66001-23-33-000-2016-00554-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / HORAS EXTRAS – Inclusión La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de las horas extras devengadas durante el último año de servicios, de acuerdo con lo previsto por la Ley 62 de 1985.

Por lo anterior se declarará la nulidad parcial de la Resolución 431 del 18 de septiembre de 2007 proferida por la Secretaría de Educación, Cultura, Deporte y Recreación del municipio de Dosquebradas, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación en favor de la señora Nubia Valencia Delgado. Así mismo, se declarará la nulidad de las Resoluciones 497 del 20 de abril de 2016 y 706 del 27 de mayo de la misma anualidad, por medio de las cuales se negó la reliquidación del derecho pensional a la demandante y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada que reliquide la pensión de jubilación de la señora Nubia Valencia Delgado con inclusión de las horas extras devengadas en el último año de servicios, con una tasa de remplazo del 75%.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 62 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 RECLAMACIÓN DE DERECHOS LABORALES / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración Los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

Así entonces, dado que la reclamación fue radicada el 1 de abril de 2016, el efecto fiscal de la reliquidación será a partir del 1 de abril de 2013, encontrándose afectadas por prescripción, las diferencias FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. De conformidad con lo señalado y en armonía con lo expuesto en recientes providencias de esta Subsección en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, comoquiera que se resolvió favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la actora.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00554-01(3733-18) Actor: NUBIA VALENCIA DELGADO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente. APELACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011 Sentencia O-187-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Nubia Valencia Delgado.

LA DEMANDA La señora Nubia Valencia Delgado, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Pretensiones[1] 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Parcialmente de la Resolución 431 del 18 de septiembre de 2007, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas reconoció y ordenó el pago de una pensión ordinaria de jubilación a favor de la señora Nubia Valencia Delgado sin incluir todos los factores salariales devengados. - Resolución 497 del 20 de abril de 2016, a través de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, negó la revisión, reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación solicitada por la demandante. - Resolución 706 del 27 de mayo de 2016, mediante la cual se confirmó la decisión anterior. 2.

A título de restablecimiento, solicitó se declare que la demandante tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, desde el 9 de febrero de 2014 hasta el 9 de febrero de 2015; tales como la asignación básica, las primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación. 3.

Se ordene el pago de las diferencias que resulten a partir del 1 de abril de 2013, sumas que deberán ser debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor. 4. Se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, a pagar a favor de la demandante los intereses moratorios y costas procesales. 5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

Supuestos fácticos relevantes[2] 1. La señora Nubia Valencia Delgado nació el 16 de abril de 1952 y prestó sus servicios como docente del orden territorial durante el lapso comprendido entre el 7 de febrero de 1975 y el 29 de julio de 2013.[3] 2. Mediante Resolución 431 del 18 de septiembre de 2007, la Secretaria de Educación del municipio de Dosquebradas le reconoció a la demandante el derecho a una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 17 de abril de esa misma anualidad.

La prestación fue liquidada únicamente con base en la asignación básica, pese a que en el último año de servicios devengó prima de alimentación, de vacaciones y de navidad. 3. Mediante escrito radicado el día 1.° de abril de 2016, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión, petición que fue resuelta de forma negativa a través de la Resolución 497 del 20 de abril de 2016 y confirmada por medio de la Resolución 706 del 27 de mayo de la misma anualidad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[4]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[5].

