicho entendido sustentó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta valoró de forma integral al evaluado, por su parte, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la limitó y restringió sin tener en cuenta las patologías ya reconocidas y diagnosticadas con anterioridad al paciente. Agregó que si a bien esta Corporación lo considera podría solicitar que el demandante sea valorado nuevamente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta.
Afirmó que la sentencia recurrida vulneró los postulados de iura novit curia, el debido proceso, la legalidad. Aseveró que debe accederse al reajuste de la indemnización la cual es compatible con la pensión de invalidez al tenor de lo preceptuado en el numeral 3.12 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. Finalmente, solicitó que se dé aplicación a la prescripción cuatrienal regulada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 320 a 326): reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada (folios 336 a 344): solicitó que se confirme la sentencia dado que la prueba científica irrefutable contenida en el dictamen expedido por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional otorga una pérdida de capacidad laboral que no le permite acceder a la prestación deprecada.
Aludió que no se entiende la razón de que el demandante haya sido valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta y se demande en la circunscripción territorial de Bogotá D.C. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa según constancia secretarial visible a folio 345. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe resolver sin limitaciones cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1.
¿El señor Cristian Sánchez Torrealba reúne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos de la Ley 923 de 2004 y del Decreto Ley 1157 de 2014, toda vez que se desempeñó como soldado regular entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011, y, por ende, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta a la petición que elevó al Ejército Nacional el 8 de enero de 2015? Al respecto la Sala sostendrá la tesis que el demandante al no tener una disminución de capacidad laboral superior al 50% como consecuencia de lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo, no satisface los requisitos para ser beneficiario de una pensión de invalidez, conforme pasa a explicarse.
Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.
Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales señalados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.
No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 279[2] la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.
Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno y en instrumentos de carácter internacional como se estudió en precedencia. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.
No obstante lo anterior, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado.
En relación con los solados dispuso: «Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.» En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000[3], que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación[4].
El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3 los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, regulando lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «[…] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]». (Subrayas fuera del texto original) Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005.
Ahora, el Decreto 4433 de 2004 desarrolló esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.
Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014 esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.
Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».
Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública».
El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]» (Resalta la Sala). Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.
Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. En línea con lo expuesto, bajo la vigencia de estos últimos preceptos, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, por lo que se procederá a determinar si se reúnen dichas condiciones en el sub lite: ➢ En el proceso se encuentra acreditado que el señor Cristian Sánchez Torrealba prestó sus servicios al Ejército Nacional en calidad de soldado regular durante 1 año, 9 meses y 9 días, entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011 (folio 13).
Fue retirado por tiempo de servicio militar cumplido, según constancia expedida por la Dirección de Personal del Ejército (ídem). ➢ De acuerdo con la historia clínica aportada visible de folios 15 a 25 fue atendido en el Hospital Militar de Oriente entre el 22 y el 24 de septiembre de 2010 de herida por esquirla de arma de fuego en tejido blando, sin compromiso vascular, ni óseo, ni neurológico. ➢ El libelista elevó petición el 8 de enero de 2015 ante el Ejército Nacional, con el fin de que se le reconociera pensión de invalidez así como el reajuste a la indemnización y los perjuicios morales equivalentes a 100 smlmv (folios 4 a 7).
La entidad demandada guardó silencio. ➢ Para fundamentar las pretensiones de la anterior petición así como de la demanda, el señor Sánchez Torrealba se practicó el 28 de agosto de 2013 «dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez», realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta (folios 8 a 12).
Se fijó un porcentaje del 75.12% con fecha de estructuración del 21 de septiembre de 2010, así: «[…] INFORME DE PONENCIA […] NO TIENE CALIFICACION (SIC) DE JUNTA MEDICA (SIC) MILITAR PRESENTE EN EL EXPEDIENTE. Sufrió en área (sic) de combate herido por proyectil arma de fuego en muslo izquierdo el día 22-09-2010, RX de fémur izquierdo sin lesión ósea, solo lesión de tejidos blandos.
Salida el día 24-09-2010. Es valorado por cirugía vascular el 23-09- 2010descarta lesión a este nivel…” Valoración de ortopedia de fecha 05-07-2013 apartes pertinentes “… fibrosis muscular de los cuádriceps del muslo izquierdo por herida de arma de fuego con retracción y limitación funcional y de la flexión de la rodilla izquierda …” Valoración de psiquiatría (sic) de fecha 06-07-2013 apartes pertinentes “… hipoacusia neurosensorial bilateral grado leve a moderado, trauma acústico, acúfenos bilateral …” Valoración de psiquiatría 27-07-2013 apartes pertinente: “… trastorno de estrés postraumático severo, trastorno depresivo mayor severo con síntomas ansiosos.
