PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – No es factor de liquidación pensional para los empleados territoriales / PRIMA DE VACACIONES – Inclusión / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS De lo certificado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente la asignación básica corresponde a lo relacionado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de manera que solo este emolumento debió incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. Con todo, es oportuno señalar en relación con la prima de antigüedad cuya inclusión reclama el demandante, que se comparte el razonamiento del juez de primera instancia, según el cual no es viable tomar dentro de la base de liquidación pensional factores salariales creados por autoridades territoriales, pues ellas no tienen la competencia para hacerlo.

Ahora, se advierte que uno de los factores incluidos en la Resolución 4143.0.21.7383 del 13 de julio de 2012, por medio de la cual se reconoció la pensión no se encuentra dentro del listado contenido en el artículo 1.º de la citada ley, esto es, la prima de vacaciones, sin embargo, debe decirse que, en el caso particular, no se considera viable impartir una orden en la que se imponga tener en cuenta únicamente aquellos que están relacionados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por las siguientes razones: se haría más desfavorable la situación inicial de la parte demandante, al excluir valores que ya le habían sido incluidos en el acto administrativo de reconocimiento pensional respecto de los cuales no existe discusión. La entidad no ha formulado tal solicitud, pues considera que su proceder se ajustó a derecho.

No se controvierte que solamente se incluyeron los factores que el demandante y sobre los cuales efectuó cotizaciones a pensión, con lo cual no se afecta el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto prevé «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 62 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – No procede por cambio de jurisprudencia Pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01023-01(3694-18) Actor: CARLOS ARTURO PELÁEZ PARRA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente - Ley 1437 de 2011 APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Sentencia O-202-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA El señor Carlos Arturo Peláez Parra, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Pretensiones[1] 1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 4143.0.21.7383 del 13 de julio de 2012, mediante el cual la Secretaría de Educación de Cali, reconoció pensión de jubilación en favor del señor Carlos Arturo Peláez Parra sin incluir todos los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación a partir del 29 de mayo de 2011, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 3.

Se ordene que de las sumas que resulten en favor del demandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución 4143.0.21.7383 del 13 de julio de 2012. 4. Se ordene a la demandada que sobre el monto inicial de la pensión aplique los reajustes ley. 5. Se condene a la entidad al pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho y hasta que se incluya efectivamente en la nómina de pensionados. 6.

Se ordene que la suma que resulte como condena sea ajustada de acuerdo con el IPC. 7. Se condene a la Nación, Ministerio de Educación, FOMAG a pagar los intereses moratorios y costas procesales tal como lo disponen los artículos 365, 366 y 440 del Código General del Proceso en armonía con el artículo 188 del CPACA. 8. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[2]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[3].

