PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / SERVICIOS EXTRAORDINARIOS – Inclusión / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo deprecó en el libelo introductorio, porque únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados e incremento de antigüedad, porque al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.° del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 solo tiene derecho a los factores previstos en dicha norma y al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 del mismo año. De igual manera y según lo previamente manifestado en cuanto a la non reformatio in pejus, no se modificará la pensión de jubilación del demandante en cuanto al factor denominado servicios extraordinarios computado desde el reconocimiento pensional.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONFIANZA LEGÍTIMA / INVOCACIÓN PRECEDENTE JUDICIAL En lo que concierne a la condena en costas y pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que las razones referidas por parte del demandante y por el despacho, tenían como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04086-01(6033-18) Actor: JOSÉ ANTONIO CASTRO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Beneficiario transición artículo 1 parágrafo 2 Ley 33.
Prerrogativa solo edad de norma anterior. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-206-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA[1] El señor José Antonio Castro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 13330 del 6 de agosto de 1997 dictada por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $161.195,06 efectiva a partir del 23 de noviembre de 1996, por no haber calculado en debida forma el monto de la pensión conforme al régimen de transición referido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la que no se tuvo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados o percibidos en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus jurídico. 2.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución 05744 del 17 de marzo de 1998 por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación donde se incluyeron como factores salariales los siguientes: asignación básica, incremento por antigüedad y servicios extraordinarios. 3. Declarar la nulidad de la Resolución PAP 042938 del 11 de marzo de 2011 por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales. 4.
Declarar la nulidad de la Resolución PAP 051908 del 12 de mayo 2011 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior y en la que se confirmó la misma. 5. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación y pago de la pensión de vejez, calculada con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio oficial, como fueron, asignación básica, incremento por antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima de navidad. 6.
Condenar a la demandada a liquidar y pagar las diferencias entre lo que se ha venido cancelado por pensión de jubilación y lo que se determine en la sentencia que ordene la reliquidación de la pensión en los términos del artículo 187 del CPACA, es decir conforme al índice de precios al consumidor. 7. Ordenar a la demandada a dar cumplimiento al fallo de acuerdo con lo estatuido en los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011, así como al pago de los intereses comerciales y moratorios.
Supuestos fácticos relevantes 1. El señor José Antonio Castro nació el 22 de noviembre de 1941 y prestó sus servicios desde el 12 de enero de 1961 hasta el 15 de octubre de 1991, fecha en la cual se retiró del servicio oficial. 2. A través de la Resolución 13330 del 6 de agosto de 1997, se reconoció y ordenó la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Castro, la cual fue reliquidada mediante la Resolución 005744 del 17 de marzo de 1998. 3.
Mediante la Resolución PAP 042938 del 23 de marzo de 2011, se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, decisión que fue confirmada por la Resolución PAP 052908 del 12 de mayo de 2011 en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[3].
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se definen las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso, a folio 176 y Cd obrante a folio 175, se adujo lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En este punto, el ponente señaló que la entidad demandada contestó la demanda en tiempo sin proponer excepciones previas que deban ser resueltas, por cuanto las propuestas constituyen argumentos de fondo que serán resueltos al momento de proferir sentencia. Por otro lado, el despacho no encuentra hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En el presente caso a folio 176, se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] La presente controversia se contrae a determinar si el demandante, señor José Antonio Castro, tiene derecho o no a que se le reliquide su pensión de vejez con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio, debidamente indexada. […]».
La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo con este pronunciamiento. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 26 de julio de 2018, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Indicó que en el presente asunto no puede aplicarse el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que con el material probatorio obrante en el expediente, se decretó la aplicabilidad del parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.
En ese orden de ideas destacó también que los derechos adquiridos por el demandante guardan consonancia con lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y por consiguiente la liquidación correspondiente debería realizarse en consideración al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, tal y como lo ha reiterado el Consejo de Estado en la sentencia dictada el 4 de agosto de 2010.
Resaltó que la pensión de jubilación es una prestación económica de carácter contributivo que a su vez es un derecho constitutivo por varios componentes como lo son, la edad, el tiempo de servicio y ingreso base de liquidación, el cual a su vez está constituido por el salario y el tiempo cotizado, razones por las cuales, expuso que el IBL sí hace parte del régimen de transición. Aunado a lo anterior, señaló que la liquidación de la pensión del demandante debió liquidarse con la totalidad de factores devengados en el último año de servicio y no como lo efectuó la demandada, que tuvo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, pues el señor José Antonio Castro adquirió el derecho pensional en vigencia del régimen anterior, lo que significa que la liquidación deberá aplicarse de manera integral, por lo cual, deben tenerse en cuenta todos los factores devengados por este, como lo fueron salario básico mensual, incremento de antigüedad, subsidio de alimentación, bonificación por servicio, prima de navidad, prima de servicio y prima de vacaciones.
Esbozó que en cuanto al fenómeno de la prescripción, la reliquidación y pago que se ordena es a partir del 24 de noviembre de 1996, empero, los efectos fiscales regirán desde el 19 de agosto de 2007, toda vez que hay lugar a la prescripción contenida en el artículo 41 del Decreto ley 3135 de 1968, por cuanto la solicitud de reliquidación y la presentación de la demanda no se hicieron en tiempo.
