25000-23-42-000-2016-03057-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 33 DE 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se demostró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, tenía derecho a consolidar el estatus pensional a los 50 años de edad, pero el régimen que gobierna su situación pensional era la Ley 100 de 1993 con los requisitos de tiempo de servicios y monto pensional de la Ley 33 de 1985 porque también estaba cobijada por el beneficio transicional del artículo 36 de la Ley 100 ejusdem.

Sin embargo, bajo la óptica del principio de la non reformatio in pejus y debido a que la situación más favorable para la actora es la reliquidación pensional otorgada por la demandada, según las previsiones de la Ley 100 de 1993 en su artículo 34, se procederá a confirmar el fallo emanado por parte del a quo. En conclusión, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo deprecó en el libelo introductorio, porque únicamente debía incluirse el factor salarial de asignación básica.

De igual manera y según lo previamente enunciado en cuanto a la non reformatio in pejus, no se modificará la pensión de jubilación de la demandante, habida cuenta que la otorgada y reliquidada por la demandada resulta más favorable a los intereses de la demandante. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 3 / LEY 4 DE 1966 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que concierne a la condena en costas y pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que las razones referidas por parte de la demandante, tenían como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03057-01(6158-18) Actor: STELLA INÉS HERRERA DE AÑEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES[1] Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Beneficiario transición parágrafo 2 artículo 1.º Ley 33 de 1985.

Prerrogativa solo edad de norma anterior. Tasa de reemplazo más favorable artículo 34 Ley 100 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-207-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA[2] La señora Stella Inés Herrera de Añez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], formuló las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 129097 del 15 abril 2014 promulgada por Colpensiones, por la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional solicitada por la demandante, así como la nulidad de la Resolución GNR 98016 del 6 de abril de 2015 por la cual se resolvió el recurso de reposición propuesto contra el anterior acto administrativo. 2.

Declarar la nulidad de la Resolución VPB 58297 del 26 de agosto de 2015 dictada por la demandada y en el que se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 129097 del 15 de abril de 2014. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó reliquidar y reajustar la pensión de vejez de la demandante con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en la suma de $4.881.070 a partir del 2 de enero de 2007, más los reajustes legales. 4.

Condenar a la demandada a aplicar el ajuste de valor contemplado en el artículo 187 del CPACA y por ende, que las sumas reconocidas se paguen con su valor actualizado conforme a lo indicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5. Requirió condenar a la demandada a que los derechos laborales resultantes a favor de la demandante sean liquidados conforme al artículo 192 del CPACA con sus correspondientes intereses moratorios. 6.

Solicitó que a la sentencia que ponga fin al proceso se le dé cumplimiento dentro los términos dispuestos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Supuestos fácticos relevantes 1. La señora Stella Inés Herrera de Añez nació el 15 de octubre de 1947 y prestó sus servicios desde el 13 de junio de 1967 hasta el 1.° de enero de 2007, fecha en la cual se retiró del servicio oficial. 2.

A través de la Resolución 025093 del 1.° de agosto de 2005 se concedió la pensión de jubilación a la demandante, la cual fue modificada mediante la Resolución 028175 del 18 de julio de 2006 y posteriormente por la Resolución 01304 del 16 de julio de 2007. 3. Mediante la Resolución GNR 129097 del 15 de abril de 2014, se negó la solicitud de reliquidación propuesta por la demandante, decisión que fue confirmada por las Resoluciones GNR 98016 del 6 de abril de 2015 y VPB 58297 del 26 de agosto de 2015, en las que se resolvieron respectivamente los recursos de reposición y apelación propuestos.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 17 de abril de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El ponente señaló que la entidad demandada contestó la demanda en tiempo, proponiendo como excepciones, sin especificar si se tratan de previas o de mérito, las de cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia del derecho reclamado, las cuales están soportadas en argumentos que atacan el fondo del proceso, por lo que deberán ser resueltas en la sentencia. Frente a la prescripción, el despacho debe manifestar que está se resolverá una vez se determine si a la actora, le asiste derecho no. Por otro lado el despacho tampoco encontró hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio. […]» (folio 107 y cd obrante a folio 106) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae a determinar si la señora Stella Inés Herrera de Añez tiene derecho o no, a qué se le reliquide su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. […]».