En el presente caso, en los folios 92, 93 y cd a folio 95 del expediente, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: […] 1. falta de legitimación en la causa por pasiva la entidad demandada propuso la excepcion de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio es una cuenta especial de la nación sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que la (sic) entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes y, que el acto administrativo que reconoce o niega la prestación, contiene la voluntad de la secretaría de educación territorial. al respecto el despacho anota que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio de conformidad con la ley 91 de 1989, fue creado como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y con la finalidad de pagar las prestaciones sociales a sus afiliados. para la administración de los recursos que integran dicho fondo, el gobierno nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil con la fiduciaria la previsora s.a; posteriormente se expidió la ley 962 de 2005, que en su artículo 56 reiteró que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el fomag, previa aprobación del proyecto de acto administrativo por parte de la sociedad fiduciaria, que en todo caso debe ser elaborado por la secretaría de educación de la entidad territorial a la cual se encuentra adscrita el docente oficial. a su vez el decreto 2831 de 2005 en sus artículos 2, 3, 4 y 5, se encargó de regular el mencionado trámite, sin embargo no puede entenderse que se despoja al fondo en cabeza del ministerio de educación nacional, de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, pues bajo el modelo de organización administrativa denominada delegación, el ente territorial en estos asuntos no asume la función encomendada mediante el aludido decreto como propia. de esta forma se ha pronunciado la sección segunda del consejo de estado, por ejemplo en la sentencia del 5 de junio de 2014, en el proceso radicado con el número interno 0948-13, con ponencia del magistrado gustavo eduardo gómez aranguren, que resolvió no declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, argumentando lo siguiente: “(…) si bien la ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la secretaria de educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio a quien en ultimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales” por lo expuesto se declarará infundada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la entidad demandada. 2. prescripción la parte demandada alegó también la excepción de prescripción trienal, frente a la cual no se emitirá pronunciamiento en esta etapa procesal pues apunta a enervar de fondo las pretensiones de la demanda. en mérito de lo expuesto, el despacho mediante auto interlocutorio resuelve: 1- declarar infundada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por las razones expuestas en esta providencia. 2- declarar que la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, no constituye excepción previa y por tanto no es procedente emitir un pronunciamiento al respecto en esta etapa procesal, ya que pertenece al fondo del asunto. […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; sin que ninguna de las partes ni el Ministerio Público interpusieran algún recurso.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[4]. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: Hechos relevantes: […] – se manifiesta que el actor laboró más de 20 años como docente oficial, motivo por el cual el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio le reconoció una pensión de jubilación; indica que en la liquidación pensional sólo se incluyó la asignación básica y la prima de vacaciones, sin tener en cuenta la prima de servicios, la prima de antigüedad y demás factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición de su status pensional. - se argumenta que el demandante se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, motivo por el cual su situación pensional se regula por la ley 91 de 1989 y la ley 33 de 1985. - sobre esta última normatividad, dice que no enlista taxativamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación pensional, y que de conformidad con la jurisprudencia del consejo de estado, deben incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios. por su parte la entidad demandada en la contestación de la demanda afirma que el actor no tiene derecho a que en su pensión de jubilación se incluyan factores salariales distintos a los señalados en el decreto 1158 de 1994, pues la prestación se causó con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. […] Problema jurídico […] de conformidad con lo expuesto, la controversia jurídica se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo acusado, para lo cual se debe determinar si como se afirma en la demanda, de conformidad con la ley 33 de 1985 la pensión de jubilación del actor debía liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status pensional; o si por el contrario como lo indica la entidad demandada, por haber cumplido los requisitos para pensionarse en vigencia de la ley 812 de 2003, la liquidación pensional no podía incluir factores salariales distintos a los señalados en el decreto 1158 de 1994 […] (Ortografía, gramática y negrilla del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA[5] El a quo mediante sentencia escrita proferida el día 20 de marzo de 2018, resolvió: […] primero: declarar la nulidad parcial de la resolución no. 4143.0.21.7383 del 13 de julio de 2012, expedida por la secretaría de educación municipal de cali, en cuanto no incluyó como factor salarial la prima de navidad en la base de liquidación de la pensión de jubilación del señor carlos arturo pelaez (sic) parra, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. en consecuencia, segundo: a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la nación – ministerio de educación nacional – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, que expida un nuevo acto administrativo liquidando la pensión de jubilación del demandante con el 75% de los factores que comportan salario devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado – 29 de mayo de 2010 al 29 de mayo de 2011-, incluyendo además de la asignación básica y la prima de vacaciones, la doceava parte de la prima de navidad, cancelando las diferencias pensionales a que haya lugar. tercero: declarar probada la excepción de prescripción trienal sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de julio de 2013. […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) El fundamento de la decisión fue en síntesis el siguiente: Expuso brevemente que, en virtud de las disposiciones contenidas en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el régimen pensional de los docentes es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Seguidamente, señaló que teniendo en cuenta dicha normativa en armonía con el criterio desarrollado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[6], el ingreso base de liquidación debe estar integrado por todos los factores que fueron devengados por el trabajador durante el último año de servicios, salvo aquellos de naturaleza extralegal, dado que el Congreso y el gobierno nacional, son los únicos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Al analizar el sub lite encontró que el docente Carlos Arturo Peláez Parra tiene derecho a que la pensión de jubilación se liquide con los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, esto es, entre 2010 y 2011, que para el efecto implica tener en cuenta no solo la asignación básica y la prima de vacaciones, sino también la prima de navidad, pero sin incluir las primas de servicios y antigüedad, en razón a su naturaleza extralegal.

