11001-03-25-000-2014-01415-00 — Consejo de Estado

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDECIA - Improcedencia por cambio jurisprudencial / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Tal como se definió en la Sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional de los docentes vinculados antes y durante la vigencia de la Ley 91 de 1989, es el señalado en la Ley 33 de 1985; por tal motivo, para adquirir el estatus pensional, se requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) edad, 55 años; ii) tiempo de servicios, 20 años; iii) tasa de reemplazo, 75%; iv) ingreso base de liquidación, que estará compuesto por los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales se deben encontrar enumerados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.Por consiguiente, la interpretación jurisprudencial definida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (objeto de extensión en el asunto sub examine) quedó sin piso jurídico para ser extendida en los casos de los docentes afiliados al fomag, puesto que no es factible su liquidación pensional con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados o, en su defecto, durante el año anterior al que se adquirió el estatus pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01415-00(4638-14) Actor: GEORGINA MARIEL VIDAL Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG);

MUNICIPIO DE TUMACO (NARIÑO), SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Temas: Recurso de reposición: improcedencia de la extensión de los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 para el caso de los docentes afiliados al fomag AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido el 17 de octubre de 2018 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, con ponencia del suscrito magistrado, a través del cual se prescindió de la audiencia prevista en el artículo 269 del cpaca y declaró improcedente el mecanismo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Georgina Mariel Vidal formuló solicitud[1] a fin de que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación emitida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) y cuyo ponente fue el Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a las entidades demandadas a i) reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional; ii) reconocer y pagar los reajustes para todos los años a partir de la reliquidación deprecada en el numeral anterior, así como las diferencias que resulten entre lo que se pagó y los nuevos valores concedidos. 1.3.

El auto recurrido Esta Subsección, en providencia del 17 de octubre de 2018,[2] prescindió de la audiencia que trata el artículo 269 del cpaca y declaró improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia interpuesta por la señora Georgina Mariel Vidal. Sobre el particular, dijo que la tesis establecida en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 se recogió a través de la providencia de igual naturaleza emitida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, bajo el argumento de que contrariaba las decisiones que la Corte Constitucional había tomado con relación a la inclusión del ingreso base de liquidación en el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Explicó que si bien es cierto la nueva providencia unificada fue clara en disponer que las subreglas allí fijadas no cobijan a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), dado que fueron exceptuados del Sistema de Seguridad Social Integral por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, tampoco les son aplicables los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que no es dable liquidar sus asignaciones pensionales con base en la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 1.4.

El recurso de reposición La señora Georgina Mariel Vidal, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición con fundamento en los siguientes argumentos:[3] i) Si bien la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado no hizo referencia de su aplicación a los docentes afiliados al fomag, sí se debe seguir teniendo en cuenta para resolver los casos en los que intervengan los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con lo dispuesto en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. ii) Aclaró que la providencia del 28 de agosto de 2018 fue clara en excluir de su interpretación a los docentes aludidos en el numeral anterior; por tanto, sigue vigente la interpretación jurisprudencial del precitado fallo del 4 de agosto de 2010, para el caso de los referidos funcionarios. iii) Por consiguiente, solicitó revocar la decisión impugnada y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, en el sentido de que se reliquide su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a haber adquirido el estatus pensional. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 aún están vigentes para resolver los casos de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, en caso afirmativo, ii) si se puede extender dicha providencia a la situación jurídica de la señora Georgina Mariel Vidal. 2.2.

La sentencia de unificación objeto de extensión La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 4 de agosto de 2010,[4] unificó la jurisprudencia respecto de la situación pensional de los servidores públicos que se encontraban inmersos en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de determinar que la Ley 33 de 1985 «no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios».

En otras palabras, habilitó a los operadores jurídicos y a las autoridades administrativas a que aplicaran la referida interpretación en casos de contornos fácticos y jurídicos similares y, por ende, incluyeran en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos, de manera habitual, durante el último año de servicios. 2.3.

Cambio de jurisprudencia en materia de liquidación pensional de los servidores públicos que se encuentran cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018,[5] por medio de la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial: 1) El inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para las personas que se pensionen conforme a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo previsto en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

De igual modo, estableció las siguientes subreglas: 1) Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el dane. 2) Los factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, serán aquellos sobre los cuales se hayan hecho los aportes y las cotizaciones al sistema de pensiones.

No obstante, en esta providencia se dispuso que la regla jurisprudencial y la primera subregla no cobijan a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), ya que fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993.[6] Sin embargo, aclaró que a los aludidos servidores vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003,[7] a pesar de ser afiliados al fomag, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media con prestación definida, señalado en la Ley 100 de 1993; contrario sensu, si se incorporaron como docentes antes de dicha norma, estarán amparados por las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989. 2.4.