(f. 107) La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo con este pronunciamiento. SENTENCIA APELADA[4] El a quo profirió sentencia escrita el 16 de agosto de 2018, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Equiparó las posturas propuestas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, en cuanto a determinar el ingreso base de liquidación que deberá tenerse en cuenta en el reconocimiento pensional, por lo que destacó que esta Corporación definió su criterio a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la cual, en aras de garantizar el principio de favorabilidad y de inescindibilidad normativa, arguyó que a los beneficiarios del régimen de transición se les deberá aplicar los presupuestos consagrados en la misma norma en aras de propender por su integralidad.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencias SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-230 de 2015, constató que el ingreso base de liquidación deberá atender a las reglas formuladas en la Ley 100 de 1993 y no las trazadas en el régimen anterior. De acuerdo a las posturas asumidas por las Altas Cortes, decantó su decisión por la interpretación generada por la Corte Constitucional, razón por la cual, expuso que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional de la demandante al régimen pensional evidenciado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con la edad y tiempo de servicio según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, sumado a que respecto al monto y liquidación tomó lo devengado durante los últimos 10 años de servicio con la inclusión de los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

Por lo anterior, no accedió a las pretensiones de la demanda habida cuenta de que por parte de la entidad demandada no se excluyó ningún factor de los expuestos en el Decreto 1158 de 1994, como contrariamente lo había esbozado la demandante. RECURSO DE APELACIÓN[5] Parte demandante: Presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual, precisó que en el presente proceso se hace necesario aplicar el precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado, debido a que se constituye como el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, por lo tanto, debería dársele aplicabilidad a lo enunciado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo que conlleva a inaplicar la providencia del C-230 de 2015 promulgada por la Corte Constitucional, pues tal y como lo contrastó la sentencia del 5 de febrero de 2015 proferida por esta Corporación, no es posible extender los efectos de las sentencias del máximo órgano constitucional a la situación debatida en el presente caso.

Respecto a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 citadas por el despacho de primera instancia para sustentar su decisión, resaltó que las mismas regulan situaciones diferentes a las estudiadas en el sub judice, pues estas definen la constitucionalidad del artículo 17 de la ley 4ª de 1992. En ese orden de ideas, predicó que debería seguirse la línea jurisprudencial promulgada por esta Corporación y por ende, tener en cuenta el ingreso salarial del último año de servicio devengado por la demandante en cuantía del 75%, por lo cual solicitó la revocatoria de la sentencia dictada en primera instancia y por lo tanto reliquidar la pensión con el promedio de lo devengado en este lapso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones[6]: Evidenció que conforme a lo estatuido por la Ley 100 de 1993, el régimen de transición fue creado para beneficiar a quienes cumplieran con los requisitos exigidos en un régimen anterior a la vigencia de esta, sin embargo, en el régimen general de pensiones no se reguló el régimen de transición para indicar el monto de la liquidación, así como tampoco remite a otra norma, pero si se adujo que la liquidación debería hacerse conforme a los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la que esta determinación está sometida a lo estatuido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Parte demandante[7]: Señaló que la demandante al 13 de febrero 1985, fecha en la que entró a regir la Ley 33 del mismo año, ya contaba con más de 15 años de servicio en el sector público por lo que es beneficiaria del régimen vigente anterior a esta, es decir, la Ley 6ª de 1945, norma que exige como requisito para acceder al derecho a la pensión cumplir la edad de 50 años y haber laborado durante 20 años, norma que fue modificada por el Decreto 3135 de 1968, en cuanto a la edad para alcanzar la pensión de jubilación, requisitos que fueron acreditados por la señora Herrera de Añez, situación que convalidó al traer a colación la sentencia del 9 de julio de 2009, dictada por el Consejo de Estado, en la cual, se determinó la forma de liquidar las pensiones de aquellos beneficiarios del mentado Decreto, razón por la cual deberá reliquidarse la pensión conforma a las normas señaladas en precedencia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se plasmó en la constancia secretarial que reposa a folio 197 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Stella Inés Herrera de Añez al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión, conforme a todos los factores devengados en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Los beneficiarios del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.°, inciso 1.°, del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 únicamente tienen derecho a que se les aplique el requisito de edad contenido en la norma anterior y, en consecuencia, los factores salariales se regulan expresamente por la Ley 33 ejusdem, como se explica a continuación: El régimen de transición pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente indicada por la Ley o a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º de la citada Ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, expuso que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.

Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.

Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, debe advertirse que la norma aplicable vigente antes de la citada era la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos.

Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3.° de la Ley 65 de 1946, y posteriormente el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4.° de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.

Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

De modo tal que se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior.

Ahora bien, el conflicto se suscita en concretar si se debe dar aplicación al régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior o si se debe dar prevalencia al principio de inescindibilidad de la norma, situación que ha sido discutida y evidenciada en diversos pronunciamientos emitidos por esta Corporación, como se hizo en las sentencia del 4 de agosto de 2010 y del 15 de diciembre de 2016 en las que se salvaguardó la aplicación integral de la normativa anterior.

No obstante, si bien esta Corporación en la ya referida sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición[8], en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada.

Sin embargo, en sentencia del 28 agosto de 2018, se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia[9], asimismo, se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: «[…] 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» De acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.

Por lo precitado, se concluye entonces que el ingreso base de liquidación de quienes cumplen los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, es decir el Decreto 1045 de 1978, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se dispusieron en la citada Ley 33 y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985.

