RECHAZO DE LA DEMANDA POR ENJUICIARSE ACTO ADMINISTRATIVO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Configuración La Subsección considera que el oficio demandado no constituye un acto administrativo definitivo que tenga la virtualidad, se insiste, de crear, modificar o extinguir derecho alguno en cabeza de la demandante, lo que trae como consecuencia que no sea pasible de control judicial a través de la nulidad y restablecimiento del derecho instaurada bajo el presente asunto.

Resulta oportuno advertir que, si bien el oficio fue proferido como respuesta a un derecho de petición en el marco de un procedimiento administrativo, tal como lo refiere la recurrente, esa decisión no resolvió de fondo sobre el derecho que, como fin último, persigue la demandante, que no es otro que el reconocimiento pensional. En efecto, debe recordarse que el medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA involucra necesariamente la afectación de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica.

En otros términos, la calidad y naturaleza de las vinculaciones que se alegan, las cuales impiden, según refiere la demandante, el reconocimiento de la pensión gracia, son situaciones propias del debate probatorio que debe surtirse en el proceso, donde, precisamente, se pretenda el otorgamiento del derecho pensional. En conclusión, el oficio que fue demandado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es susceptible de control judicial, al no constituir un acto administrativo definitivo, que creó, modificó o extinguió un derecho en cabeza de la señora Bello Villamil, comoquiera que fue la Resolución núm. RDP 044083 del 26 de octubre de 2015 la que resolvió lo atinente al reconocimiento de la pensión gracia. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la distinción entre actos definitivos y actos de trámite, ver: C. de E., Sección Segunda, auto de 25 de mayo de 2017, radicación: 3143-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (02) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05016-01(2514-19) Actor: ANA SOFÍA BELLO VILLAMIL Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Apelación de auto.

Rechazo de demanda por no ser el acto administrativo susceptible de enjuiciamiento. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 26 de octubre de 2018[1] por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al no ser el acto administrativo demandado susceptible de control judicial.

ANTECEDENTES Pretensiones:[2] La señora Ana Sofía Bello Villamil presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, a fin de solicitar la nulidad del oficio núm. 2016518365 del 5 de abril de 2016, dictado por el Director de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, que negó corregir su historia laboral y expedir una nueva certificación del tiempo de servicios, en el que se indique que el tipo de vinculación de la demandante por el nombramiento en propiedad desde el 24 de febrero de 1996 a la fecha es territorial (nacionalizada) y se incluya el tiempo de servicios como docente interina en el municipio de Cajicá. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se disponga al Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, para que: i) certifique que la señora Bello Villamil se encuentra vinculada como docente territorial por los servicios prestados desde el 24 de febrero de 1996; ii) corrija el certificado de tiempo de servicios con el consecutivo 899999114- 0 de fecha 18 de octubre de 2013, al indicar que la vinculación de la demandante es de carácter territorial (nacionalizada) y iii) se adicione el tiempo en el que prestó sus servicios como docente interina en el municipio de Cajicá. Finalmente, solicitó condenar en costas al Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, para que paguen el valor de las agencias en derecho causadas por el presente proceso.

PROVIDENCIA IMPUGNADA[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ponencia del doctor Luis Alfredo Zamora Acosta, a través de providencia del 26 de octubre de 2018, rechazó la demanda al no ser el acto administrativo demandado susceptible de enjuiciabilidad, de conformidad con el numeral 3.° del artículo 169 del CPACA. Al respecto, refirió, luego de confrontar el contenido y alcance de las pretensiones invocadas, que el oficio no modifica, crea o extingue situaciones jurídicas.

De igual manera, hizo mención a pronunciamientos dictados por esta Corporación en los que se precisa qué se entiende por acto administrativo y cuándo son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los cuales tienen sustento en los artículos 43 y 138 del CPACA. Ante el panorama descrito, subrayó que el oficio demandado no es un verdadero acto administrativo que pueda ser susceptible de control judicial, comoquiera que no afectó la situación jurídica de la demandante, ni la calidad y naturaleza de las vinculaciones que alega y tampoco impide que adelante los trámites pertinentes para el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia. Concluyó, además, que la calidad de docente no se encuentra determinada en la certificación laboral expedida, sino por el rigor y los efectos de los actos administrativos de nombramiento.