En el presente caso, a folios 113 vuelto, 114 y 115 y, cd obrante en folio 117 se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: […] [A]tendiendo que la entidad demandada formulo las excepciones de «falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario»; «vinculación de litisconsorte»; «ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la nación – ministerio de educación nacional», «inexistencia del demandado – falta de relación en el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. falta de competencia del ministerio de educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado»; «caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»; «inexistencia de la causa por inexistencia jurídica»; «prescripción»; «cobro de lo no debido» y «buena fe». 2.1. respecto a la excepción de «caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho», se precisa que la misma no tiene vocación de prosperidad pues de acuerdo con el artículo 164 del cpaca numeral 1 literal c, la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, y como quiera que en el presente asunto se pretende la declaratoria de nulidad parcial del acto por medio se reconoce y paga una pensión de jubilación a la actora y la nulidad del acto por medio del cual se negó la reliquidación de la misma, se entiende que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, de lo que se concluye que no hay caducidad del medio de control como lo expone la entidad demandada. 2.2. en cuanto a las excepciones de «falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario»; «vinculación de litisconsorte»; «ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la nación – ministerio de educación nacional», «inexistencia del demandado – falta de relación en el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. falta de competencia del ministerio de educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado», estas oposiciones se hacen consistir en que las entidades territoriales certificadas son las que ejercen la potestad nominadora y administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son quienes expiden el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, por lo cual son las llamadas a responder por las obligaciones pretendidas. […] en relación con las referidas oposiciones, estima este Despacho que las actuaciones administrativas adelantadas por las secretarias de educación corresponden a facultades de delegación que le han sido otorgadas y que se ejercen en nombre de la entidad aquí demandada, en atención a la facultad conferida por el artículo 3º numeral 4º del decreto 2831 de 2005, según el cual corresponde a las secretarias de educación de las entidades territoriales, proyectar y posteriormente con la aprobación de la fiduciaria encargada de la administración de los recursos del fondo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, de tal manera que es en nombre de ese fondo que se hace la suscripción de dichos actos administrativos, circunstancia que se traduce en que es precisamente esa cuenta especial de la nación la llamada a responder por lo actos administrativos que expiden en ejercicio de esa función administrativa.

Por tales razones, se declaran no probadas las excepciones referidas. 2.3. frente a la excepción de prescripción, observa el despacho que si bien en reiteradas oportunidades se ha considerado que el momento procesal para decidir sobre la misma es la audiencia inicial conforme lo dispone el contenido del numeral 6 de (sic) artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que en torno a la oportunidad para su resolución el Consejo de Estado ha establecido recientemente la improcedencia de resolver en la audiencia inicial excepciones que tiene por finalidad atacar el derecho sustancial debatido en el proceso, o sea que dicha excepción debe ser analizada en la sentencia y no en la audiencia de que trata la disposición en cita.

Por lo anterior, la actitud que asume el despacho no es otra que darle aplicación al reciente pronunciamiento del Consejo de Estado citado en precedencia, y a los principios de celeridad, economía procesal y eficacia en la aplicación de justicia en los que se cimenta (sic) nuestro ordenamiento jurídico vigente, y en consecuencia, se diferirá para el fallo el pronunciamiento respecto a la excepción de prescripción […] 2.4. igualmente, la demandada formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido y buena fe, respecto de las cuales, estima el despacho que dichos medios de defensa no constituyen excepciones que tengan el carácter de previas, de las señaladas en el artículo 100 cgp ni en el 180 numeral 6º de la ley 1437 de 2011, lo anterior sin perjuicio del pronunciamiento que estos medios exceptivos ameriten en la sentencia. En ese orden de ideas, y dado que el suscrito no encuentra probado alguna otra de las excepciones previstas en el artículo 100 del código general del proceso […] ni de otras de las enlistadas en el artículo 180-6 del mismo Código (se refiere al CPACA) para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso, concretamente con los demás puntos de la presente audiencia […] Contra tal decisión no se interpuso recurso alguno. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[6].

En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: […] fijación del litigio El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, o si como lo considera la entidad accionada no está obligada a pagar la pensión de jubilación con inclusión de factores salariales distintos a los cotizados para tal beneficio, pues ello equivaldría a desconocer la normatividad vigente aplicable […] La decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el día 30 de abril de 2018, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: En primer término, realizó un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación para los docentes oficiales, e indicó que, sobre el IBL que debe tenerse en cuenta existen dos posturas; la primera, desarrollada por el Consejo de Estado, que en sentencia del 4 de agosto de 2010, sostuvo que en virtud de los principios de igualdad y favorabilidad, la base de liquidación pensional debe incluir todos los factores devengados por el trabajador, máxime al tener en cuenta que la Ley 33 de 1985 no tiene una lista taxativa de aquellos y, la segunda, por la Corte Constitucional que en sentencia SU-395 de 2017 señaló que solo podrán computarse los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron cotizaciones o aportes al sistema.