La demandante está cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 En el sub examine se observa que la señora Stella Inés Herrera de Añez, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, había laborado al servicio del Estado, así[10]: |Lugar de |Desde |Hasta | |prestación de | | | |servicio | | | |Bogotá Distrito|13 de junio de 1967 |1.° de julio de 1973 | |Capital | | | |ICBF |2 de julio de 1973 |16 de febrero de 1976| |Bogotá Distrito|13 de febrero de 1976 |7 de julio de 1977 | |Capital | | | |Fondo Nacional |15 de febrero de 1977 |28 de diciembre de | |de Bienestar | |1982 | |Social | | | |Ministerio de |23 de febrero de 1984 |15 de abril de 1984 | |Relaciones | | | |Exteriores | | | |Depto. de |13 de abril de 1984 |31 de diciembre de | |Cundinamarca | |1994 | De acuerdo con la tabla anterior, aun cuando se refirió que la señora Herrera de Añez laboró hasta el 13 de diciembre de 1994, se resalta que al 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 15 años, pero continuaba laborando al servicio del Departamento de Cundinamarca, vinculación que terminó el 1.° de enero de 2007, en concordancia con lo anotado en la Resolución 01304 del 16 de julio de 2007, que reposa a folios 12 a 15 del expediente, razón por la cual se encontraba cobijada por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que por haber cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior a la vigencia de la Ley 33 de 1985.

Quiere decir que la demandante podía adquirir el estatus pensional a los 50 años de edad, los cuales acreditó el 15 de octubre de 1997, toda vez que nació el 15 de octubre de 1947[11]. Ahora, si bien la libelista podía causar el derecho pensional a partir de los 50 años de edad, esto es, edad inferior a las reguladas en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, lo cierto es que al cumplir la citada en el año 1997 el periodo de liquidación y los factores salariales aplicables a ella son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, pues únicamente en el caso de haber reunido la totalidad de requisitos para obtener la prestación jubilatoria antes de la entrada del Sistema General de Pensiones regulado en la Ley 100 ejusdem habría lugar a aplicar las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, es decir, liquidar la pensión con las rentas y salarios sobre las cuales cotizó la señora Herrera de Añez en el último año de servicio.

En ese orden de ideas, se reitera que la Sala Plena de esta Corporación definió en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Ahora, se observan los siguientes actos administrativos que definieron la situación pensional del libelista: -A través de la Resolución 025093 del 1.° de agosto de 2005, que se encuentra a folios 4 a 6, el ISS reconoció y ordenó la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la señora Stella Inés Herrera de Añez, una vez se retirara de manera efectiva como funcionaria pública, con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, para lo cual se tuvieron en cuenta los salarios de los 10 años anteriores a la última fecha de cotización al sostener: «Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado con el IPC, conforme a lo indicado por los Arts. 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Para el caso concreto de la asegurada la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3646 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $3.407.328, al cual se le aplico (sic) un 75%» La anterior fue reliquidada mediante la Resolución 028175 del 18 de julio de 2006, que obra a folios 8 a 11, en la cual se indicó lo siguiente: «Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y hasta su desafiliación o retiro del servicio (…) Para el caso concreto de la asegurada la liquidación se efectuó teniendo en cuenta los salarios de los 2665 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $4.685.912 al cual se le aplicó el 75%, suma esta que es superior al ingreso base de liquidación establecido en la resolución No. 025093 del 01 de agosto de 2005.» Y posteriormente fue modificada por la Resolución 01304 del 16 de julio de 2007 obrante a folios 12 a 15 del expediente, en la cual se tuvo un ingreso base de liquidación equivalente a $5.283.723. -Colpensiones mediante la Resolución GNR 129097 del 15 de abril de 2014, que reposa a folios 23 a 25, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, decisión que fue confirmada por las Resoluciones GNR 98016 del 6 de abril de 2015, que consta a folios 35 a 40 y VPB 58297 del 26 de agosto de 2015 obrante a folios 42 a 45, en la que se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.

De acuerdo a lo anterior, debe plasmarse que de acuerdo al análisis realizado por la Subsección, la señora Herrera de Añez, cumplió con los requisitos para ser beneficiara del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo que debía respetársele el derecho a pensionarse a partir de los 50 años de edad, toda vez que acreditó más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de esta, es decir el 13 de febrero de 1985.

No obstante, como beneficiaria de la transición regulada en la Ley 100 de 1993 y por haber causado el derecho a la pensión en vigencia de esta, la libelista se debía pensionar con la edad regulada en el Decreto Ley 3135 de 1968, el tiempo de servicios y el monto previstos en la Ley 33 de 1985, y con el periodo de liquidación y los factores salariales contenidos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación de la demandante debía liquidarse con el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 15 de octubre de 1997, que fue el lapso entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden territorial y la causación del derecho a la pensión, lo cual da un total de 825 días.