Requiere de inmediato tratamiento y seguimiento posterior a su depresión mayor, dada la severidad y los pensamientos suicidas ocasionales …” Diagnósticos a calificar 1. Hipoacusia neurosensorial bilateral grado leve a moderado, trauma acústico, acúfenos bilateral. 2. Secuelas funcionales de herida por proyectil arma de fuego en muslo izquierdo. 3.
Trastorno de estrés postraumático severo, trastorno depresivo mayor severo con síntomas ansiosos. […]» (Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto original). ➢ Posteriormente, y antes de que se interpusiera el presente medio de control (13 de agosto de 2015)[5], la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército emitió dictamen de determinación pérdida de capacidad laboral el 3 de julio de 2015[6] (folios 113 a 114), en el cual se le decretó una incapacidad permanente parcial, clasificándolo como no apto para la actividad militar por disminución psicofísica del 34.22%, en virtud de lo siguiente: «[…] Fecha: 06/11/2014 Servicio: ORTOPEDIA FECHA DE INICIACION (SIC) PACIENTE REFIERE SUFRIR HPAF MUSLO IZQUIERDO EN SEPTIEMBRE 22/2010 SIGNOS Y SINTOMAS (SIC) HERIDA CARA ANTERIOR MUSLO IZQUIERDO TERCIO DISTAL TRANSFICIENTE QUE COMPROMETE CUÁDRICEPS ARCOS DE MOVILIDAD CONSERVADOS HAY HIPOATROFIA MUSCULAR NO DÉFICIT MOTOR NI SENSITIVO ETIOLOGÍA TRAUMATICA (SIC) ESTADO ACTUAL DOLOR SOBRE LA HERIDA DIAGNOSTICO (SIC) HERIDA DE PIEL TEJIDO CELULAR SUBCUTANEO (SIC) FACIAL Y MUSCULAR A NIVEL TERCIO DISTAL CUÁDRICEPS PRONOSTICO (SIC) BUENO Null FDO, MEDICO (SIC) ESPECIALISTA.
Fecha: 12/02/2014 Servicio: PSIQUIATRIA (SIC) FECHA DE INICIACION (SIC) PACIENTE QUIEN REFIERE DE APROXIMADAMENTE 10 MESES DE EVOLUCIÓN ANSIEDAD IRRITABILIDAD INICIO SINTOMAS (SIC) LUEGO DE HPAF ESTADO DEGENERACIÓN SIGNOS Y SINTOMAS (SIC) LO ANOTADO EN ÍTEM 01 ESTADO ACTUAL EXAMEN MENTAL PACIENTE ALERTA ORIENTADO COLABORADOR AFECTO MODULADO SIN SINTOMAS (SIC) MICOTICOS (SIC) SIN IDEAS DE SUICIDIO JUICIO DE REALIDAD CONSERVADO DIAGNOSTICO (SIC) SIN DIAGNOSTICO (SIC) EN EL EXAMEN MENTAL NORMAL PRONOSTICO (SIC) ASINTOMATICO (SIC) EN EL MOMENTO NULL FDO, MEDICO (SIC) ESPECIALISTA.
Fecha: 27/01/2014 Servicio AUDIOMETRIA (SIC) TONAL SERIADA OD: 250/20 500/20 1000/30 2000/35 4000/35 8000/25 OI: 250/30 500/25 1000/35 2000/30 4000/30 8000/40. Null FDO. MEDICO (SIC) ESPECIALISTA. Fecha: 28/01/2015 Servicio AUDIOMETRIA (SIC) TONAL SERIADA OD: 250/25 500/30 1000/25 2000/40 4000/30 8000/30 OI: 250/30 500/30 1000/25 2000/30 4000/40 8000/45 Null FDO.
MEDICO (SIC) ESPECIALISTA. Fecha: 29/01/2014 Servicio AUDIOMETRIA (SIC) TONAL SERIADA OD: 250/20 500/30 1000/30 2000/30 4000/35 8000/30 OI: 250/25 500/30 1000/30 2000/35 4000/40 8000/40 Null FDO. MEDICO (SIC) ESPECIALISTA. NOTA: EL PACIENTE TIENE PLENO CONOCIMIENTO DE LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LOS ESPECIALISTAS. V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS “PACIENTE REFIERE DISMINUCION (SIC) DE LA FUERZA EN MUSLO IZQUIERDO INGRESA SIN ACOMPAÑANTE POR SUS PROPIOS MEDIOS” B. EXAMEN FÍSICO BUEN ESTADO GENERAL CICATRIZ 02 CARA ANTERIOR MUSLO IZQUIERDO 07 CM Y 04 CM RESPECTIVAMENTE TROFISMO Y FUERZA CONSERVADA EN MIEMBROS INFERIORES MARCHA NORMAL ALERTA ORIENTADO COLABORADOR ADECUADO PORTE Y ACTITUD VI.CONCLUSIONES A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES 1).
