11001-03-15-000-2020-00263-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ [N]o puede darse por superado, en el caso concreto, el requisito de subsidiariedad.

En realidad, en el sub examine, no se encuentra acreditado el abuso del derecho en grado palmario. En ese sentido, no hay lugar a la intervención inmediata de este juez de tutela. Debido a lo anterior, la actora debe instaurar el recurso extraordinario de revisión que le asiste como medio idóneo para la defensa de sus derechos. ( ). La sentencia censurada en esta sede constitucional fue proferida el 5 de abril de 2018.

Seguidamente, fue notificada electrónicamente el 13 del mismo mes y año. De otro lado, la solicitud de amparo bajo estudio fue instaurada el 24 de enero de 2020. Por tanto, pasó un año, nueve meses y once días. De acuerdo con lo anterior, en el sub lite no se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la presente acción fue presentada por fuera del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto y que esta Corporación ha interpretado de manera general en seis meses.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00263-01(AC) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE QUIBDÓ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte actora contra la sentencia de tutela proferida el 28 de febrero de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por conducto de apoderado, presentó solicitud de amparo[1] de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, con ocasión de las sentencias del 3 de agosto de 2017 y 5 de abril de 2018, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con n.° único de radicación 27001-33-33-002-2016-00178-01. 2.

Hechos 1. Colpensiones expidió la Resolución n.° GNR-440399 del 24 de diciembre de 2014[2], por la cual negó a Cristino Parra Mosquera el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Al respecto, esgrimió que el asegurado no cumplía con el requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición ni había completado la exigencia de edad mínima para adquirir el derecho pensional.

La citada resolución fue cuestionada infructuosamente por el citado señor, por medio de los recursos de ley[3]. 2. El señor Parra interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Como pretensión principal, solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones identificadas en el numeral anterior.

A título de restablecimiento del derecho, rogó que se condenara a la entidad demandada al pago de la pensión de vejez, liquidada de acuerdo con el régimen de la Rama Judicial. 3. En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, en fallo del 3 de agosto de 2017[4], accedió a las pretensiones de la demanda.

Para justificar su decisión, ese despacho consideró que el demandante sí era beneficiario del régimen de transición, con base en su tiempo de servicio a 1.° de abril de 1994. Por consiguiente, ordenó el reconocimiento de la pensión reclamada y que esta se liquidara con base en el setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de labores.

Lo anterior, con inclusión de los todos los factores señalados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. 4. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 5 de abril de 2018[5], confirmó la providencia apelada por la parte demandada. A fin de fundamentar su determinación, examinó los argumentos expuestos en el proveído recurrido y encontró que estos se encontraban ajustados a derecho.

Así, estimó que la decisión controvertida y las órdenes dadas fueron adoptadas correctamente. 5. El despacho de origen, en auto del 26 de febrero de 2019, dictó mandamiento de pago respecto de las condenas impuestas. Posteriormente, en providencia del 13 de junio de 2019, ordenó seguir adelante con la ejecución. Tiempo después, en decisión judicial del 7 de noviembre de 2019, liquidó el respectivo crédito en mil ochocientos sesenta y ocho millones novecientos cuatro mil cuatrocientos veintidós pesos ($1.868.904.422.00).