Finalmente, agregó que la certificación pretendida no tiene connotación siquiera de acto administrativo de trámite frente a un procedimiento administrativo de reconocimiento de pensión gracia, pues, apenas podría tener la virtualidad de servir como medio de prueba a valorarse en conjunto con otros elementos materiales probatorios, tales como, actas de posesión, traslados o actos de nombramiento, entre otros.

RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual recordó que el numeral 2.° del artículo 4.° de la Ley 1437 de 2011 precisó, como una de las formas para iniciar las actuaciones administrativas, el ejercicio del derecho de petición en interés particular. Así mismo, destacó un pronunciamiento de la Corte Constitucional, en el que refiere que el procedimiento administrativo lo comprende un conjunto de actos independientes pero concatenados, con miras a obtener la decisión definitiva.

Bajo dicho contexto, indicó que, como consecuencia de la petición elevada ante la parte demandada, dio inicio al procedimiento administrativo como vía formal para que se concrete un acto administrativo. Es así como se emitió el oficio núm. 2016518365 del 5 de abril de 2016, el cual debe presumirse de fondo, por cuanto por mandando de la Ley 1755 de 2015, la administración debe proferir respuesta de fondo, oportuna y congruente, pues de lo contario se transgreden derechos de rango constitucional.

Sostuvo que el oficio demandado hace referencia a sus prestaciones sociales y con ello, a una situación jurídica que impone, extingue o modifica el tipo de vinculación laboral que ostenta e, impide que pueda gozar de su derecho a la pensión gracia. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 26 de octubre de 2018 que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así mismo, este auto se profiere por la Subsección, en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El acto administrativo demandado, a saber, el oficio núm. 2016518365 del 5 de abril de 2016, dictado por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contenciosa? Con base en el problema jurídico formulado, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El acto administrativo demandado no es enjuiciable, por cuanto no tiene por finalidad crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

Acto administrativo susceptible de control judicial. De conformidad con el numeral 3.º del artículo 169 del CPACA, es procedente rechazar la demanda cuando el asunto que se plantea en sede judicial no es susceptible de control judicial. Bajo este presupuesto normativo y al momento del estudio de la demanda, debe analizarse por parte del juez si el asunto puesto a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es o no, pasible de control judicial.

Así, por ejemplo, al pretender la nulidad de actos administrativos de trámite o aquellos de ejecución, el legislador otorgó la facultad para que se rechazara de plano la demanda desde la etapa inicial de la actuación judicial. Ahora, el artículo 43 del CPACA define claramente qué se entiende por actos definitivos, los cuales serían decisiones que eventualmente serían susceptibles de control judicial: «Artículo 43.- Actos definitivos.

Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite puesto que estos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa[5].

En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite «[…] es aquel que no le pone fin a una actuación administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación, mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina […]»[6]. Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: «Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.

Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificarse la actuación que produjo la afectación, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. De lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido.

En otros términos, deberá estudiarse si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial. Para un mejor entendimiento del asunto propuesto, se hará referencia a los presupuestos fácticos de la siguiente manera: ✓ Mediante Resolución RDP 044083 del 26 de octubre de 2015[7], la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia deprecada por la señora Ana Sofía Bello Villamil, al advertir que su vinculación a la docencia fue de carácter nacional. ✓ La señora Ana Sofía Bello Villamil, a través de petición radicada el 3 de marzo de 2016[8] ante la Secretaría de Educación del Municipio de Cundinamarca, solicitó se corrija su historia laboral y se expida un certificado de tiempo de servicios, en el que: i) se adicione el tiempo que prestó sus servicios como docente nacionalizada interina y ii) se indique correctamente el tipo de vinculación por el nombramiento en propiedad comprendido entre el 24 de febrero de 1996 a la fecha. ✓ La Secretaría de Educación de Cundinamarca, a través del oficio núm. 2016518365 del 5 de abril de 2016, negó la petición anterior.

Para el efecto, informó que la Dirección de Personal de Instituciones Educativas en correspondencia con la Coordinación de Historias Laborales y Certificaciones, acordaron como procedimiento a efectos de expedir las constancias laborales (interinidades, horas cátedra y órdenes de prestación de servicios), expresar literalmente lo resuelto en el acto administrativo pertinente.

Así mismo, anotó que, en el caso de las interinidades, quien ejecuta la labor no es el titular de la plaza, ya que aquel suple a este en el desempeño de sus funciones, quien a su vez mantiene una reserva en su puesto de trabajo. ✓ La demandante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e inicialmente demandó la nulidad del oficio núm. 2016518365 del 5 de abril de 2016 y la Resolución núm. RDP 044083 del 26 de octubre de 2015.

