25000-23-42-000-2016-03552-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación Frente al cargo presentado por la parte demandante, en cuanto a que sean incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, se tiene que de acuerdo a lo decantado en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el inciso el artículo 21 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Por ello, resulta irrelevante que durante el último año de servicio e inclusive dentro del periodo de liquidación de la pensión, el actor hubiere devengado factores de salarios adicionales a los tenidos en cuenta para liquidación pensional, pues en todo caso, la integración del IBL está determinada por la base de cotización; por lo que tal como lo concluyó el tribunal de instancia, el derecho pensional de aquel quedó correctamente liquidado conforme a la directriz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que se confirmará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03552-01(4475-18) Actor: CARLOS NAVARRETE SUÁREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C que negó las pretensiones de la demanda incoada por Carlos Navarrete Suárez contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Carlos Navarrete Suárez, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. GNR 282620 de 16 de septiembre de 2015 expedida por la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, a través de la cual le fue negada la reliquidación de su pensión de jubilación; la No. GNR 402489 de 11 de diciembre de 2015, signada por la misma autoridad mediante la cual se confirmó el acto anterior; y la No. VPB 11810 de 10 de marzo de 2016 suscrita por la vicepresidente de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES a través de la cual se resolvió en el mismo sentido el recurso apelación interpuesto en la actuación administrativa. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales, de acuerdo con la Ley 33 de 1985; ii) que las sumas sean actualizadas de acuerdo con el IPC; y, iii) que se condene en costas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto la Sala resumirá de manera breve la situación fáctica del demandante: 3.1 Señala que nació el 3 de abril de 1951 y que laboró al servicio del Hospital de Tunjuelito E.S.E. desde el 3 de septiembre de 1987; se desempeñó al final de su periodo laboral como Profesional Universitario y acumuló un total de 22 años. 3.2 Sostiene que al considerarse beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solicitó la pensión de vejez, la cual fue reconocida a través de la Resolución No. 43287 de 25 de septiembre de 2008, modificada por la No. 25068 de 23 de agosto de 2010, de conformidad con la Ley 33 de 1985 en cuanto al requisito de edad 55 años, tiempo de servicio 20 años, y monto del 75%; pues en lo relacionado con el IBL se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en lo que atañe a factores y periodo.

El valor de la pensión fue de $2.238.737.oo, a partir del 1º de enero de 2010. 3.3 Indica que a través de los actos acusados le fue negada la reliquidación de la pensión que solicitó para que se le incluyeran en el IBL todos los factores de salarios devengados durante el último año de servicio. Normas vulneradas y concepto de violación. 4.

La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 1º, 2º, 13, 29, 48, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; art. 1º de la Ley 33 de 1985. Con fundamento en ello, invoca el derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% del promedio de salarios del último año de servicio, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pudiéndose pensionar con la Ley 33 de 1985.

Contestación de la demanda. 5. La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda para ello afirma que la Ley 100 de 1993 en su régimen de transición contempló el derecho a adquirir la pensión conforme a los requisitos de las normas anteriores, pero solo para edad, tiempo de servicio y tasa de retorno; pues el IBL, se define conforme a sus reglas y a partir de los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994.

La sentencia de primera instancia. 6. El a quo, profiere sentencia a través de la cual niega las pretensiones de la demanda. Se abstiene de condenar en costas a la parte vencida. 7. Para el efecto, analiza el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y concluye que solo protege a sus beneficiarios conforme a la norma anterior frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pues el IBL es un elemento pensional que escapa del tránsito normativo.

Para ello se fundamentó en la posición de la Corte Constitucional contenida en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Recurso de apelación. 8. La parte demandante, recurre la sentencia bajo el argumento que no le fueron tenidos en cuenta los factores salariales del último año de servicios en virtud de la Ley 33 de 1985, pues en su sentir, al ser beneficiario del régimen de transición y apoyándose en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 9.

La parte demandante, presenta alegatos de cierre en donde reitera los argumentos expuestos en el recurso. COLPENSIONES insiste en los argumentos plasmados en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rinde concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 10. De acuerdo con el cargo formulado por la parte demandante contra la sentencia, el problema jurídico que debe resolver la Sala es determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993.

Solucionado lo anterior, la Sala establecerá los factores de salario que deba comprender y el tiempo o periodo. 11. La Sala al resolver el caso en estudio atenderá además de las fuentes normativas, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143- 01[2]; y el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado del Consejo. 12. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 13.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 14.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 15.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 16.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 17. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 18.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 19. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no hay lugar a reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues en su criterio el IBL no es un elemento protegido por la transición; mientras que el accionante que funge como apelante único formuló inconformidad con ello, al considerar que al ser beneficiario de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, su prestación debe liquidarse íntegramente con la norma anterior. 20.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, al analizar el caso concreto se establece que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en ello, le fue concedida la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985. No obstante para efectos el IBL, la Sala concluye que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la norma anterior, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «[…]promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[4]. 21.

En tales condiciones, frente al cargo presentado por la parte demandante, en cuanto a que sean incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, se tiene que de acuerdo a lo decantado en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el inciso el artículo 21 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 23.

Por ello, resulta irrelevante que durante el último año de servicio[5] e inclusive dentro del periodo de liquidación de la pensión, el actor hubiere devengado factores de salarios adicionales a los tenidos en cuenta para liquidación pensional, pues en todo caso, la integración del IBL está determinada por la base de cotización; por lo que tal como lo concluyó el tribunal de instancia, el derecho pensional de aquel quedó correctamente liquidado conforme a la directriz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que se confirmará la sentencia apelada. 24.

Finalmente, la Sala reconocerá a la doctora Yina Margarita Castro Caballo, como apoderada de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 210 del expediente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que negó a las pretensiones de la demanda incoada por Carlos Navarrete Suárez contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Reconocer a la doctora Yina Margarita Castro Caballo, como apoderada de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 210 del expediente.

TERCERO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 10 de mayo de 2019, folio 235. [2] Exp. 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [5] Folio 150, medio magnético expediente administrativo, archivo GEN-ANX- CI-2015_9655148-20151008151540.pdf.