08001-23-33-000-2014-00616-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, porque tuvo en cuenta la condición más beneficiosa e incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley en virtud de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación perseguida en esta demanda tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema; en consecuencia se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional sobre el fondo del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00616-01(0264-16) Actor: DIANA PÉREZ RAMOS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación[1] – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Diana Pérez Ramos contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Diana Pérez Ramos, actuando en causa propia y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. 7149 de 5 de julio de 2012, expedida por la asesora II de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, a través de la cual le fue reconocida su pensión de vejez. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario de acuerdo con la Ley 33 de 1985; ii) que las sumas sean actualizadas de acuerdo con el IPC; iii) que se cancelen los intereses moratorios; y, iv) que se condene en costas a la demandada.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 21 de diciembre de 1956 y que laboró al servicio por más de 20 años en distintas entidades oficiales del orden nacional y distrital así: |ENTIDAD |DESDE |HASTA | |I.C.S.S.[3] |11/04/1975 |30/04/1984 | |I.C.S.S. |01/05/1984 |30/06/1989 | |ISS[4] |01/07/1989 |18/09/1991 | |Hospital |07/02/1992 |05/04/1993 | |Universitario | | | |de Barranquilla| | | |EPMB en |18/05/1993 |31/12/1994 | |Liquidación | | | |Fondo de |02/01/1995 |15/05/1995 | |Pasivos de EPMB| | | |Transmetro S.A.|01/01/2008 |31/12/2010 | 3.2 Sostuvo que al considerarse beneficiaria del régimen de transición, solicitó la pensión de jubilación con la aplicación de la Ley 33 de 1985, la que le fue reconocida por el ISS, mediante Resolución No. 7149 de 5 de julio de 2012, pero en cambio le fue concedida en consideración del Decreto 758 de 1990, con el 90% del promedio salarial cotizado de los 10 últimos años, al acumular 1290 semanas, incluida en nómina del mes de agosto de 2012.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 29, 46, 48 y 83 de la Constitución Política; Ley 33 y 62 de 1985; art. 36 Ley 100 de 1993; Acto Legislativo No. 01 de 2005; art. 10 de la Ley 1437 de 2011. Con fundamento en ello, invoca el régimen de transición como aquel que preserva el principio de favorabilidad a quienes se hayan pensionado o deban pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985; en consecuencia, solicita la reliquidación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento que le hizo de conformidad con la Decreto 758 de 1990.

Contestación de la demanda. 5. COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda, sustentando que la Ley 100 de 1993 en su régimen de transición contempló el derecho a adquirir la pensión conforme a los requisitos de las normas anteriores, pero solo para edad, tiempo de servicio y tasa de retorno; pues el IBL, se define conforme a sus reglas y a partir de los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994.

En cuanto al caso de la actora, manifestó que por favorabilidad le fueron aplicadas las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990, obteniendo un 90% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio. La sentencia de primera instancia. 6. El a quo, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado; y ordenando reliquidar la pensión de jubilación de la accionante con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 7. Para el efecto, analizó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y concluyó que examinada la historia laboral de la demandante se encontraba amparada por tales disposiciones, y en tal virtud, podía pensionarse con la Ley 33 de 1985 en su integralidad, aplicándosele el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 8.

En sustento de tal conclusión, se apoyó también en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, según la cual todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional.

Recurso de apelación. 9. COLPENSIONES como apelante único, recurre la sentencia al considerar que el a quo no tuvo en cuenta que el IBL desde el parámetro legislativo no hace parte de la transición de la Ley 100 de 1993 por cuanto a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pues el IBL es un elemento pensional que escapa del tránsito normativo tal como lo definió la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 10. La parte demandante, presentó alegatos de cierre en donde reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial y, por tanto, solicitando la confirmación del fallo apelado. La parte demandada guardó silencio; y, el Ministerio Público no rindió concepto en la causa. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 11. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de COLPENSIONES entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993. Solucionado lo anterior, la Sala establecerá los factores de salario que deba comprender y el tiempo o periodo. 12.

La Sala al resolver el caso en estudio atenderá además de las fuentes normativas, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143- 01[5]; y el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 13. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 14.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 15.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 16.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 17.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 18. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 19.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL de las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 20. Es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por la pensionada durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial; mientras que COLPENSIONES formuló inconformidad con tal decisión, al considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 21.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, al analizar el caso concreto se establece que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. No obstante, la Sala concluye no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque en la hipótesis de la demanda adquiriría el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión correspondería al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[6]. 22.

Resulta claro así, que la aplicación del Decreto 758 de 1990 supuso para la demandante mejores condiciones de liquidación de su pensión, pues le permitió incrementar la tasa de retorno y llegar al 90%, con los factores objeto de cotización descritos en el Decreto 1158 de 1994, que justo corresponden a la base de liquidación que le hubiere correspondido con la pensión decretada con base en la Ley 33 de 1985, pero con una tasa inferior, conforme a la directriz jurisprudencial de la Sala Plena de la Corporación. 25.

Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 26.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, porque tuvo en cuenta la condición más beneficiosa e incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley en virtud de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación perseguida en esta demanda tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema; en consecuencia se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional sobre el fondo del asunto.

Costas procesales. 28. La jurisprudencia de la Sala[9] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 29.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido. 30.

Finalmente, la Sala reconocerá al doctor Carlos Alberto Vélez Coba, como apoderado de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 191 del expediente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 3 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Diana Pérez Ramos contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Reconocer al doctor Carlos Alberto Vélez Coba, como apoderado de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 191 del expediente. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] En adelante IBL. [2] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 25 de noviembre de 2016, folio 190. [3] Instituto Colombiano de Seguros Sociales [4] Instituto de Seguros Sociales [5] Exp. 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. [6] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [7] Folios 37 a 39. [8] Certificación expedida el 7 de octubre de 2011 por el Subgerente Financiero y Administrativo de Transmetro S.A., correspondiente al año 2010. [9] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.