No obstante, como la libelista solo se retiró a partir del año 2007, dicho término debe contabilizarse a partir de la fecha de retiro definitivo hacia atrás. Ahora, respecto a los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, la Subsección advierte que la asignación básica fue el único factor devengado, de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Por consiguiente, la pensión de jubilación de la señora Stella Inés Herrera de Añez debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el tiempo que le hacía falta para causar el derecho a la pensión, en los términos de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018, y se le debía respetar el requisito de edad para pensionarse regulada en el Decreto Ley 3135 de 1968 al ser igualmente beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33, y no con la totalidad de los emolumentos devengados.

Por otra parte, la Sala observa que la Resolución GNR 98016 del 6 de abril de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución GNR 129097 del 15 de abril de 2014, liquidó la pensión con una tasa de reemplazo del 85% en atención a los criterios expuestos en la Ley 100 de 1993, es decir, un monto superior al regulado en la Ley 33 de 1985 que es del 75%, razón por la cual la pensión reliquidada en estos actos administrativos, es más beneficiosa para la demandante en comparación con la que tendría derecho de aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según el cálculo aritmético realizado por la Sala: [pic] Así, luego de hacer el ejercicio comparativo, la Sala puede advertir lo siguiente: |Pensión reconocida |Pensión ajustada |Pensión según RT | |(Res. 028175 |(Res.

GNR 98016 |art.36 L.100/93 | |18/07/06) |06/04/15) | | |$3.514.434 |$4.417.526,5 |$3.227.041,44 | Debe aclararse que la Resolución GNR 98016 del 6 de abril de 2015, fijó como salario base de liquidación la suma de $5.197.090, al cual le aplicó la tasa de reemplazo del 85% arrojando la cifra de $5.117.560, sin embargo, una vez realizada la operación matemática, da un valor de $4.417.526,5, como se anotó en el cuadro anterior.

En virtud de lo anotado, Colpensiones reconoció la pensión de vejez en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, con un IBL equivalente al promedio de los 10 años de cotización previos al retiro definitivo del servicio, entre los años 1997 y 2007, con una tasa de reemplazo del 85%, al haber considerado que era la norma e ingreso base de liquidación más favorable al compararlo en su cómputo con otros, como se aprecia en las consideraciones de la resolución mencionada.

No obstante, se reitera, de liquidar la prestación conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% del promedio del salario sobre el cual se cotizó en el periodo que le hacía falta para consolidar su derecho pensional, con la inclusión únicamente de la asignación básica, la mesada pensional al año 2007, año de retiro efectivo del servicio, equivaldría a $3.227.041,44.

En ese orden de ideas, para la Sala es más favorable reliquidar la pensión conforme lo dispuso la demandada, es decir, conforme al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en consideración al 85% del salario promedio de los 10 últimos años de servicio. Conforme a lo anotado en precedencia, se demostró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo segundo del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, tenía derecho a consolidar el estatus pensional a los 50 años de edad, pero el régimen que gobierna su situación pensional era la Ley 100 de 1993 con los requisitos de tiempo de servicios y monto pensional de la Ley 33 de 1985 porque también estaba cobijada por el beneficio transicional del artículo 36 de la Ley 100 ejusdem.

Sin embargo, bajo la óptica del principio de la non reformatio in pejus y debido a que la situación más favorable para la señora Herrera de Añez es la reliquidación pensional otorgada por la demandada, según las previsiones de la Ley 100 de 1993 en su artículo 34, se procederá a confirmar el fallo emanado por parte del a quo. En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo deprecó en el libelo introductorio, porque únicamente debía incluirse el factor salarial de asignación básica.

Condena en costas En lo que concierne a la condena en costas y pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[15], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que las razones referidas por parte de la demandante, tenían como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por la señora Stella Inés Herrera de Añez en contra de Colpensiones, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas conforme a lo expuesto ut supra. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante Colpensiones. [2] Folios 51 a 68 [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Folios 130 a 137 vto. [5] Folios 145 a 159 [6] Folios 178 a 188. [7] Folios 189 a 195. [8] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. [9] En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. [10] Folios 42 a 45, en los que reposa la Resolución VPB 58297 del 26 de agosto de 2015. [11] Según fotocopia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 3 del expediente. [12] Se reitera que por haber prestado más de 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a pensionarse con la edad regulada en la norma anterior en virtud de la primera parte del parágrafo segundo del artículo 1.° de la Ley 33 ejusdem. [13] Según certificación emitida por la directora de Talento Humano del Departamento de Cundinamarca entre enero de 2005 y agosto de 2007, obrante a folios 46 a 48 del expediente. [14] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 (toda vez que laboró hasta el 2007) y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [15] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.