Seguidamente, aseveró que dado el carácter vinculante y prevalente de las providencias proferidas por la Corte Constitucional como guardiana de la Constitución, resolvería el sub lite con fundamento en las reglas fijadas por ella. En consecuencia y, luego de analizar las pruebas allegadas al proceso, concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, como quiera que la asignación básica fue el único factor sobre el cual se cotizó para pensión y que tal emolumento que se tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Parte demandante[8] Aseveró que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dentro de la cual se definieron las siguientes reglas: (i) Las pensiones de jubilación sujetas al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 deben ser liquidadas con fundamento en la Ley 33 de 1985;

(ii) Las pensiones reconocidas con las Leyes 33 de 1985 y 62 de la misma anualidad deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año en se adquirió el estatus pensional, dado que no hay un listado taxativo de ellas. Bajo esa misma línea argumentativa, afirmó que aun cuando la Corte Constitucional ha sostenido que para calcular el IBL se deben tener en cuenta solo aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes, lo cierto es que, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene una posición diferente que debe ser atendida para resolver el sub judice.

Por otra parte, indicó que debido a que su vinculación como docente data del 7 de febrero de 1975 es claro que el régimen aplicable para acceder a la pensión de jubilación, es el contenido en las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, más no el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[9] Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que el régimen aplicable para el reconocimiento y reliquidación de su pensión es el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del cual se prevé que esta prestación se liquidara con inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Ministerio público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Lo anterior, en aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, dentro de la cual se determinó que para liquidar la pensión únicamente se tendrán en cuenta los factores salariales sobre lo que se efectuaron los aportes al sistema de pensiones.

Posición que, en su sentir, guarda relación directa con el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, que dispone que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuanta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en el recurso de apelación se resumen de la siguiente forma: 1. ¿Es procedente, reconocerle a la señora Nubia Valencia Delgado, en su condición de pensionada como docente oficial, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? Resuelto este interrogante, se deberá resolver, si 2.

¿Operó el fenómeno de prescripción sobre las mesadas pensionales? Primer problema jurídico ¿Es procedente, reconocerle a la señora Nubia Valencia Delgado, en su condición de pensionada como docente oficial, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: 1.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[11], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: […] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: […] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[12] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular De acuerdo con la Resolución 431 del 18 de septiembre de 2007[13] «por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación», la señora Nubia Valencia Delgado laboró durante el periodo comprendido entre el 7 de febrero de 1975 y el 16 de abril de 2007.

Según dicho acto el único factor salarial que se tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación fue la asignación básica. De otra parte, de acuerdo con el certificado de factores devengados, emitido el 8 de marzo de 2016 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[14], durante el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional, esto es, desde enero de 2006 hasta enero de 2007, la demandante devengó los siguientes emolumentos: • Asignación básica • Prima de alimentación • Prima de navidad • Prima de vacaciones Por medio de la Resolución 497 del 20 de abril de 2016 denegó una solicitud de reliquidación presentada por la señora Nubia Valencia Delgado, para la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional[15].

Decisión que se confirmó con la Resolución 706 del 27 de mayo de 2016[16]. De igual forma, de acuerdo con el certificado de salarios devengados expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 16 de agosto de 2017[17], durante el último año de servicios comprendido entre enero de 2014 y enero de 2015, la demandante devengó los siguientes emolumentos: • Asignación básica • Doceava de cesantías – horas extras • Doceava de cesantías – prima de navidad • Doceava de cesantías – prima de servicios • Doceava de cesantías – prima de vacaciones • Prima de alimentación especial • Prima de navidad • Prima de vacaciones docentes • Horas extras Análisis de la Subsección En la sentencia apelada, el a quo en aplicación de la posición adoptada por la Corte Constitucional en SU-395 del 22 de junio de 2017, vigente para el momento en el que se profirió la providencia, denegó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Decisión que, en términos del apelante, desconoce el precedente que sobre el tema desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010[18]. Al respecto, es pertinente recordar que, la fuerza vinculante del precedente vertical ha generado una tensión con el principio de autonomía e independencia judicial frente a determinadas decisiones, toda vez que, si bien la obligatoriedad de la unificación jurisprudencial es un instrumento de realización de la igualdad, también es cierto, que nuestro sistema jurídico está codificado y guiado por el principio de legalidad, razón por la cual, no puede afirmarse que la obligatoriedad del precedente es absoluta, pues ello enervaría la autonomía e independencia del juez, el que en algunos casos (excepcionales) puede apartarse del precedente, con toda la carga argumentativa que ello conlleva, si la realización de la justicia en el caso concreto, amerita un ajuste interpretativo.