Finalmente, mediante proveído del 3 de diciembre de 2019, ordenó el respectivo embargo y retención de dineros depositados en cuentas bancarias de titularidad de Colpensiones[6]. 3. Pretensiones de tutela La entidad accionante solicitó que el fallo accionado de segunda instancia se deje sin efectos jurídicos. Como resultado de lo anterior, pidió que se ordene al Tribunal Administrativo del Chocó que dicte fallo de reemplazo. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela La autoridad pensional que obra como accionante en esta sede expuso: 1. En el caso sub examine se presenta un abuso palmario del derecho. A fin de demostrar la veracidad material de tal afirmación, la entidad hizo el siguiente análisis: 1. A Cristino Parra Mosquera le ha debido ser reconocida una mesada pensional de seis millones seiscientos noventa y un mil treinta y ocho pesos ($6.691.038.00), calculada con base en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, como resultado de las sentencias enjuiciadas, el afiliado está devengando, actualmente, catorce millones ochenta mil seiscientos sesenta y seis pesos ($14.080.666.00). Ello se traduce en un incremento del ciento diez por ciento (110%). 2. El asegurado presenta, en su historia laboral, un conjunto de variaciones salariales importantes, que configuran la existencia de una vinculación precaria: - Del 1 de enero de 1995 al 31 de marzo de 1999, trabajó en la Fiscalía General de la Nación[7], con una asignación básica mensual de un millón quinientos catorce mil pesos ($1.514.000.00) para la vigencia fiscal 1999. - Del 1 de septiembre de 2004 al 1 de junio de 2009, se desempeñó en el empleo de “Abogado”, en la Fiscalía General de la Nación – Seccional Pereira, con ingresos mensuales totales de cinco millones setecientos cuarenta y dos ochocientos veinte pesos ($5.742.820.00). - Del 12 de junio de 2009 al 3 de octubre de 2010, fue nombrado en la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ-EC, con ingresos totales mensuales de, en 2009, quince millones trescientos cuarenta y un mil quinientos ochenta y dos pesos ($15.341.582.00) y, en 2010, de quince millones seiscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos doce pesos ($15.648.412.00).

De acuerdo con el anterior recuento, el señor Mosquera estuvo nombrado en la Fiscalía General de la Nación durante, en total, diez años. Sin embargo, fue vinculado a la Procuraduría General de la Nación por un tiempo un poco más largo de un año y tres meses. Lo anterior muestra que él obtuvo una vinculación laboral disímil, con respecto al resto de los cargos ejercidos durante su trayectoria, justo un año antes de su retiro del servicio.

Ello se traduce en un abuso del derecho por vinculación precaria. 2. La situación puesta de presente genera un grave impacto fiscal para los recursos públicos. Primero, la diferencia entre el valor de la mesada que se le ha debido reconocer al señor Mosquera y el valor que él devenga hoy es de siete millones trescientos ochenta y nueve mil seiscientos veintiocho pesos ($7.389.628.00) mensuales.

Segundo, el cálculo de la reserva actuarial muestra que, a futuro, se comprometerá la suma de mil seiscientos cuarenta y tres millones seiscientos setenta y seis mil ciento treinta y seis pesos ($1.643.676.136,00) adicionales a lo que correspondería en derecho[8]. En sentido de lo expuesto, resulta inadmisible que una persona cobre ventaja irrazonable frente a otras, cuando lo que persigue el sistema es proteger los intereses de todos sus afiliados y no el de uno solo[9]. 3.

Los fallos enjuiciados incurrieron en defecto sustantivo, pues desconocieron la interpretación que la Corte Constitucional le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en las sentencias C-168 de 1995, C-596 de 1997 y C-258 de 2013. Allí, ese máximo órgano señaló que el régimen de transición solo incluye la edad, el tiempo y el monto (taza de reemplazo).

Por tal motivo, a quienes son beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar su respectiva mesada con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de servicio o el tiempo que les faltare para acceder al estatus pensional. Para la fecha de proferimiento de las sentencias enjuiciadas en esta sede, ese precedente ya se encontraba en vigor.

A ello se une que el precedente de la Corte Constitucional prevalece sobre todos los demás. 4. Las sentencias reprochadas incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente. En concreto, no observaron las reglas contenidas en los fallos C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, T-109 de 2019 y T-619 de 2019, así como en el auto A-326 de 2014.

En esas providencias fue señalado que el Ingreso Base de Liquidación no hace parte del régimen de transición. Sin embargo, en sentido contrario, las autoridades accionadas generaron una ventaja pensional irrazonable a favor del afiliado. De hecho, ordenaron tener en cuenta montos respecto de los cuales nunca se aportó. Ello dio lugar a una mesada pensional que no guarda relación con los aportes efectuados. 5.

Los proveídos cuestionados incurrieron en defecto por violación directa de la Constitución. En concreto, vulneraron lo dispuesto en los artículos 29, 48, 229 Superiores. De igual modo, infringieron lo previsto en el Acto Legislativo n.° 1 de 2005. En ese sentido, desconocieron el deber de velar por la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y el principio de solidaridad.