El tribunal dictó sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de las Resoluciones PAP 042938 del 11 de marzo de 2011 y PAP 052908 del 12 de mayo de 2011, por medio de las cuales se negó la petición de reliquidación de la pensión, ii) declaró la nulidad parcial de la Resoluciones 013330 del 6 de agosto de 1997 y 005744 del 17 de marzo de 1998, por medio de las cuales se reconoció, ordenó el pago y se reliquidó la pensión del demandante, iii) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a reliquidar la pensión conforme al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, es decir entre el 16 de octubre de 1990 al 15 de octubre de 1991, con la inclusión de los factores de: salario básico mensual, incremento de antigüedad, subsidio de alimentación, (1/12) bonificación por servicios, (1/12) prima de navidad, (1/12) prima de servicios y (1/12) prima de vacaciones, efectiva a partir del 24 de noviembre de 1996 pero con efectos fiscales a partir del 19 de agosto de 2007 por operar el fenómeno de la prescripción, iv) ordenó pagar a partir del 19 de agosto de 2007 el valor de las diferencias que resultaren a favor del demandante después de efectuar la reliquidación e igualmente realizar los descuentos que por aportes se deban realizar y, v) negar las demás pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN[7] UGPP: Presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual, hizo un recuento de los requisitos mediante los cuales se puede acceder al régimen de transición que se encuentra contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los necesarios para acreditar el reconocimiento pensional a la luz de la Leyes 33 y 62 de 1985, está última en la cual se dispusieron los factores salariales a reconocer para las personas que sean beneficiarias de este tipo de régimen; sin embargo, planteó que en el caso sub examine los factores que deben ser tenidos en cuenta son los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, argumentos bajo los cuales planteó que la pensión deberá reconocerse con el 75% de los distintos factores salariales devengados en el último año de servicio y no sobre todos los factores salariales, como lo pretende el demandante.
Lo anterior fue corroborado cuando trajo a colación la sentencia SU-395 de 2017, emitida por la Corte Constitucional en la que se resaltó que la liquidación de las pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los actores salariales, en tanto sólo deberán incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los pensionados hayan realizado los correspondientes aportes.
Respecto a la forma en la que se ha de promediar el ingreso base de liquidación, enunció que la misma no podrá hacerse conforme a lo estipulado en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y del que se excluye el IBL, situación que fue afianzada al citar las sentencias T- 078 2014, SU-230 de 2015 T-060 de, 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017 dictadas por la Corte Constitucional, por lo cual deberá atenerse a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por lo anotado en precedencia solicitó la revocatoria del fallo emitido en primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN UGPP[8]: Ratificó las razones expuestas en el recurso de apelación presentado y anotó que la luz de la Ley 62 de 1985 las pensiones de los empleados oficiales deberán liquidarse sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, por lo cual, los factores de prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y alimentación no fueron tenidos en cuenta toda vez que sobre los mismos no se efectuaron los descuentos de Ley.
El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se plasmó en la constancia secretarial que reposa a folio 250 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Antonio Castro al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión, conforme a todos los factores devengados en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Los beneficiarios del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.°, inciso 1.°, del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 únicamente tienen derecho a que se les aplique el requisito de edad contenido en la norma anterior y, en consecuencia, los factores salariales se regulan expresamente por la Ley 33 ejusdem, como se explica a continuación: El régimen de transición pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la Ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º de la citada Ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.
Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.
Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, debe advertirse que la norma aplicable vigente antes de la citada era la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos.
Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3.° de la Ley 65 de 1946, y posteriormente por el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4.° de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.
Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
De modo tal que se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior.
Ahora bien, el conflicto se suscita en definir si se debe dar aplicación al régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior o si se debe dar prevalencia al principio de inescindibilidad de la norma, situación que ha sido discutida y evidenciada en diversos pronunciamientos emitidos por esta Corporación, como se hizo en las sentencia del 4 de agosto de 2010 y del 15 de diciembre de 2016 en las que se salvaguardó la aplicación integral de la normativa anterior.
No obstante, si bien esta Corporación en la ya referida sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición[9], en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada.
Sin embargo, en sentencia del 28 agosto de 2018, se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia[10], asimismo, se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: «[…] 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» De acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.
Por lo precitado, se concluye entonces que el ingreso base de liquidación de quienes cumplen los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores señalados en el régimen anterior, es decir el Decreto 1045 de 1978, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se dispusieron en la citada Ley 33 y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985.
El demandante está cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 En el sub examine se observa que el señor José Antonio Castro, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, había laborado al servicio del Estado, así[11]: |Lugar de |Desde |Hasta | |prestación de | | | |servicio | | | |Ministerio de |12 de enero de 1961 |15 de octubre de 1991| |Hacienda y | | | |Crédito | | | |Público. | | | De acuerdo con la tabla anterior, aun cuando el señor Castro laboró hasta el 15 de octubre de 1991, se destaca que al 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 24 años, pero continuaba vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual se encontraba cobijado por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que por haber cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.