De allí que la referida tensión se resuelve en un punto de equilibrio entre el ejercicio hermenéutico del juez al aplicar la norma para la solución del caso concreto y la jurisprudencia como criterio auxiliar (art. 230.2 de la Constitución Política). Sin embargo, el criterio auxiliar adquiere un plus de obligatoriedad cuando el órgano cúspide jurisdiccional ha decidido en sentencia de unificación interpretar la normativa aplicable a ciertos y determinados casos, bajo supuestos fácticos precisos, con lo cual se garantizan decisiones uniformes apoyadas en reglas de interpretación asertivas, que garantizan la igualdad y seguridad jurídica.

Luego entonces, en virtud de la facultad moduladora del juez[19], y a fin de establecer un límite a la fuerza vinculante de los precedentes judiciales, la propia jurisprudencia constitucional desarrolló la teoría del apartamiento judicial, con fundamento en la cual, es plausible para los jueces y magistrados apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio, previo cumplimiento estricto de determinados requisitos, so pena de generar «la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial»[20].

Los referidos presupuestos son los siguientes: i) Deber de reconocimiento del mismo; ii) Una carga argumentativa que justifique las razones de tal apartamiento, las cuales según la jurisprudencia constitucional[21] pueden ser: a. Ausencia de identidad fáctica que impida aplicar el precedente al caso concreto; b. Desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión que constituye el precedente, c. Discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial.

La importancia de la carga argumentativa es tal, que cuando «sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial[22], es procedente la acción de tutela por defecto sustantivo o material. Adicionalmente, la carga argumentativa debe contener las razones explícitas por las cuales se aparta de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de discusión judicial y demostrarse suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección [23] Para la Sala, si bien el Tribunal se apartó de la sentencia proferida por la Sección Segunda el día 4 de agosto de 2010, lo hizo cumpliendo con los requisitos exigidos para el apartamiento judicial, como es el análisis del precedente vigente y la suficiencia argumentativa por la cual decidió disentir de la misma, al considerar que dicha interpretación se aviene en mayor manera a los principios y valores constitucionales.

Veamos: […]este tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir como referente a la sentencia de unificación su-395 de 2017, […] La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…)” como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación su-395 de 2017. De esta forma la demandante solo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en razón de lo dispuesto en la mencionada reforma constitucional, apalancada en la antedicha providencia. En la misma sentencia de unificación 395 de 2017, la guardiana de la constitución política insistió en la obligatoriedad de sus fallos, en razón de la fuerza vinculante de los mismos para todos los operadores judiciales, y agrego que el juzgador que escoja una interpretación alternativa de la señalada por la Corte Constitucional, debe demostrar que tal alternativa desarrolla y amplia de mejor manera el contenido de las disposiciones aplicadas. […] Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación no solo al precedente contenido en la sentencia SU-395 de 2017, emitido por la Corte Constitucional sino, por encima de ello, al contenido del acto legislativo 1 de 2005 que adiciono el artículo 48 superior […] De acuerdo con lo anterior, es diáfano que el Tribunal no incurrió en un desconocimiento grosero o contrario a derecho de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda[24], sino que argumentó las razones por las cuales, pese a existir tal decisión, consideraba que era procedente incluir, para el computo de la pensión, solo los factores salariales sobre los que el docente efectivamente cotizó. En todo caso, se advierte que esta corporación mediante providencia proferida por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018[25] y sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 replanteó la posición expuesta el proveído mencionado[26], constituyéndose un precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[27].

Así pues, no habiéndose configurado la cosa juzgada en el sub judice y, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia[28], el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985[29], por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 7 de febrero de 1975[30], es decir, previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

En conclusión: La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de las horas extras devengadas durante el último año de servicios, de acuerdo con lo previsto por la Ley 62 de 1985. Por lo anterior se declarará la nulidad parcial de la Resolución 431 del 18 de septiembre de 2007 proferida por la Secretaría de Educación, Cultura, Deporte y Recreación del municipio de Dosquebradas, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación en favor de la señora Nubia Valencia Delgado.