Así mismo, obviaron que solo se pueden conceder pensiones con respecto de los factores cotizados efectivamente al sistema en referencia. 6. Las características del presente caso permiten solicitar el amparo aun dentro de plazos excesivos. En este asunto acaece un abuso palmario del derecho y una afectación permanente de los recursos públicos, lo que permite habilitar esta acción[10].

A ello se une que la entidad fue condenada al pago de un retroactivo pensional por un valor exorbitante. Tal situación no podría ser conjurada por el juez de la revisión. Además, se ordenó el embargo de las cuentas bancarias de Colpensiones y se está a punto de desembolsar una fuerte suma de dinero, lo que pone en peligro la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social.

Debido a todo lo anterior, se está ante un perjuicio irremediable. También debe tenerse en cuenta que los autos proferidos dentro del proceso ejecutivo referenciado fueron proferidos apenas hace pocos meses. 5. Trámite de tutela e intervenciones 1. El despacho sustanciador, en la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 3 de febrero de 2020[11]: i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Juez Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, y iii) vinculó al señor Cristino Parra Mosquera y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de terceros interesados en los resultados del presente proceso constitucional. 2.

El Tribunal Administrativo del Chocó, en su informe[12], afirmó que la solicitud de amparo bajo examen no cumple con el requisito de inmediatez. Según observó, la tutela fue radicada más de seis meses después de la notificación de la sentencia enjuiciada, sin motivo alguno que justifique tal tardanza. De otro lado, aseveró que este proceso tampoco satisface el requisito de subsidiariedad.

Colpensiones cuenta con el recurso extraordinario de revisión, en el que puede discutir los aspectos expuestos en su petición de protección. Por otra parte, manifestó que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en materia pensional solo hasta el 28 de agosto de 2018. Por ello, indicó que, al momento de proferir el fallo censurado, actuó en su autonomía judicial. 3.

Cristino Parra Mosquera, en su informe[13], recalcó que el presente asunto no cumple los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Para el interviniente, Colpensiones no presentó a tiempo su solicitud de amparo y, además, para defender sus tesis, cuenta con el requisito extraordinario de revisión. A ello agregó que, en su criterio, la actora está tomando este juicio de amparo como una tercera instancia. 4.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en el presente trámite, a pesar de haber sido notificados en debida forma[14]. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación, mediante fallo del 28 de febrero de 2020[15], declaró la improcedencia de la solicitud de amparo bajo análisis.

De acuerdo con esa Sala, la acción de tutela presentada por Colpensiones no cumple con el requisito de inmediatez. Además, no obra justificación que dé lugar a la flexibilización de esta. 7. Impugnación La actora impugnó el fallo de primera instancia[16]. En su escrito, dijo que el a quo declaró la improcedencia de la acción sin analizar los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, alrededor de la flexibilización de la inmediatez.

Para el efecto, recordó que en su petición fue alegado: (i) la configuración, en el presente caso, del abuso palmario del derecho; (ii) que la inmediatez se debía contabilizar desde la ejecutoria del último de los autos dictados dentro del trámite del proceso ejecutivo que se está siguiendo en contra de la entidad, y (iii) la afectación permanente que el erario está experimentando al tenerse que pagar una pensión exorbitante a Cristino Parra.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[17]. Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, por el cual se resolvió en primera instancia la solicitud de amparo presentada por la parte actora.

Así, en calidad de juez de segunda instancia, se debe estudiar el contenido de la impugnación, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo impugnado. 2. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[18] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[19] de la acción, pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[20].

La Sección Primera de esta Corporación, en el fallo impugnado, declaró la improcedencia de la acción, tras encontrar insatisfecho el requisito de inmediatez. El mismo reproche fue expuesto en varios de los informes allegados a este proceso. Por lo anterior, se debe determinar si la Sala en cita acertó en su decisión. De otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que se citará enseguida, cuando se alega el abuso palmario del derecho en materia pensional, se busca flexibilizar no solo la inmediatez, sino también la subsidiariedad.

Con base en ello, también se debe estudiar si, en el presente proceso, se cumple con el último requisito en cita. Por este se empezará, en el acápite que sigue a continuación. 1. Estudio del requisito de subsidiariedad en el presente caso De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[21], las providencias que hayan decretado o decreten reconocimiento que imponga al tesoro público, o a fondos de naturaleza pública, la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, podrán ser revisadas por, en este caso, el Consejo de Estado.