Sentencia de unificación sobre el régimen pensional de los docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado expidió la Sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019,[8] por medio de la cual le dio alcance a la segunda subregla fijada en la providencia del 28 de agosto de 2018, citada, que definió los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores públicos pertenecientes al régimen de la Ley 33 de 1985, la cual también es aplicable al caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Se resalta) 2.5. Conclusión Con base en los apartes jurisprudenciales expuestos, la Sala concluye que si bien es cierto la sentencia del 28 de agosto de 2018 excluyó de su interpretación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que, solamente, lo hizo respecto de la primera regla de unificación, así como de la primera subregla; verbigracia, en lo referente a la aplicación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los asuntos pensionales de los servidores públicos que estén cobijados por el régimen de transición previsto en dicha norma, y, cuyos casos, se deben resolver conforme a las disposiciones establecidas en la Ley 33 de 1985.

De otro lado, la segunda subregla, según la cual se estipuló que los factores que deben conformar el ingreso base de liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado las respectivas cotizaciones y aportes al sistema de pensiones, quedó abierta para ser aplicada a los asuntos de los docentes oficiales vinculados antes de la Ley 812 de 2003.

En tal sentido, tal como se definió en la Sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional de los docentes vinculados antes y durante la vigencia de la Ley 91 de 1989, es el señalado en la Ley 33 de 1985; por tal motivo, para adquirir el estatus pensional, se requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) edad, 55 años; ii) tiempo de servicios, 20 años; iii) tasa de reemplazo, 75%; iv) ingreso base de liquidación, que estará compuesto por los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales se deben encontrar enumerados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por consiguiente, la interpretación jurisprudencial definida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (objeto de extensión en el asunto sub examine) quedó sin piso jurídico para ser extendida en los casos de los docentes afiliados al fomag, puesto que no es factible su liquidación pensional con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados o, en su defecto, durante el año anterior al que se adquirió el estatus pensional. 2.6.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, se tiene que la señora Georgina Mariel Vidal pretende la reposición del auto del 17 de octubre de 2018, por medio del cual se prescindió de la audiencia que trata el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y declaró improcedente la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, toda vez que su interpretación fue recogida mediante la sentencia de igual naturaleza emitida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se acceda a las pretensiones de la solicitud de extensión de la jurisprudencia por ella elevada y se reliquide su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores que devengó durante el año anterior a haber adquirido su estatus pensional. Para tal efecto, indicó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 debe seguir aplicándose a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003.

De igual modo, dijo que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 excluyó de su interpretación a dichos servidores públicos. En este orden de ideas, la Sala advierte que no le asiste razón a la recurrente, pues, como se concluyó en precedencia, la tesis establecida en la sentencia de unificación objeto de extensión de jurisprudencia fue recogida de la siguiente manera: • Por medio de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se determinó que para liquidar las pensiones de los servidores públicos que hacen parte del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debe aplicar el inciso 3.º de dicha norma.[13] • Mediante la Sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, en lo que refiere a la conformación del ingreso base de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003;[14] esto es, que se determinará por los factores salariales sobre los que efectivamente se haya cotizado y que estén enumerados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por consiguiente, en el asunto sub judice no se puede acceder a las pretensiones de la demanda porque carecen de fundamento jurídico, pues los efectos de la sentencia cuya extensión depreca no están vigentes; por esta razón, no es viable reliquidar la pensión de vejez de la señora Georgina Mariel Vidal con la inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a haber adquirido su estatus de pensionada.

En consecuencia, la Sala confirmará el auto recurrido por la parte convocante y, una vez quede ejecutoriada esta providencia, se ordenará el archivo del expediente. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Resuelve: Primero. - Confirmar el auto del 17 de octubre de 2018, mediante el cual se prescindió de la audiencia que trata el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y declaró improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por la señora Georgina Mariel Vidal.

Segundo. - Reconocer personería jurídica a la abogada Liliana Raquel Lemos Luengas, como apoderada de la parte actora, de conformidad y para los efectos de la sustitución del poder que obra en el folio 147 del expediente. Tercero. - Reconocer personería jurídica al abogado Jorge Willinton Guancha Mejía, como apoderado del municipio de Tumaco (Nariño), acorde al poder visible en el folio 152 ídem.

Cuarto. - Archivar el expediente, una vez quede ejecutoriada esta providencia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente dlar constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folio 12. [2] Folios 119 al 128. [3] Folios 133 al 138. [4] Providencia proferida en el proceso con radicado 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (0112-2009), con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Sentencia emitida dentro del proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. [6] Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […] [7] La mencionada ley entró en vigor el 27 de junio de 2003, según consta en el Diario Oficial 45.231. [8] Sentencia proferida dentro del proceso 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. [9] Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […] (Negritas fuera del texto) [10] Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [11] Gráfica tomada de la sentencia del 25 de abril de 2019. [12] Los porcentajes varían UVjk± Ôj v Ì Ñ Ã Ô ä í ü ý ïÛïÊï¹¥‘¥}¥h¥]PFP]8de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [13] « […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane». [14] Entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.