Por último, consideró que las mesadas causadas con anterioridad al 7 de julio de 2013 están prescritas, pues la solicitud de reconocimiento pensional se radicó el 17 de abril de 2012 y la demanda tan solo se presentó hasta el 7 de julio de 2016. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[7] Aseveró que el demandante no tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación con inclusión de factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, dado que la referida prestación se causó en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Igualmente, indicó que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre el cual el docente realizó los aportes.

Luego, recordó que tal como lo dispone el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados vinculados al 31 de diciembre de la misma anualidad, mantendrán el régimen prestacional del cual venían gozando y para el caso de los nacionales se aplicará el mismo que regula la situación de los empleados públicos del orden nacional; lo que significa que para efectos pensionales se deberán tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y sus modificaciones, dentro de las cuales se ha reiterado que solo se incluirán los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes a la seguridad social.

A su vez, citó las sentencias proferidas el Consejo de Estado los días 17 de marzo de 2011 y 26 de julio de 2012, dentro de las cuales se sostuvo que no todos los factores salariales que devengue el educador, afiliado al FOMAG, son susceptibles de ser tenidos en cuenta para liquidar o reajustar la pensión de jubilación. Finalmente, consideró que los factores de naturaleza extralegal no pueden incidir en la pensión de jubilación reclamada comoquiera que fueron creados por autoridades que no tenían competencia para ello.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante Reafirmó los argumentos expuestos en la demanda y advirtió que la posición unificada que el Consejo de Estado expresó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no es aplicable en el sub lite, ya que allí se analizó la situación de una pensionada que no ostenta la calidad de docente y la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993.

Normativa que no regula el derecho pensional del demandante, habida cuenta que su vinculación al servicio docente tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. También citó varias providencias emitidas por el Consejo de Estado dentro de las cuales se dio aplicación al criterio expuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Parte demandada Vencido el término legal no presentó alegatos de conclusión, tal como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 178 del expediente. Ministerio público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado señaló que, de acuerdo con la postura asumida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en armonía con el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Luego entonces, al no haberse probado dentro del sub judice que el demandante realizó aportes sobre factores diferentes a la asignación básica, será este emolumento el único que se tenga en cuenta para liquidar la prestación reclamada, motivo por el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES - Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el recurso de apelación se resume de la siguiente forma: ¿Es procedente, reconocerle al señor Carlos Arturo Peláez Parra, en su condición de pensionado como docente oficial, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: 1.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[9], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: […] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […] (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: […] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […] En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[10] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular La Secretaría de Educación de Cali expidió la Resolución 4143.0.21.7383 del 13 de julio de 2012[11] «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación», por haber acreditado lo siguiente: - Que nació el 29 de mayo de 1956, lo cual se corrobora con la cedula de ciudadanía[12]. - Que prestó sus servicios como docente desde el 28 de mayo de 1979, como consta en el certificado de tiempo de servicios[13]. - Que adquirió el estatus pensional el 29 de mayo de 2011.

Para efectos de liquidar la prestación, dicho acto administrativo tuvo en cuenta únicamente la «asignación básica» y la «prima vacaciones». De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el señor Carlos Arturo Peláez Parra, durante el año último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011, devengó los siguientes emolumentos[14]: • Asignación básica • Prima de navidad • Prima de servicios docentes • Prima de vacaciones docentes • Prima de antigüedad Contra el acto referido procedía el recurso de reposición, sin embargo, en virtud de lo previsto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante no lo interpuso, pues el mismo no es obligatorio para agotar la reclamación administrativa.