La revisión se tramitará con base en el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión. Este podrá solicitarse por las causales dispuestas en el respectivo código y, además, por dos causales especiales previstas en el artículo en comento. Estas son: “[c]uando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso” y “[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

En cuanto al término para instaurar la revisión, el inciso cuarto del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 lo establece en cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que se pretende someter al trámite del recurso en cita. Para efectos del presente caso, la sentencia censurada en esta sede fue dictada el 5 de abril de 2018.

Seguidamente, fue notificada electrónicamente el 13 del mismo mes y año. En ese sentido, quedó ejecutoriada el 18 de ese mes y anualidad. Lo anterior indica que, de conformidad con la disposición en cita, Colpensiones tiene hasta el 18 de abril de 2023 para radicar la solicitud de revisión ante esta Corporación. Si la disposición referenciada se aplica del modo visto con anterioridad, se tendría que el presente caso no supera el requisito de subsidiariedad.

En realidad, cuando se cuenta con los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, debe hacerse uso de estos en el tiempo advertido en la norma pertinente. De lo contrario, se tiene que estos no solamente expiran, sino también inhabilitan a la parte legitimada para interponerlos a ejercer la acción de tutela. En efecto, la subsidiariedad implica haber ejercitado los mecanismos judiciales y no haber dejado expirar los términos correspondientes[22].

Estas dos esferas implican reconocer que toda acción está encaminada a proteger los derechos de las personas y que el amparo no es vía para pretermitir los plazos preclusivos que la ley establece con el fin de otorgar seguridad a las actuaciones. A pesar de lo expuesto, es necesario estudiar la justificación que Colpensiones presentó para no haber instaurado aún el recurso extraordinario de revisión, pues es cierto que la regla dilucidada en precedencia debe valorarse en cada caso.

En el escrito introductorio de este proceso, la autoridad pensional accionante expuso que, en el asunto sub iudice, se configura el abuso palmario del derecho. De acuerdo con ello, solicita la flexibilización del requisito bajo análisis. Según la administradora accionante, los hechos descritos en la solicitud de amparo muestran que Cristino Parra Mosquera adquirió su derecho pensional de forma abusiva.

Para Colpensiones, primero, el señor Parra se vinculó precariamente, durante su último año de servicios, al cargo de Procurador Judicial. Lo anterior, dio lugar a que, segundo, su mesada pensional aumentara en un ciento diez por ciento (110%), en comparación a lo que, según la actora, habría correspondido en derecho. Debe dilucidarse, entonces, si el caso concreto se enmarca en la figura del abuso palmario del derecho y si, por tanto, hay lugar a la flexibilización de la subsidiariedad[23].

Para hacer el examen correspondiente, debe señalarse que, para hallar si hubo abuso del derecho, no debe hacerse mayor esfuerzo. Bajo ese entendido, el abuso debe estar al alcance de la palma de la mano[24]. Así las cosas, la Corte Constitucional ha exigido la configuración de solo dos requisitos[25]. Según el primero, debe determinarse si hubo una vinculación precaria a un cargo público.

De acuerdo con el segundo, debe revelarse si hubo un incremento desproporcionado de la mesada pensional[26] gracias a esa vinculación débil. En cuanto al primer requisito, Colpensiones se refirió a la trayectoria laboral que Cristino Parra Mosquera tuvo en la Fiscalía General de la Nación y, luego, en la Procuraduría General de la Nación. Según lo muestra la solicitud de amparo, el señor Parra trabajó en la Fiscalía General de la Nación del 1 de enero de 1995 al 31 de marzo de 1999.

Allí, su último sueldo fue de un millón quinientos catorce mil pesos ($1.514.000.00). Luego, el citado señor regresó a la Fiscalía el 1 de septiembre de 2004 y se retiró el 1 de junio de 2009. En ese empleo, su última asignación fue de cinco millones setecientos cuarenta y dos mil ochocientos veinte pesos ($5.742.820.00). Finalmente, de allí pasó a la Procuraduría General de la Nación, donde se desempeñó del 12 de junio de 2009 al 3 de octubre de 2010, en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ-EC.