Sin embargo, con posterioridad, retiró todas las pretensiones dirigidas contra la UGPP y el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia. En atención a los argumentos expuestos en el sub lite, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo[9] es toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado, características que no se advierten del acto enjuiciado por la señora Ana Sofía Bello Villamil.

Bajo el anterior entendido, resulta claro que el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute. No obstante, si bien la parte demandante al presentar el derecho de petición dio inicio al procedimiento administrativo que se concretó en el oficio núm. 2016518365 del 5 de abril de 2016, emitido por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, lo cierto es que este no creó, modificó o extinguió derecho alguno en cabeza de la señora Bello Villamil, sólo se contrajo en informar los motivos por los cuales no puede proceder a corregir su historia laboral, en los términos deprecados.

En este orden de ideas, pese a que la parte demandante refiere que la controversia suscitada en el presente proceso se originó en la determinación errada del tipo de vinculación que le fue certificada y con ello, la imposibilidad de poder gozar de su derecho a la pensión gracia, luego de analizarse el acto demandado puede inferirse que, la situación jurídica particular y concreta de la demandante en materia pensional, fue definida a través de la Resolución núm. RDP 044083 del 26 de octubre de 2015, mediante la cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación gracia a su favor, y no a través del oficio que negó la petición de corrección de su certificado laboral frente al tiempo laborado y el tipo de vinculación. Repárese que la señora Bello Villamil puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento, con el fin de que se declare a su favor una pensión de jubilación gracia, trámite en el cual podrá acreditar el tipo de vinculación que ahora reclama, a través de los actos administrativos correspondientes, y en los que, además, pueda dilucidarse con suficiente claridad que la plaza a ocupar es de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, para así desvirtuar las presuntas inconsistencias contenidas en la certificación, bajo el entendido que ambos medios probatorios sirven para acreditar la calidad de docente territorial, según se desprende de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 21 de junio de 2018[10].

Así pues, la Subsección considera que el oficio demandado no constituye un acto administrativo definitivo que tenga la virtualidad, se insiste, de crear, modificar o extinguir derecho alguno en cabeza de la demandante, lo que trae como consecuencia que no sea pasible de control judicial a través de la nulidad y restablecimiento del derecho instaurada bajo el presente asunto.

Resulta oportuno advertir que, si bien el oficio fue proferido como respuesta a un derecho de petición en el marco de un procedimiento administrativo, tal como lo refiere la recurrente, esa decisión no resolvió de fondo sobre el derecho que, como fin último, persigue la demandante, que no es otro que el reconocimiento pensional. En efecto, debe recordarse que el medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA involucra necesariamente la afectación de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica.

En otros términos, la calidad y naturaleza de las vinculaciones que se alegan, las cuales impiden, según refiere la demandante, el reconocimiento de la pensión gracia, son situaciones propias del debate probatorio que debe surtirse en el proceso, donde, precisamente, se pretenda el otorgamiento del derecho pensional. En conclusión: El oficio que fue demandado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es susceptible de control judicial, al no constituir un acto administrativo definitivo, que creó, modificó o extinguió un derecho en cabeza de la señora Bello Villamil, comoquiera que fue la Resolución núm. RDP 044083 del 26 de octubre de 2015 la que resolvió lo atinente al reconocimiento de la pensión gracia. Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará el auto del 26 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda instaurada por la señora Ana Sofía Bello Villamil contra el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, al considerar que el acto demandado no era susceptible de control judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de octubre de 2018, que rechazó la demanda instaurada por la señora Ana Sofía Bello Villamil contra el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, al considerar que el acto demandado no era susceptible de control judicial.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la subsección en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 78 a 79. [2] Folios 27 a 44. [3] Folios 78 a 79. [4] Folios 81 a 84. [5] Así lo sostuvo esta Subsección en la sentencia del 19 de octubre de 2017, radicado 70001-23-31-000-2009-00072-01(4291-14). [6] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B 25 de mayo de 2017. Radicación: 47001-23-31-000-2012- 00400-01(3143-13). [7] Folios 5 a 8. [8] Folios 9 a 13. [9] BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. (2009). Manual del Acto Administrativo. (5ª Ed., p. 108). Bogotá: Leyer. [10] Sentencia SUJ-011-S2 del 21 de junio de 2018, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]»