Quiere decir que el demandante podía adquirir el estatus pensional a los 50 años de edad, los cuales acreditó el 23 de noviembre de 1991, toda vez que nació el 23 de noviembre de 1941[12]. En materia de factores salariales a incluir en la liquidación pensional, la norma que rige la situación del demandante es el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, es decir, «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
En relación con lo anterior, en el caso concreto se observa que de la certificación de factores devengados en el último año de servicio, obrante a folio 95 del expediente, suscrita por la Dirección Administrativa- Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se observa que el señor José Antonio Castro devengó los siguientes conceptos: salario básico mensual, incremento de antigüedad, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Ahora, se observan los siguientes actos administrativos que definieron la situación pensional del libelista: -A través de la Resolución 13330 del 6 de agosto de 1997, que se encuentra a folios 46 a 48, Cajanal reconoció y ordenó la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Castro, a partir del 23 de noviembre de 1996 en los siguientes términos: liquidó la pensión con una tasa de reemplazo del 75%, es decir, conforme al monto estipulado en la Ley 33 de 1985 y como factores salariales incluyó la asignación básica, el incremento por antigüedad y los “servicios extraordinarios”, en consonancia con la Leyes 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985 y los Decretos 01 de 1976, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 01 de 1984, en cuantía de $161.195,06. -La pensión de jubilación reconocida al demandante fue reliquidada mediante Resolución 005744 del 17 de marzo de 1998, obrante a folios 71 y 72. -Cajanal, hoy UGPP mediante la Resolución PAP 042938 del 23 de marzo de 2011, que reposa a folios 68 a 70, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, decisión que fue confirmada por la Resolución PAP 052908 del 12 de mayo de 2011, que consta a folios 104 a 106, en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante.
Según lo expuesto, la pensión de jubilación del demandante debía liquidarse con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, incremento de antigüedad y bonificación por servicios prestados, factores devengados de aquellos enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, sin embargo, debe darse claridad a que el factor denominado incremento de antigüedad, aunque no se encuentra incluido de manera taxativa en la norma, es similar a la prima de antigüedad, razón por la cual se determina su inclusión dentro de la liquidación pensional.
Por consiguiente, la pensión de jubilación del señor José Antonio Castro debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33, de los cuales acreditó haber percibido, como ya se dijo, la asignación básica mensual, incremento de antigüedad y bonificación por servicios, de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y no con la totalidad de los emolumentos devengados.
Ahora bien, la Resolución 005744 del 17 de marzo de 1998, por la que se reliquidó la pensión y la Resolución PAP 042938 del 11 de marzo de 2011, que negó la solicitud de reliquidación elevada, estipularon como factores salariales, los contenidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, por lo que se tuvieron en cuenta los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados, incremento por antigüedad y servicios extraordinarios.
Por lo anterior, debe subrayarse que aun cuando la pensión fue reliquidada en consonancia con los criterios trazados en el mentado decreto, los factores tenidos en cuenta y que fueran devengados por el demandante en el último año de servicio, también se encuentran señalados en la Ley 62 de 1985, por lo que es menester subrayar que la liquidación efectuada se hizo conforme a la normativa aplicable al caso concreto.
En cuanto al factor denominado «servicios extraordinarios», debe hacerse énfasis en que dicho elemento no se encuentra en la Ley 62 de 1985, sin embargo, en aplicación de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, y al ser un derecho adquirido por la parte demandante porque desde el acto de reconocimiento pensional la entidad de previsión lo computó, la Subsección no realizará modificación alguna en cuanto a este punto, más aún cuando el mismo no fue motivo de estudio en el recurso de apelación presentado.
Conforme a lo anotado en precedencia, se demostró que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo segundo del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y por tanto ese es el régimen que gobierna su situación pensional en su integridad, no las previsiones de la Ley 100 de 1993 ni del Decreto 1045 de 1978, de allí que el demandante solicitó como pretensión la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.
Razones bajo las cuales no podrán tenerse en cuenta los factores ordenados incluir por el a quo, como lo fueron, el subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, pues estos no se encuentran enunciados en la Ley 62 de 1985, norma que define los factores a tener en cuenta para quienes sean beneficiarios de la Ley 33 de 1985.
En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo deprecó en el libelo introductorio, porque únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados e incremento de antigüedad, porque al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.° del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 solo tiene derecho a los factores previstos en dicha norma y al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 del mismo año. De igual manera y según lo previamente manifestado en cuanto a la non reformatio in pejus, no se modificará la pensión de jubilación del demandante en cuanto al factor denominado servicios extraordinarios computado desde el reconocimiento pensional.
Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Subsección considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia emitida el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda. Condena en costas En lo que concierne a la condena en costas y pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[13], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que las razones referidas por parte del demandante y por el despacho, tenían como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor José Antonio Castro en contra de la UGPP, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto ut supra. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 119 a 128 [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015).
EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 187 a 195 vto. [7] Folios 204 a 206. [8] Folios 235 a 249. [9] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. [10] En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. [11] Folios 46 a 48, en los que reposa la Resolución 013330 del 6 de agosto de 1997. [12] Según fotocopia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 3 del expediente. [13] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.