En esa posición, en 2009, devengaba quince millones trescientos cuarenta y un mil quinientos ochenta y dos pesos ($15.341.582.00) y, en 2010, quince millones seiscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos doce pesos ($15.648.412.00). De conformidad con lo anterior, la Sala observa que sí hay una diferencia salarial importante entre el último cargo que el señor Parra ocupó en la Fiscalía General de la Nación y el único empleo que ostentó en la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, se evidencia que ese paso estuvo mediado por la desvinculación del citado señor a una entidad y su posterior vinculación a otra diferente.

De ese modo, tuvo que haberse retirado de la Fiscalía para entrar a trabajar en la Procuraduría. Así mismo, del conjunto presentado por la entidad accionante, se evidencia que el servidor en mención fue ascendiendo progresivamente, sin que frente a ello se avizore una maniobra abusiva. Por lo tanto, en el presente proceso no se evidencia la figura de la vinculación precaria.

En cuanto al segundo requisito, el escrito de amparo muestra la diferencia salarial anotada párrafos arriba. No obstante, no se vislumbra una contrariedad ostensible y manifiesta entre la historia salarial que el señor Parra tuvo antes de su ingreso a la Procuraduría General de la Nación y el incremento que experimentó durante su último año de servicio.

En sentido contrario, se repite, se observa un ascenso progresivo y relativamente diferido en el tiempo, con respecto a los empleos que el referido señor fue ocupando a los largo de su prolongada trayectoria. Por supuesto, ese incremento redundó en la mesada pensional liquidada. Sin embargo, ello acaeció con motivo de la sentencia enjuiciada en este proceso constitucional.

En ese sentido, el incremento en cita no tiene explicación en una vinculación laboral débil. En conclusión, de acuerdo con las reglas dispuestas por la Corte Constitucional, no puede darse por superado, en el caso concreto, el requisito de subsidiariedad. En realidad, en el sub examine, no se encuentra acreditado el abuso del derecho en grado palmario.

En ese sentido, no hay lugar a la intervención inmediata de este juez de tutela. Debido a lo anterior, la actora debe instaurar el recurso extraordinario de revisión que le asiste como medio idóneo para la defensa de sus derechos. 2. Estudio del requisito de inmediatez en el caso concreto La sentencia censurada en esta sede constitucional fue proferida el 5 de abril de 2018.

Seguidamente, fue notificada electrónicamente el 13 del mismo mes y año. De otro lado, la solicitud de amparo bajo estudio fue instaurada el 24 de enero de 2020. Por tanto, pasó un año, nueve meses y once días. De acuerdo con lo anterior, en el sub lite no se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la presente acción fue presentada por fuera del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[27] y que esta Corporación ha interpretado de manera general en seis meses[28].

A pesar de lo evidenciado, Colpensiones manifestó que, en el caso sub iudice, se está presentando una situación de afectación permanente al erario, debido a los pagos mensuales que se están efectuando. Adicionalmente, expuso que los autos que han tenido lugar dentro del proceso ejecutivo que se está tramitando en su contra fueron proferidos hace poco tiempo.

Con base en lo anterior, solicitó que el requisito de inmediatez se flexibilice en la presente oportunidad procesal. El requisito de los seis meses puede flexibilizarse cuando hay circunstancias fácticas que lo permitan. Al respecto, la Corte Constitucional ha identificado las siguientes variables de análisis, las cuales permiten determinar cuándo se está ante una situación excepcional que permite no ceñirse de forma estricta al término en mención: “…que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”.[29] De acuerdo con lo expuesto por la actora, debe examinarse la cuarta variable, enunciada en el pasaje transcrito.

Al respecto, es de señalar que, como pudo verse en el acápite anterior, la existencia de un abuso palmario del derecho hace necesaria la intervención del juez de tutela[30]. Así lo reiteró la Corte Constitucional en la sentencia T-089 de 2019, en la que dijo que la “improcedencia como regla general de las acciones de tutela que las administradoras de pensiones interpongan contra providencias judiciales, tiene una excepción establecida por la jurisprudencia constitucional[31].

De este modo, se señaló que la acción constitucional es procedente únicamente en casos en los que se presente un abuso palmario del derecho”. De conformidad con el pasaje transcrito, para la Corte, la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones es más importante que los términos judiciales. Esta (i) involucra el acceso a la pensión por parte de más personas y (ii) garantiza ese derecho a futuro.

