73001-23-33-000-2017-00432-01 — Consejo de Estado

73001-23-33-000-2017-00432-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2020-06-12

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: María Ayda Silva De Tinoco Abello·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones- Colpensiones

De qué trata

Síntesis: La Sala concluye que la reliquidación de la pensión de la demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993, que le permitió adquirir el status anticipadamente, al reunir 1000 semanas cotizadas, esto es, el 23 de julio de 1999 y no con 20 años o 1040 semanas como lo exige la Ley 33 de 1985; además de incrementar el valor de la mesada, razón por la que se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional respecto del fondo del asunto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS - ImprocedenciaLa jurisprudencia de la Sala en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 33 DE 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala concluye que la reliquidación de la pensión de la demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993, que le permitió adquirir el status anticipadamente, al reunir 1000 semanas cotizadas, esto es, el 23 de julio de 1999 y no con 20 años o 1040 semanas como lo exige la Ley 33 de 1985; además de incrementar el valor de la mesada, razón por la que se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional respecto del fondo del asunto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La jurisprudencia de la Sala en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00432-01(0558-19) Actor: MARÍA AYDA SILVA DE TINOCO ABELLO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Ayda Silva de Tinoco Abello contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora María Ayda Silva de Tinoco Abello, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 206 de 15 de abril de 2005, expedida por el gerente del Instituto de Seguros Sociales-ISS- Seccional Tolima a través de la cual, le fue reconocida su pensión de vejez; la nulidad total de la;

No. GNR 111704 de 21 de abril de 2016, expedida por el gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición y reliquidó la pensión; y, la No. VPB 23724 de 1º de junio de 2016, proferida por la vicepresidente de beneficios y prestaciones de tal entidad, mediante la cual se resuelve un recurso de apelación confirmando el acto de reliquidación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, tales como, la prima de alimentación, la bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación, y las primas de navidad, servicios y vacaciones de acuerdo con la Ley 33 de 1985; ii) que las sumas sean actualizadas de acuerdo con el IPC; iii) que se cancelen los intereses moratorios; iv) que se condene en costas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señala, que nació el 21 de julio de 1942 y que prestó sus servicios por más de 20 años en diferentes entidades estatales, desde el 31 de enero de 1980 hasta el 1º de mayo de 2005, y su último empleador la gobernación del Tolima. 3.2 Sostiene, que al considerarse beneficiaria del régimen de transición, solicitó la pensión de jubilación, la que le fue reconocida por el ISS, hoy COLPENSIONES, mediante Resolución No. 206 de 15 de abril de 2005 conforme la Ley 33 de 1985, en monto del 75%, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación, por un valor de $428.830.oo, con estatus 5 de mayo de 2000, pero efectiva a partir del retiro del servicio. 3.3 Manifiesta que mediante Resolución No. GNR 111704 de 21 de abril de 2016, COLPENSIONES le reliquidó la pensión aplicándole la Ley 100 de 1993, con el 73% del promedio salarial cotizado en los 10 últimos años, por acumular 1000 semanas y tener 55 años de edad, en valor de $597.232.oo a partir del 16 de mayo de 2010, decisión que fue confirmada al desatarse el recurso de apelación a través de la No. VPB 23724 de 1º de junio de 2016.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 13, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; art. 1º de la Ley 33 de 1985; art. 36 de la Ley 100 de 1993. Con fundamento en ello, invoca el derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% del promedio de salarios del último año de servicio, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pudiéndose pensionar con la Ley 33 de 1985.

Contestación de la demanda. 5. La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, para ello afirma que la Ley 100 de 1993 en su régimen de transición contempló el derecho a adquirir la pensión conforme a los requisitos de las normas anteriores, pero solo para edad, tiempo de servicio y tasa de retorno; pues el IBL, se define conforme a sus reglas y a partir de los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994.

La sentencia de primera instancia. 6. El a quo, profiere sentencia a través de la cual niega las pretensiones de la demanda. Condena en costas a la parte vencida. 7. Para el efecto, analiza el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y concluye que solo protege a sus beneficiarios conforme a la norma anterior frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pues el IBL es un elemento pensional que escapa del tránsito normativo.

Para ello se fundamenta en la posición de la Corte Constitucional contenida en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Recurso de apelación. 8. La parte demandante, recurre la sentencia al considerar que por ser beneficiario del régimen de transición, se le debe aplicar íntegramente la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para la liquidación pensional los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 9. La parte demandante, presenta alegatos de cierre y reitera lo expuesto en el escrito inicial. COLPENSIONES a su vez insiste en los argumentos señalados en el recurso previamente reseñado. El Ministerio Público no rinde concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico. 10. De acuerdo con el cargo formulado por la parte demandante contra la sentencia, el problema jurídico que debe resolver la Sala es determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993. Solucionado lo anterior, la Sala establecerá los factores de salario que deba comprender y el tiempo o periodo. 11.

La Sala al resolver el caso en estudio atenderá además de las fuentes normativas, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143- 01[2]; y el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 12. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 13.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 14.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 15.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 16.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 17. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 18.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 19. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no hay lugar a reliquidar la prestación pensional de la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto el IBL es un elemento que escapa del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993; mientras que el accionante formuló inconformidad con ello, al considerar que deben incluírsele todos los factores salariales devengados en el último año y aplicarse íntegramente la Ley 33 de 1985. 20.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, al analizar el caso concreto establece la Sala que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, en la hipótesis de la demanda, adquiriría el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, con el IBL previsto en la Ley 100 de 1993.

No obstante, por favorabilidad, se le reliquidó el derecho conforme las directrices de esta última norma, correspondiento al 73% (tasa de remplazo) sobre un IBL equivalente al «[…]promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[4]. 21.

Resulta claro así, que la aplicación de la Ley 100 de 1993 supuso para la demandante mejores condiciones de liquidación de su pensión, pues pese a que disminuyó en 2 puntos porcentuales su tasa de reemplazo respecto de la aplicada para el reconocimiento, la anticipación del estatus, esto es, 23 de julio de 1999 por semanas cotizadas y la actualización del IBL, le permitieron una mesada de mayor valor. 24.

Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 25.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que la reliquidación de la pensión de la demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993, que le permitió adquirir el status anticipadamente, al reunir 1000 semanas cotizadas, esto es, el 23 de julio de 1999 y no con 20 años o 1040 semanas como lo exige la Ley 33 de 1985; además de incrementar el valor de la mesada, razón por la que se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional respecto del fondo del asunto.

Costas procesales. 27. La jurisprudencia de la Sala[8] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 28.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Ayda Silva de Tinoco Abello contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, salvo el numeral SEGUNDO que se REVOCA, y en su lugar, la Sala se abstiene de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 05 de julio de 2019, folio 258. [2] Exp. 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [5] Resolución No. GNR 111704 de 21 de abril de 2016 (Folios 46 a 52 y sus reversos), por la cual se resuelve un recurso de reposición y se revocó la que negó la reliquidación (Resolución No. 36153 de 3 de febrero de 2016) y la entidad previsional analizó los requisitos pensionales bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, aplicando por favorabilidad el segundo. [6] Folios 46 a 52. [7] Certificado expedido por la Gestión de Talento Humano de 5 de abril de 2018, correspondiente a los años 2004 y 2005. [8] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.