DURANTE COMBATES POR ACCION (SIC) DIRECTA DEL ENEMIGO SUFRE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN MUSLO IZQUIERDO CON COMPROMISO DEL TEJIDO BLANDO VALORADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A). DISMINUCION (SIC) DE LA FUERZA MUSLO IZQUIERDO – B). CICATRIZ TRAUMÁTICA EN MUSLO IZQUIERDO CON DEFECTO ESTETICO (SIC) – 2). EXPOSICION (SIC) CRONICA (SIC) A RUIDO VALORADO CON AUDIOMETRIA (SIC) TONAL SERIADA QUE DEJA COMO SECUELA A) HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL 28 DECIBELES BILATERAL – 3).
EXAMEN MENTAL NORMAL VALORADO POR PSIQUIATRÍA (SIC) BASAN SIN DIAGNOSTICO (SIC) EN EJE 1 FIN DE LA TRANSCRIPCION (SIC) […] D. Imputabilidad del Servicio LESION (SIC) 1 OCURRIO (SIC) EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO, O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) AFECCION (SIC) 2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL LITERAL (B) (EP) CONCLUSION (SIC) 3 NO SE CLASIFICA COMO LESION (SIC) NI AFECCION (SIC) POR NO PRESENTAR PATOLOGIA (SIC) […]» (Ortografía, mayúsculas, negrillas y subrayas del texto). ➢ En virtud a lo anterior, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Resolución 212520 del 6 de mayo de 2016, reconoció y ordenó el pago a favor del señor Sánchez Torrealba la suma de $17.847.753, por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, en virtud a los Decretos 2728 de 1968, 094 de 1989 y 1796 de 2000 (folio 179 anverso y reverso).
Conforme a las pruebas señaladas, se encuentra que, el demandante prestó servicio militar entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011, y fue retirado del servicio por tiempo de servicio militar cumplido. De igual forma, se advierte que mientras prestaba su servicio militar obligatorio fue herido en el muslo izquierdo por herida por esquirla de arma de fuego en tejido blando, sin compromiso vascular, ni óseo, ni neurológico.
Se advierte que en el sub lite existen 2 peritajes que se contradicen, por lo que habrá que señalarse que, indiscutiblemente, la decisión que se tome en el plenario requiere de un concepto técnico y, por lo tanto, debe apoyarse en un dictamen pericial que proporcione las herramientas necesarias para poder resolver la situación particular del demandante conforme a los principios constitucionales de que se nutre la materia y las disposiciones legales y reglamentarias ya advertidas.
No obstante lo anterior, se observa que el peritaje rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta no cumple con los requisitos regulados por la normativa para tal fin, toda vez que el artículo 53 del Decreto 1352 de 2013[7] (vigente para el momento de la expedición de dicho dictamen), circunscribió su competencia solo cuando ya se hubiere efectuado la calificación por parte del organismo del régimen especial.
En efecto, la señalada normativa preceptuó: «Artículo 53. Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Los Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los Servidores Públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos o pertenecientes a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional serán calificados por los profesionales o entidades calificadoras de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional competentes, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o de Ecopetrol, según el caso.
El trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez se surtirá, solo después de efectuarse la calificación correspondiente en su respectivo régimen. La Tabla de Calificación que deberán utilizar Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, será la misma con la cual se calificó anteriormente al trabajador en cada uno de los regímenes de excepción. El dictamen se realizará teniendo en cuenta la fecha de estructuración, y las normas especiales aplicables a los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los servidores públicos de Ecopetrol, según el caso.
Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial.» De esta forma, la Sala encuentra que en regímenes especiales como es el caso de las Fuerzas Militares, la norma prevé claramente que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen competencia para emitir su dictamen una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión por parte del ente especial, que en este caso sería la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En este sentido, se colige que la experticia proferida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta no se acompasa con el contexto normativo precitado, en la medida en que fue un pronunciamiento posterior al del régimen especial, y por tanto tampoco atendió las disposiciones señaladas en el Decreto 1796 de 2000, que fueron la base de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar.
En tanto el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, se profirió el 28 de agosto de 2013 (folios 8 a 12) y el Acta el Acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar fue expedida el 3 de julio de 2015 (folios 113 a 114). Bajo dicho entendido, el desconocimiento por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta de los parámetros regulados puntualmente en la disposición analizada, impide que este concepto técnico tenga el suficiente valor probatorio para demostrar de forma fehaciente la pérdida de capacidad laboral que permita reconocer pensión de invalidez.
Se resalta que de conformidad con los artículos 232 y 235 inciso tercero del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, el juez al apreciar la experticia cuidará «las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso», pudiendo incluso negarle efectos bajo circunstancias que afecten gravemente la credibilidad del dictamen.