De igual modo, es más relevante la materialización concreta del principio de solidaridad humana, que inspira el régimen pensional. Sin embargo, para que esa prevalencia se habilite, debe tratarse de una pensión adquirida con abuso del derecho. Solo así se hace posible que esta Subsección intervenga de inmediato, con el fin de proteger principios de raigambre superior a los que podría acudir el afiliado que se pensionó. Únicamente bajo esa condición existe un interés preponderante frente al del principio general de inmediatez.

Para que pudiera flexibilizarse la inmediatez, el caso concreto debe traducirse en incrementos pensionales ilegítimos que resultaran tan cuantiosos, que sin duda contribuirían a desfinanciar al sistema pensional. Cuando ello sucede, el perjuicio sufrido por Colpensiones se traduciría mes a mes, lo que llevaría a concluir que el objeto de reclamo presentado ante esta sede no ha cesado.

Sin embargo, como quedó expuesto en el numeral anterior, en el presente caso no quedó acreditada la configuración del abuso palmario del derecho. Finalmente, debe analizarse lo atinente a si es de recibo el argumento de la actora, según el cual la inmediatez debe contabilizarse a partir de los autos proferidos por el juzgado accionado dentro del proceso ejecutivo referenciado párrafos arriba.

Al respecto, esta Corporación ha sido reiterativa en el momento de indicar que, si se cuestiona una providencia judicial, por considerarla desconocedora de derechos fundamentales, la inmediatez se debe contar con base en esa decisión. En ese sentido, el conteo en mención no puede extenderse a otras actuaciones judiciales posteriores al proveído objeto de los alegatos presentados por quien considera que este vulnera sus garantías superiores[32].

Por lo tanto, el argumento expuesto por Colpensiones debe despacharse negativamente. En virtud de lo analizado, la Sala da por insatisfecho el requisito de inmediatez, tal como lo encontró el a quo en la decisión judicial impugnada en esta instancia. Así las cosas, la Sala tiene por incumplidos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Por ende, se sustrae de seguir adelante con el respectivo estudio de fondo. 3. Conclusión Como pudo verse durante el análisis efectuado por la Sala, el fallo impugnado acertó en su determinación. Sin embargo, asiste razón a Colpensiones cuando señala que el a quo no estudió sus argumentos. En consecuencia, se confirmará el proveído de primera instancia, pero por las razones anotadas en precedencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1st: CONFIRMAR LA SENTENCIA DEL 28 DE FEBRERO DE 2020, PROFERIDA POR LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO, POR MEDIO DE LA CUAL DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DEL AMPARO SOLICITADO POR LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES CONTRA EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE QUIBDÓ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, PERO POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO. 2nd: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito. 3rd: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Ver, folios n.os 1-31 del cuaderno único del expediente contentivo del presente proceso constitucional.

Es de aclarar que el expediente en referencia fue digitalizado y puesto a disposición por la Secretaría General de esta Corporación en el aplicativo SAMAI. El archivo respectivo se identifica con certificado 9E126520C8DD5729 B6BBD69538802525 DDF26AFE51ABFD7B 5B4F2EA7AA58CBDE. Allí aparece toda la documentación correspondiente al proceso, hasta el fallo impugnado. [2] La resolución en cita no se encuentra adjunta al expediente de tutela.

Sin embargo, el relato acerca de su existencia, su identificación e individualización, así como de los argumentos que esta contiene para fundamentar su decisión, están presentados en el escrito introductorio y los fallos dictados dentro del proceso ordinario objeto del presente examen constitucional. [3] Recursos de reposición y apelación resueltos negativamente mediante las resoluciones n.os 128424 de 4 de mayo de 2015 y VPB 71728 de 25 de noviembre de 2015.