Análisis de la Subsección En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, salvo los de origen extralegal, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[15] por esta Sección. No obstante, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la posición expuesta por la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[16] y por otra parte, porque como se dijo, aquella[17] se constituye en precedente obligatorio para los casos en los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[18], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Ahora bien, de acuerdo a la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable al demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985[19], por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 28 de mayo de 1979[20], es decir, previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Así las cosas, es conveniente analizar si de los factores devengados por el demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, pero que no hubiera sido incluido en la liquidación efectuada por el FOMAG, en el siguiente orden: Durante el año último año de servicios: |Factores |Consolidado de |Factores Salariales | |salariales que |factores |que hacen parte de | |sirvieron de |certificados |la base de | |base para la |devengados durante |liquidación de la | |liquidación – |el último año de |pensión ordinaria de| |Resolución |servicios (ff. 8, |jubilación de los | |4143.0.21.7383 |14,15 cuad. 1 y f. |docentes (L.62/1985,| |del 13 de julio|12 cuad. 2) |art.1) | |de 2012 | | | |Asignación |Asignación básica |Asignación básica | |básica | | | |Prima de |Prima de navidad |Gastos de | |vacaciones | |representación | | |Prima de vacaciones|Primas de | | |docentes |antigüedad, técnica,| | | |ascensional y de | | | |capacitación | | |Prima de servicios |Dominicales y | | |docentes |feriados | | |Prima de |Horas extras | | |antigüedad[21] | | | | |Bonificación por | | | |servicios prestados | | | |Trabajo | | | |suplementario o | | | |realizado en jornada| | | |nocturna o en día de| | | |descanso obligatorio| De lo anterior, se colige que de lo certificado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente la asignación básica corresponde a lo relacionado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, de manera que solo este emolumento debió incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. Con todo, es oportuno señalar en relación con la prima de antigüedad cuya inclusión reclama el señor Carlos Arturo Peláez Parra, que se comparte el razonamiento del juez de primera instancia, según el cual no es viable tomar dentro de la base de liquidación pensional factores salariales creados por autoridades territoriales, pues ellas no tienen la competencia para hacerlo[22].

Ahora, se advierte que uno de los factores incluidos en la Resolución 4143.0.21.7383 del 13 de julio de 2012, por medio de la cual se reconoció la pensión no se encuentra dentro del listado contenido en el artículo 1.º de la citada ley, esto es, la prima de vacaciones, sin embargo, debe decirse que, en el caso particular, no se considera viable impartir una orden en la que se imponga tener en cuenta únicamente aquellos que están relacionados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por las siguientes razones: - Se haría más desfavorable la situación inicial de la parte demandante, al excluir valores que ya le habían sido incluidos en el acto administrativo de reconocimiento pensional respecto de los cuales no existe discusión; - La entidad no ha formulado tal solicitud, pues considera que su proceder se ajustó a derecho; - No se controvierte que solamente se incluyeron los factores que el señor Carlos Arturo Peláez Parra y sobre los cuales efectuó cotizaciones a pensión, con lo cual no se afecta el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto prevé «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» En conclusión: El demandante, en su condición de docente oficial vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, tal como lo expuso la entidad demandada.

Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida el 20 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Carlos Arturo Peláez Parra.

Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[23], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[24], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

Renuncia al poder Acéptese la renuncia presentada por el señor Álvaro Enrique del Valle Amarís, identificado con cc núm. 80.242.748 de Bogotá y TP núm. 148.968 del C. S. de la J., a folio 175 del expediente, al poder conferido por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquese la sentencia del 20 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Carlos Arturo Peláez Parra.

En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto ut supra. Tercero: Acéptese la renuncia presentada por el señor Álvaro Enrique del Valle Amarís, quien actuaba como apoderado de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 18-20. [2] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [3] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta.

Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [5] Folios 102-113. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 2006-07509-01 (0112-2009) [7] Folios 121-125. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [10] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [11] Folios 3-4 del cuad. 1 [12] Folio 16 ibidem. [13] Folio 11 del cuad. 2 [14] Folios 8 cuad. 1 y 12 cuad. 2 [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [16] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [17] La sentencia del 25 de abril de 2019. [18] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [19] La Resolución 4143.0.21.7383 del 13 de julio de 2012, acertadamente fundamentó el reconocimiento pensional en estas normas. [20] Esta es la fecha de ingreso al servicio que indica el acto de reconocimiento pensional y el certificado de tiempo de servicios que obra en el folio 11 del cuaderno 2. [21] Creada mediante el Decreto municipal 0216 de 1991 como consta en la parte motiva de la Resolución 4143.0.21.2426 del 29 d abril de 2011, obrante en los folios 11-13 del cuad. 1. [22] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: Acumulados 050012331000200500974 01 (1231- 2014) 050012331000200507606 02 (0091-2012), actores: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional. [23] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [24] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.