Así mismo, se declarará la nulidad de las Resoluciones 497 del 20 de abril de 2016 y 706 del 27 de mayo de la misma anualidad, por medio de las cuales se negó la reliquidación del derecho pensional a la demandante y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada que reliquide la pensión de jubilación de la señora Nubia Valencia Delgado con inclusión de las horas extras devengadas en el último año de servicios, con una tasa de remplazo del 75%.

Esta suma, se ajustará al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, entre el índice vigente a la fecha en que el demandante obtuvo el disfrute de la pensión. Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes.

Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de prescripción sobre las mesadas pensionales? Sobre la prescripción trienal de los derechos salariales el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, prevé: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dispone: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de l968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. De la normativa transcrita, se infiere que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

Así entonces, dado que la reclamación fue radicada el 1 de abril de 2016[33], el efecto fiscal de la reliquidación será a partir del 1 de abril de 2013, encontrándose afectadas por prescripción, las diferencias causadas con anterioridad a dicha fecha. Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida el 30 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, para en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[34], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. De conformidad con lo señalado y en armonía con lo expuesto en recientes providencias de esta Subsección[35] en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, comoquiera que se resolvió favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la señora Nubia Valencia Delgado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquese la sentencia del 30 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Nubia Valencia Delgado.

En su lugar, se dispone: 1. Declárese la nulidad parcial de la Resolución 431 del 18 de septiembre de 2007 proferida por la Secretaria de Educación, Cultura, Deporte y Recreación del municipio de Dosquebradas, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación en favor de la señora Nubia Valencia Delgado. 2. Declárese la nulidad de las Resoluciones 497 del 20 de abril de 2016 y 706 del 27 de mayo de la misma anualidad, por medio de las cuales se negó la reliquidación del derecho pensional a la demandante. 3.

Ordénese al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG que reliquide la pensión ordinaria de jubilación con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta la asignación básica y las horas extras. Suma que deberá indexarse de acuerdo con la fórmula adoptada por esta corporación, expuesta en la parte motiva de esta providencia. 4.

Condénese a la demandada a pagar en favor de la señora Nubia Valencia Delgado las diferencias monetarias producto de la reliquidación ordenada en esta sentencia, pero con efecto fiscal desde el 1 de abril de 2013, dado que las sumas causadas con anterioridad a esta fecha, se encuentran prescritas. Segundo: Condénese en costas de segunda instancia a la parte demandada en favor de la demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos descritos en el CPACA. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 3-4. [2] Folios 4-6. [3] Fecha en la que se radicó la demanda. [4] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015).

EJRLB. [5] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [6] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [7] Folios 98 a 102 del ibidem. [8] Folios 157-165. [9] Folios 201 a 204 y 211 a 214 ibidem. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [12] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [13] Folios 14-16. [14] Folios 37. [15] Folios 21-24. [16] Folios 30-31 [17] Folios 125-126. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [19] Sentencia T-518/98, de la Corte Constitucional en la que precisó: « [ ] La tarea del legislador y la del juez son complementarias.

El Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en su texto los más distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar los litigios concretos. Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el objeto de que la resolución de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los hechos y de las personas que intervienen en ellos.

Esa función le corresponde precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situación de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades propias de cada caso.

Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de colaboración entre las distintas ramas del poder público, lo cual implica que el juez colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto [ ]». [20] Ibidem. [21] C-621 de 2015. [22] SU-448 de 2011. [23] C-634 de 2011. [24] Se hace referencia a la sentencia del 4 de agosto de 2010. [25] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [26] Sentencia del 4 de agosto de 2010. [27] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [28] Sentencia del 25 de abril de 2019 [29] La Resolución 1286 del 12 de noviembre de 2004, acertadamente fundamentó el reconocimiento pensional en estas normas. [30] Esta es la fecha de ingreso al servicio que indica la Resolución 431 del 18 de septiembre de 2007 que obra en los folios 14 a 16. [31] A folio 37 se especifica que como factor de aportes se tuvo la asignación básica. [32] Descritas como anexo a folio 126 [33] Folios 17 -19. [34] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [35] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.