Los actos administrativos en mención no obran dentro del expediente electrónico. [4] Ver, folios n.os 40-45 del expediente contentivo del presente proceso. [5] Ver, folios n.os 46-54. [6] Ver, folios n.os 60-64. [7] La actora no especificó el cargo en la solicitud de amparo y, de la documentación adjunta, no se desprende tampoco. [8] La diferencia surge de restar a la suma de tres mil ciento treinta y cuatro millones trescientos cincuenta y un mil quinientos ochenta y ocho pesos ($ 3.134.351.588.00), que es lo comprometido actualmente de acuerdo con el cálculo actuarial, la suma de mil cuatrocientos noventa millones seiscientos setenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y dos pesos ($1.490.675.452.00), que es lo que correspondería en derecho, según Colpensiones. [9] Este punto es profundizado por la entidad en diferentes pasajes separados, en los que habla de la sostenibilidad financiera del sistema y del alcance que este debe tener al mayor número de asegurados posible. [10] En el pasaje bajo reseña, Colpensiones se apoyó en lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016. [11] Ver, folios n.os 81-82. [12] Ver, folios n.os 90-98.

El informe se repite a folios n.os 100-108. [13] Ver, folios n.os 115-119. El informe se repite a folios n.os 120-133. [14] Ver, folios n.os 85-87. [15] Ver, folios n.os 139-145. [16] Ver, expediente electrónico, archivo que se identifica con certificado E211D57A8748C974 D3BF3B7B6E91C93E E298266DA40395D3 3D8EDB1EDF1DCB7E, folios n.os 1-11. [17] “Artículo 32.

Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. [18] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [19] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, esta tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [20] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [21] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. [22] Corte Constitucional.

Sentencia T-237 de 2008. Esta cita los siguientes fallos: Corte Constitucional. Sentencias C- 590 de 2005, T-388 de 2006, SU-424 de 2012, T-103 de 2014. SU- 946 de 2014, T-715 de 2016, T- 038 de 2017 y SU- 537 de 2017. [23] Así dijo la Corte Constitucional en la sentencia SU-631 de 2017: “El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela.

No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social – caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión –, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual.

Todo ello debe derivar de la elusión de los principios y de las reglas que rigen el sistema pensional”. [24] Al respecto, la Corte dijo en: ibidem: “Un abuso del derecho, definido en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos precedentes, emerge de modo palmario, cuando la disfunción que engendra en el sistema pensional salta a la vista y logra convencer al juez constitucional de que su intervención en el asunto es imperiosa, con el ánimo de proteger intereses superiores.

Aquel debe tener la certeza de que la remisión del asunto a las vías ordinarias, hará insostenible la dinámica solidaria del sistema pensional, en la medida en que los incrementos pensionales ilegítimos resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente lo desfinanciarán, en detrimento de quienes cuentan con menores recursos económicos”. [25] Corte Constitucional.

Sentencia SU-427 de 2016. [26] El criterio ya se encuentra en la sentencia C-258 de 2013, invocada en la solicitud de amparo. [27] Corte Constitucional. Sentencias SU-961/1999 y T-031/2016. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación del 5 de agosto del 2014, Expediente n.° 2012- 02201-01 (IJ).

Sobre el mismo particular, la Sección Quinta de esta Corporación ha sido prolífica en reiterar lo dispuesto en la sentencia citada anteriormente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencias del 26 de febrero del 2015, Expediente No. 2015-00045-00; 15 de octubre del 2015, Expediente No. 2015- 01605-01; 25 de enero de 2018, Expediente n.° 2017-3009-00. [29] Para efectos de este tipo de examen, pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional: T-1229 de 2000;

T-684 de 2003; T-016 de 2006; T-1044 de 2007; T-1110 de 2005; T-158 de 2006; T-166 de 2010; T-367 de 2010; T-246 de 2015, y T-038 de 2017. [30] Corte Constitucional. Sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-212 de 2018, citadas. [31] En este apartado figura la nota de pie de página n.° 63, la cual dice lo siguiente: “Sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, T-212 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y el Auto 769 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado”. [32] Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencias del 25 de enero de 2018, Expediente n.° 2017-3009-00; 7 de diciembre de 2017, Expediente n.° 2017- 1714-01; 30 de noviembre de 2017, Expediente n.° 2017-1115-01; 25 de mayo de 2017, Expediente n.° 2017-340-01; 10 de noviembre de 2016, Expediente n.° 2016-2207-01; 3 de noviembre de 2016; 2016-1067-01, y 6 de octubre de 2016, Expediente n.° 2016-1984-01.