En todo caso y en gracia de discusión, la Sala señala que el dictamen que brinda convicción sobre las condiciones sicofísicas y médicas del señor Cristian Sánchez Torrealba es el rendido por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, quien el 3 de julio de 2015 lo calificó con una pérdida de capacidad laboral de 34.22%, toda vez que ofrece argumentos que la Subsección encuentra más sólidos y consistentes que los de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta.
En efecto, en el concepto científico presentado por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército se efectuaron una serie de análisis a efectos de determinar si las patologías padecidas por el demandante se presentaron durante la prestación del servicio militar, esto es, si sus afectaciones a la salud eran como consecuencia de su vinculación a la entidad demandada, que es lo alegado en el libelo introductor.
Por su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta solo se indican las afecciones y se señala como fecha de estructuración el 21 de septiembre de 2010, esto es, que todas las patologías padecidas por el demandante fueron como consecuencia del servicio militar prestado, sin embargo, no ahonda en las razones o las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para llegar a dicha aseveración. Si bien los dos dictámenes se basaron en la historia clínica del demandante, cabe destacar que en la efectuada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, se le realizaron más exámenes y análisis respecto de las patologías aducidas por el evaluado y, además, fueron llevados a cabo por médicos especialistas, lo que le otorga más credibilidad y aporta elementos de convicción a este juez plural respecto de la relación entre las enfermedades padecidas por el demandante y la prestación del servicio militar, en tanto, la Junta Regional no da cuenta de su dicho.
De otro lado, es preciso resolver los reproches que adujo la parte demandante en el recurso de apelación, pues manifestó que el peritaje inicialmente aportado al proceso tiene plena eficacia probatoria, lo que no lo hace susceptible de la práctica de un segundo peritazgo, a no ser que lo encuentre el juez como insuficiente, lo cual no ocurrió en este caso.
En este sentido, se advierte que según el numeral 1.° del artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 respecto de la contradicción del dictamen regula: «1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso.
También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia». (Subraya fuera del texto original). De esta forma, se encuentra que la normativa permite que se practique más de un dictamen pericial con el fin de controvertir el inicialmente practicado o allegado por una de las partes, motivo por el cual no le asiste razón al demandante cuando afirma que solo es válido el primer peritaje, es más, conforme se señaló en apartes anteriores, al momento de presentarse la demanda solo se allegó el primer dictamen 28 de agosto de 2013 (folios 8 a 12) cuando ya se había emitido y notificado al interesado el de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, el 3 de julio de 2015 (folios 113 a 114).
En relación con lo aducido en el recurso de apelación referente a que ante la omisión en la definición de la situación por parte de la entidad demandada sobre las afecciones padecidas por el señor Cristian Sánchez Torrealba, este optó por acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, ello carece de sustento probatorio, pues por el contrario, se demostró que el demandante primero recurrió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta y con base en dicho dictamen fue que solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión. Ahora, en lo concerniente al otro argumento de la apelación consistente en que la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército no pudo detectar la afectación de acúfenos bilaterales puesto que debe ser evaluado por el especialista, así como el estrés postraumático porque en ese momento pudo encontrarse asintomático, la Subsección observa que conforme se extrae de dicho dictamen, el señor Sánchez Torrealba fue valorado por la mencionada junta por especialistas en psiquiatría y en audiometría tonal seriada, tal y como se advierte en dicha experticia visible de folios 113 a 114, por lo que no son de recibo tales afirmaciones.
De acuerdo con ello, las razones que se expusieron en la alzada deben desestimarse y, en su lugar, reconocerse pleno valor probatorio al dictamen proferido por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército el 3 de julio de 2015, en el que calificó al demandante con una pérdida de capacidad laboral en servicio y por causa del mismo de 34.22%.
Esto conlleva, de conformidad con las normas precitadas, a que no se configure el estado de invalidez requerido para ser acreedor de la prestación que reclama. En conclusión: el señor Cristian Sánchez Torrealba no reúne los requisitos legalmente regulados para ser beneficiario de la pensión de invalidez, específicamente porque no tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo en los términos de la Ley 923 de 2004 y del Decreto Ley 1157 de 2014.
Por lo tanto, no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo ficto o presunto resultante de la ausencia de respuesta al derecho de petición elevado el 8 de enero de 2015 ante la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta subsección[8] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[9], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En este hilo argumentativo, se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la parte demandada intervino en sede de apelación. Las costas tendrán que ser liquidadas por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 4 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Cristian Sánchez Torrealba contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado Diógenes Pulido García identificado con cédula de ciudadanía 4.280.143 y portador de la tarjeta profesional 135.996 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, según escrito visible a folio 327.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto- Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.»[3].
(Subrayas fuera del texto). [4] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. [5] «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» [6] Según Acta Individual de Reparto visible a folio 36. [7] Notificada personalmente al demandante el 20 de julio de 2015 (folio 114). [8] «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones». [9] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [10] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »