ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / CUMPLIMIENTO PARCIAL DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO - Acreditado De las pruebas allegadas al proceso por la parte actora y por la entidad encargada del cumplimiento del fallo, valoradas en su conjunto, se advierte que en la fecha en que se adopta la presente decisión se ha dado un cumplimiento parcial a la sentencia de tutela, en la medida en que se han proferido dos decisiones administrativas para efectos de dar alcance al fallo, disponiendo el pago de las sumas de dinero adeudadas al demandante por concepto de prestaciones laborales, las dos por fuera del término concedido a la entidad pública por el artículo 176 del C.C.A. y la segunda, adicionalmente, después del concedido por el juez de tutela.
( ) al encontrarse acreditado que subsiste el incumplimiento de la orden de tutela y que no existe justificación alguna para que la entidad pública omita cancelar el valor total de la obligación, con la inclusión de los intereses moratorios y las costas del proceso, deberá confirmarse la sanción impuesta. En efecto, la funcionaria no alegó ni mucho menos demostró la existencia de una causal eximente de responsabilidad ni que la orden de tutela fuera de imposible cumplimiento, por el contrario se evidencia que no obstante las reclamaciones del accionante y las efectuadas por el Ministerio Público y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, se ha abstraído del pago de la obligación en la forma como fue dispuesta por este juez constitucional.
( ) el cumplimiento estricto de las órdenes judiciales forma parte del núcleo esencial o contenido constitucionalmente vinculante de derecho de acceso a la administración de justicia, de tal manera que frente al hecho de haberse dilatado en el tiempo el pago de la obligación laboral adeudada al actor, la vulneración continúa vigente, sin que se pueda dejar desprotegido al actor frente al actuar contrario a derecho de la funcionaria encargada del cumplimiento.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2019-00268-02(AC)A Actor: JORGE ENRIQUE JIMÉNEZ SIERRA Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE SINCELEJO Y OTRO Temas: Incidente de desacato en consulta – Confirma la sanción impuesta por cuanto el cumplimiento de la orden fue parcial.
AUTO CONFIRMA SANCIÓN POR DESACATO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta el auto interlocutorio del 23 de junio de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión declaró que la señora Salwa Rapag Carmichael, quien desempeña el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal – Sucre, incurrió en desacato de la orden impartida en la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado - Sección Quinta y le impuso la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.[1] I.
ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela 1.1.1. Solicitud de amparo constitucional 1. Por medio de escrito radicado el 20 de noviembre de 2019, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre, el señor Jorge Enrique Jiménez Sierra, en nombre propio ejerció acción de tutela en contra de la E.S.E. Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal – Sucre y del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de dignidad humana. 2.
Tales derechos y principio los consideró vulnerados con ocasión del incumplimiento por parte de la autoridad administrativa citada, de la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Sincelejo, modificada por el Tribunal Administrativo de Sucre, según fallo del 10 de julio de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurada por la parte actora contra la referida entidad prestadora de servicios de salud y la condenó al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, cuyo cobro ejecutivo se está llevando a cabo en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo. 1.1.2.
Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó que se ordenara al Hospital demandado darle inmediato cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 10 de julio de 2015. 4. Así mismo, solicitó: “2) AL HOSPITAL, deberá ordenar el pago íntegro de la condena dineraria judicial laboral referida, dentro de los diez (10) días siguientes al fallo constitucional, con todos los emolumentos de ley comprendidos en la sentencia. 3) Una vez realizado el pago, dentro de las veinticuatro horas siguientes, el HOSPITAL remitirá al despacho judicial la actuación realizada en procura de constatar el cumplimiento a la decisión constitucional.” 1.1.3.
Fallo de tutela objeto de cumplimiento 5. Mediante sentencia del 12 de marzo de la presente anualidad, en sede de impugnación, esta Sección amparó los derechos fundamentales del señor Jorge Enrique Jiménez Sierra -sujeto de especial protección constitucional- al debido proceso administrativo y a la dignidad humana que encontró vulnerados por la E.S.E. Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal – Sucre. 6.
En consecuencia, le ordenó a la citada entidad pública que, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de la sentencia, dictara la resolución administrativa a que se refiere el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo[2], aplicable en virtud del principio de vigencia de las normas en el tiempo. 7.
En la misma sentencia dispuso que, con posterioridad al vencimiento del término de diez (10) días para dictar la resolución administrativa de cumplimiento del fallo que contiene la obligación de pagar al accionante una suma líquida de dinero por concepto de prestaciones económicas de carácter laboral, la entidad debía cancelar la totalidad de la obligación adeudada, de conformidad con la liquidación del crédito y las costas del proceso, aprobada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en el proceso ejecutivo que se adelanta en contra de la E.S.E. 1.2.
Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud del accionante 8. Por medio de escrito remitido por correo electrónico al Tribunal Administrativo de Sucre, el señor Jorge Enrique Jiménez Sierra solicitó que se iniciara incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 12 de marzo de 2020, que amparó sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la dignidad humana. 9.
En el referido escrito, el accionante manifestó que la entidad pública tutelada dictó la Resolución No. 0185 del 31 de marzo de 2020, en la que dispuso unas medidas para dar “cumplimiento” al fallo de tutela, las que, en su sentir, son contrarias a lo ordenado por el juez constitucional y desconocen igualmente la liquidación del crédito aprobada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo. 10.
Lo anterior, por cuanto la entidad: i) dispuso fraccionar el pago de la condena laboral, estableciendo que se realizara en tres cuotas, lo cual no fue ordenado ni en la sentencia del proceso ordinario ni en la de tutela dictada por el Consejo de Estado; ii) desconoció los valores a pagar según la liquidación del crédito principal y de las costas del proceso efectuadas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo en el proceso ejecutivo Rad.
No. 2017-372; iii) invocó el Estado de excepción, concretamente lo establecido en el Decreto Legislativo No. 491 de 2020, que autorizó la suspensión de términos en actuaciones administrativas y jurisdiccionales de las entidades públicas, sin tener en cuenta que expresamente se estableció que esta disposición no aplica cuando se encuentra de por medio la efectividad de derechos fundamentales. 11.
Con fundamento en lo expuesto, el tutelante solicitó “al H. Tribunal Administrativo de Sucre, que se dé apertura al Incidente de Desacato contra la Gerente del Hospital Regional de Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal – Sucre Dra. Salwa Repag Carmichael, por cuanto ha incumplido con la orden judicial Constitucional arriba referida y se impongan las más severas sanciones legales correspondientes.” (Negrillas incluidas en el texto original). 1.2.2.
Actuaciones procesales relevantes 1.2.2.1. Auto que dispuso requerir a la autoridad accionada informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela 12. Con fundamento en la petición realizada por el beneficiario del amparo, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del 5 de junio de 2020, dispuso requerir: i) a la gerente de la E.S.E. Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal – Sucre, para que explicara las razones por las cuales no había dado cumplimiento a la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado; ii) al Jefe de Talento Humano de la referida entidad, para que informara el nombre completo, documento de identificación, funciones de la gerente o represente legal y dirección para recibir notificaciones. 13.
El auto por medio del cual se dispuso el requerimiento fue notificado por medios electrónicos a las direcciones de correo electrónico que la entidad suministró en la acción de tutela y a asesorjuridicoese@esehospitalcorozal.com; contactenosese@hospitaldecorozal.com; defensajurídica@gov.co, procesosterritoriales@defensajurídica.gov.co. Así mismo se les notificó a todos los interesados en la acción de tutela, incluido el Procurador Delegado ante la Empresa Social del Estado referida, encargado de hacer cumplir la sentencia y quien se encuentra vinculado al proceso en legal forma. 1.2.2.2.
Intervención de la funcionaria encargada del cumplimiento de la orden de tutela 14. Por medio de escrito del 9 de junio de 2020, la señora Salwa Rapag Carmichael, en su condición de gerente y representante legal de la entidad accionada[3], informó que, en cumplimiento del fallo de tutela, expidió la Resolución No. 0185 del 31 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se adoptan las medidas necesarias para el cumplimiento de una sentencia judicial”, acto administrativo que fue notificado por medios electrónicos al accionante y a su apoderada judicial. 15.
Agregó que, la abogada Naysa Velilla López solicitó la corrección de la resolución, petición a la que se le impartió el trámite de recurso de reposición, siendo rechazado de plano, mediante la Resolución No. 0358 del 2 de junio de 2020, por cuanto el documento remitido por correo electrónico no tenía firma y no se había otorgado el poder en debida forma a la profesional del derecho que estaba actuando, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 76 del Código General del Proceso. 16.
Hizo referencia a la potestad que tienen las entidades públicas de suspender términos inclusive para el pago de sentencias judiciales y afirmó que, si bien es cierto dicha disposición no aplica frente a la efectividad de derechos fundamentales, la prestación del servicio de salud se ha visto afectada “por las disminuciones en la facturación en aproximadamente un cincuenta por ciento (50%) de su promedio y, por tanto, en el recaudo efectivo de éste.
Por tanto, se hace necesario continuar con el seguimiento estricto al estado del flujo efectivo de ingresos de la entidad.” 17. La funcionaria finalizó su escrito afirmando que en un “término perentorio procederá a cancelar la orden judicial en su totalidad, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución No. 0185 del 31 de marzo de 2020.” Como dirección electrónica para recibir notificaciones personales suministró la siguiente: contactenosese@hospitaldecorozal.com. 18.
Por su parte, el Subdirector Administrativo y Financiero de la E.S.E. remitió copia del acto administrativo de nombramiento y del acta de posesión de la gerente, al tiempo que relacionó las funciones que de conformidad con las normas vigentes le corresponde cumplir. 1.2.2.3. Coadyuvancia de la abogada Naysa Velilla López a la solicitud de iniciar incidente de desacato 19.
Compareció a este incidente, la abogada Naysa Velilla López, quien tiene la calidad de coadyuvante de la demanda de tutela que dio origen al presente incidente, debidamente reconocida en la sentencia de segunda instancia del 12 de marzo de la presente anualidad, y de apoderada del accionante en el proceso ejecutivo que sirvió de causa para el trámite de esta acción, para reiterar la petición de su poderdante de dar inicio al incidente de desacato. 20.
Adujo que, en su calidad de abogada del accionante, no interpuso ningún tipo de impugnación contra la Resolución No. 0185 del 31 de marzo de 2020 expedida por la entidad pública accionada, contra la cual, además, no procedía recurso alguno, pues, se trataba de un acto de ejecución, de tal manera que se limitó a formular una solicitud de corrección, en la que manifestó su disenso frente a la decisión administrativa, por los errores en que incurrió la Administración al no incluir el pago de la totalidad de la condena, como fue ordenado por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 21.
Advirtió que esta intervención no puede constituir una excusa para retrasar el cumplimiento del fallo de tutela, con grave perjuicio para su representado, quien, como lo reconoció esta Corporación, es un sujeto de especial protección constitucional y cuyos derechos no pueden seguir siendo desconocidos. 1.2.2.4. Auto de formal apertura del incidente de desacato 22.
Por medio del auto del 11 de junio de la presente anualidad, se dispuso la formal apertura del incidente de desacato en contra de la señora Salwa Rapag Carmichael, en su condición de gerente y representante legal de la entidad accionada y se le concedió el término de dos (2) días para ejercer el derecho de defensa que le asiste. 23. La providencia anterior fue notificada en forma personal, por medios electrónicos a la dirección de correo suministrada por la funcionaria encargada del cumplimiento de la tutela y quien había intervenido en la misma para informar sobre el alcance dado a la orden impartida, de lo cual se dejó expresa constancia en el expediente con certificación de haberse obtenido el correspondiente “acuse de recibo”, oportunidad en la que la señora Rapag Carmichael guardó silencio. 1.2.2.5.
Decisión sancionatoria – auto objeto de consulta 24. El Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral, mediante auto del 23 de junio de 2020, sancionó por desacato a la funcionaria encargada del cumplimiento de la orden y le impuso multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 25. Lo anterior, por considerar que, desde el punto de vista objetivo, se advertía un evidente incumplimiento de la orden de tutela, toda vez que se encontraba vencido el término consagrado en la sentencia y aún no se había realizado el pago de la obligación dineraria liquidada en el proceso ejecutivo, es decir, el cumplimiento efectivo de lo que se adeuda al señor Jorge Enrique Jiménez Sierra. 26.
Aseveró que en el expediente no existe prueba del pago y tampoco de un acuerdo en el que se haya exteriorizado la voluntad de los aquí involucrados para que el pago se realice por una suma inferior a la liquidada o por instalamentos, como lo pretende la entidad. 27. Recordó que el accionante es una persona de la tercera edad que padece de “demencia en la enfermedad de parkinson” circunstancias que lo ubican en una situación de vulnerabilidad, como sujeto de especial protección constitucional, como lo señaló el Consejo de Estado – Sección Quinta, en la sentencia que es objeto del presente desacato “de ahí que resulte gravoso seguir aplazando el cumplimiento efectivo de la obligación dineraria, que fue declarada en un proceso ordinario, liquidada en un proceso ejecutivo y conminada para su cumplimiento, mediante un trámite constitucional de tutela.” (Resaltado incluido en el texto) 28.
Estimó que la señora Salwa Rapag Carmichael, en su condición de gerente de la entidad es la funcionaria encargada del cumplimiento y el fallo le fue notificado desde el 16 de marzo de 2020, es decir, habían transcurrido más de tres (3) meses sin que la obligada hubiera demostrado circunstancia alguna que la libere de la responsabilidad subjetiva. 29.
Definida la procedencia de la sanción, por concurrir la responsabilidad objetiva y subjetiva en cabeza de la funcionaria, el a quo constitucional consideró que procedía la graduación de la sanción con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, para lo cual señaló que, como la orden de tutela no había sido acatada en su totalidad, verificándose en razón de ello una afectación de los derechos fundamentales del accionante se debía imponer multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual, excluyéndose la privación de la libertad. 30.
Al respecto, estimó que por haberse dado un cumplimiento parcial a la orden, con la expedición del acto administrativo que disponía el pago, en el caso concreto se justificaba que únicamente se impusiera la multa mínima, la cual “aparece como necesaria y pertinente, más que la privación de la libertad, pues, surge como mejor medida coercitiva que no impide que, eventualmente, la sancionada, pueda cumplir con lo ordenado, lo que no podría ocurrir de ser privada de su libertad, privilegiándose en este entendido, incluso, tan caro derecho a su favor.” 31.
La providencia anterior fue debidamente notificada a la sancionada y a los demás intervinientes a los correos electrónicos suministrados en el trámite de la acción de tutela y en el presente incidente. 1.2.2.6. Actuaciones en sede de consulta 1.2.2.6.1. Intervención de la funcionaria sancionada 32. Según escrito remitido a esta Corporación el 26 de junio de 2020, la señora Salwa Rapag Carmichael solicitó la revocatoria de la sanción de multa que le fuera impuesta por el Tribunal Administrativo de Sucre, para lo cual afirmó que el 24 de junio de la presente anualidad le dio cumplimiento a la orden de tutela impartida, en el sentido de realizar el pago de la condena impuesta. 33.
Para acreditar lo anterior, presentó el documento denominado “Cuenta No. 0187 por valor de $140.283.044”, en la que aparece la firma de la gerente y de la tesorera pagadora, pero no obra constancia de recibido ni del accionante ni de su apoderada judicial, correspondiendo el valor al que fuera reconocido en la Resolución No. 0185 del 31 de marzo de 2020, que -según la parte actora- no incluyó los intereses moratorios causados ni las costas del proceso liquidadas por el despacho judicial encargado de la ejecución. 1.2.2.6.2.
Auto de mejor proveer 34. Con fundamento en la insuficiencia de los elementos de convicción obrantes en el incidente de desacato hasta el momento en que fue remitido el expediente para surtir el grado jurisdiccional de consulta, el despacho ponente consideró necesario decretar pruebas de oficio, lo que realizó en auto del 18 de agosto de la presente anualidad. 35.
Lo anterior al evidenciar que, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela dictado por esta Corporación, la entidad pública accionada, inicialmente dictó la Resolución No. 0185 del 20 del 31 de marzo de 2020 “Por la cual se adoptan las medidas necesarias para el cumplimiento de una sentencia judicial”, en la que dispuso el pago de la suma de $140.283.044 en los siguientes plazos: “la primera cuota antes de cumplir los quince (15) días a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo, la segunda cuota en la segunda semana del mes de mayo de 2020 y la tercera y última cuota en la tercera semana del mes de junio de 2020, conforme lo estipulado en las consideraciones de la presente resolución.” 36.
La entidad inicialmente consideró procedente diferir el pago de la obligación, con fundamento en lo dispuesto por el Decreto Legislativo No. 491 de 2020, dictado por el Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, en el marco del Estado de excepción que autoriza la suspensión de términos en actuaciones administrativas y, concretamente, con fundamento en el parágrafo primero que extendió tal autorización al pago de sentencias judiciales. 37.
Sin embargo, con posterioridad, la funcionaria encargada del cumplimiento de la orden informó que había realizado el pago de la obligación el 24 de junio de la presente anualidad, pero no allegó constancia de que el mismo hubiera sido recibido a satisfacción por la parte actora, como tampoco de la actualización de la liquidación a la fecha de la cancelación ni incluido las costas del proceso dispuestas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo. 38.
En la providencia que decretó pruebas de oficio, se analizó que en el acto administrativo, con el cual se pretendía dar cumplimiento a la sentencia, se ordenó el pago por instalamentos del valor de la condena liquidado hasta el 30 de noviembre de 2019, con fundamento en una norma dictada en desarrollo del decreto que declaró el Estado de excepción, que no solo no era aplicable al caso del accionante, por tratarse de la protección de los derechos fundamentales del mismo al acceso a la administración de justicia y a la dignidad humana[4], sino que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-242 del 9 de julio de la presente anualidad.[5] 39.
Se destacó, con respecto a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 1º, que permitía aplicar la suspensión de términos al pago de sentencias, que la Corte consideró que ello afecta de forma desproporcionada el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la disposición presentaba problemas de conexidad y de motivación. A su vez, la Corte condicionó el parágrafo segundo del precepto analizado “bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” 40.
En consecuencia, se dispuso oficiar a la E.S.E. Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal – Sucre, con el fin de que certificara y acreditara en debida forma: i) Si la Resolución No. 0185 del 31 de marzo de 2020 fue objeto de modificación o revocatoria, en cuanto a la decisión de realizar el pago en tres mensualidades. ii) Si en el valor cuyo reconocimiento y pago se ordenó, mediante la Resolución No. 0185 del 31 de marzo de 2020, se incluyó la actualización de los intereses moratorios desde el 30 de noviembre de 2019, fecha hasta la cual fueron liquidados por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, hasta el 24 de junio de 2020, que corresponde a la expedición de la cuenta de cobro correspondiente en la que se dispuso el giro de la suma adeudada. iii) Si en la liquidación del crédito se incluyó la condena en costas dispuesta por el despacho judicial en el proceso ejecutivo No. 2017-00372. iv) La consignación en la cuenta de la apoderada judicial del accionante o en la de éste o, en su defecto, la firma correspondiente en el documento denominado “Cuenta 0187”. v) Si informó del pago al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, para efectos de que este determinara si el pago de la obligación es total o parcial. 41.
En esta oportunidad se recibió la comunicación de la apoderada judicial del accionante, efectuada el 24 de agosto de 2020, en la que manifestó que recibió el 24 de junio de la presente anualidad un pago parcial de la obligación, el cual no incluyó los intereses moratorios y ni las costas del proceso y que no obstante los requerimientos efectuados a la entidad, esta se ha abstenido de cumplir con la totalidad de la obligación. 42.
Por su parte, la funcionaria encargada del cumplimiento de la obligación informó que “si bien en el contenido de la Resolución No. 0185 del 31 de marzo de 2020, no se incluyó la liquidación de las costas en la condena, así como tampoco se tuvo en cuenta los intereses moratorios que se causaron desde el 1º de diciembre de 2019 (Sic) hasta el 24 de junio de 2020, día en que se hizo efectivo el pago de la obligación judicial, sin embargo mediante la Resolución No. 0490 del 18 de agosto de 2020, se reconocieron y ordenaron los pagos de los mismos, para lo cual me permito adjuntar copia de dicho acto administrativo.” 43.
Adjuntó copia de la transferencia efectuada a la cuenta bancaria de la apoderada judicial del actor, por valor de $134.283.213, que corresponde al valor inicialmente reconocido con las deducciones por retenciones en la fuente y de la Resolución No. 0490 del 18 de agosto de 2020, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de unos intereses moratorios y costas judiciales.” 44.
En esta oportunidad reconoció el valor liquidado por el juzgado por concepto de costas -expensas y agencias en derecho- por valor de $3.291.154.40 y por intereses moratorios por valor de $10.671.190, para un total de $13.215.361, sin que hasta la fecha haya efectuado el pago efectivo del saldo adeudado. II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 2.1.
Competencia 45. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para revisar en grado de consulta la providencia dictada el 23 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Sucre, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 por ser el superior funcional del referido despacho judicial y quien dictó en sede de impugnación. 2.2.
Problemas Jurídicos 46. Corresponde a la Sala determinar si la señora Salwa Rapag Carmichael, en su condición de gerente y representante legal de la E.S.E. Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal – Sucre, incurrió en desacato de la orden impartida en la sentencia del 12 de marzo de 2020, que implicaba dictar la resolución de cumplimiento de la sentencia condenatoria en favor del señor Jorge Enrique Jiménez Sierra, sujeto de especial protección constitucional, y pagarle el valor total de la obligación liquidado por el juzgado que tiene a su cargo la ejecución del fallo. 47.
En el evento de encontrar incumplida total o parcialmente la orden de tutela se resolverá si el incumplimiento obedece al actuar culposo o doloso de la funcionaria y, en caso de encontrarla acreditada, se establecerá el quantum de la sanción a imponer en respeto del principio de proporcionalidad. 2.3. Marco normativo y conceptual del incidente de desacato en acciones de tutela 48.
En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció, en el artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.
Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). 49. Esta Corporación[6] ha señalado que el desacato encierra el ejercicio de un poder disciplinario del juez, en el que es preciso indicar, que para que proceda la imposición de la sanción debe verificarse que el incumplimiento de la orden de tutela sea producto de la negligencia del obligado, es decir, que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada; de ello necesariamente se infiere, que el llamado a responder debe ser adecuadamente delimitado en el fallo que se dice desobedecido y en el auto de apertura del incidente de desacato, a efectos de que pueda ejercer el derecho de defensa. 50.
La Corte Constitucional, por su parte, ha sostenido que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”[7].
De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”[8]. Al respecto, ha considerado: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.
Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” [9] 51.
En la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 52.
Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.
Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”[10]. 2.5.
Caso concreto 2.5.1. Perspectiva de análisis del incidente de desacato 53. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros legales y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela[11], sino además verificar la responsabilidad subjetiva[12]. 54.
En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 12 de marzo de 2020 por esta Sección ordenó: i) Dictar la resolución administrativa encaminada a dar cumplimiento al pago, en los términos establecidos por el artículo 176 del Código Contencioso administrativo que establecía que: “Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento”; y ii) Pagar la totalidad de la obligación a la cual fue condenada la entidad en la sentencia que dispuso el reconocimiento de prestaciones de carácter laboral en favor del accionante, según la liquidación realizada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo. 2.5.2.
Prueba del incumplimiento desde los puntos de vista objetivo y subjetivo 55. De las pruebas allegadas al proceso por la parte actora y por la entidad encargada del cumplimiento del fallo, valoradas en su conjunto, se advierte que en la fecha en que se adopta la presente decisión se ha dado un cumplimiento parcial a la sentencia de tutela, en la medida en que se han proferido dos decisiones administrativas para efectos de dar alcance al fallo, disponiendo el pago de las sumas de dinero adeudadas al demandante por concepto de prestaciones laborales, las dos por fuera del término concedido a la entidad pública por el artículo 176 del C.C.A. y la segunda, adicionalmente, después del concedido por el juez de tutela. 56.
Con fundamento en la primera resolución administrativa -que dispuso el cumplimiento de la sentencia, sin incluir los intereses moratorios ni las costas del proceso debidamente ordenados y liquidados por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo-, se canceló en forma efectiva la suma de $134.283.213, previa deducción de la retención en la fuente. 57.
Por medio del segundo acto administrativo se ordenó el pago del valor restante de la liquidación, sin que a la fecha se haya hecho efectiva la cancelación, en favor del demandante. 58. Este alcance parcial a la orden impone a la Sala establecer si resulta suficiente para levantar la sanción o, por el contrario, la misma debe mantenerse para que la entidad administrativa cumpla en forma íntegra la decisión. 59.
En respuesta al problema jurídico expuesto, la Sala advierte que, al encontrarse acreditado que subsiste el incumplimiento de la orden de tutela y que no existe justificación alguna para que la entidad pública omita cancelar el valor total de la obligación, con la inclusión de los intereses moratorios y las costas del proceso, deberá confirmarse la sanción impuesta. 60.
En efecto, la funcionaria no alegó ni mucho menos demostró la existencia de una causal eximente de responsabilidad ni que la orden de tutela fuera de imposible cumplimiento, por el contrario se evidencia que no obstante las reclamaciones del accionante y las efectuadas por el Ministerio Público y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, se ha abstraído del pago de la obligación en la forma como fue dispuesta por este juez constitucional. 61.
Esta Sala resalta nuevamente que el cumplimiento estricto de las órdenes judiciales forma parte del núcleo esencial o contenido constitucionalmente vinculante de derecho de acceso a la administración de justicia, de tal manera que frente al hecho de haberse dilatado en el tiempo el pago de la obligación laboral adeudada al actor, la vulneración continúa vigente, sin que se pueda dejar desprotegido al actor frente al actuar contrario a derecho de la funcionaria encargada del cumplimiento. 2.5.3.
Garantía del debido proceso en el trámite del incidente 62. La Sala destaca que en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso de la funcionaria encargada de cumplir la orden de tutela, se notificaron en forma personal todas las providencias y se le permitió ejercer el derecho de defensa. En igual forma, la decisión de sancionarla se edificó en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida. 63.
En virtud de lo expuesto, resulta imperativo declarar que Salwa Rapag Carmichael incurrió en desacato de la orden impartida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, lo cual impone confirmar el auto interlocutorio consultado, adicionalmente, por cuanto contiene el término y la forma como debe realizarse el pago de la multa, que estará a cargo de la funcionaria, quien debe pagarla de su propio pecunio y no del presupuesto de la entidad que representa. 2.5.4.
Análisis sobre la proporcionalidad de la sanción 64. La Sala precisa que la sanción que se impone consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, sin que resulte necesario imponer adicionalmente sanción de arresto, como lo concluyó el a quo. 65.
Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.
(…).17 (Resaltado del texto original) 66. El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad, requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución Política; (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo, y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. 67.
En el caso concreto concurren los presupuestos referidos, toda vez que la multa persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales de una persona que es sujeto de especial protección constitucional que se encuentran vulnerados por la omisión de la funcionaria en pagar el saldo de la obligación adeudada, buscándose el cumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Sección desde el mes de marzo de 2020. 68.
En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo, la Sala destaca que la sanción pretende conminar a la funcionaria para que cumpla en forma completa como fue dispuesto en la sentencia de tutela, con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. 69. Con respecto a la proporcionalidad en sentido escrito, estima la Sala que la sanción que se impone a la funcionaria corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo y tiene en cuenta las actuaciones que hasta el momento ha desplegado para cumplir parcialmente.
III. DECISIÓN En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión sancionatoria contenida en el auto interlocutorio del 23 de junio de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión declaró que la señora Salwa Rapag Carmichael, quien desempeña el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal – Sucre, incurrió en desacato de la orden impartida en la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado - Sección Quinta y le impuso la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriada la providencia devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Sucre.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] El a quo constitucional dispuso que la sancionada debía consignar el valor de la multa en favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la cuenta del Banco Agrario DIN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0820-000640-89, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esa providencia, término dentro del cual igualmente debía acreditar el pago de la misma.
Ordenó, igualmente, que, en caso de no pago oportuno, se remitiera copia de la providencia a la Oficina de Cobro Coactivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sincelejo, para los efectos previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley 1743 de 2014. [2] “ARTICULO 176. EJECUCION. Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento.” [3] Quien se identificó con la cédula de ciudadanía número 64.569.363 de Sincelejo y allegó al proceso el decreto de nombramiento en el cargo y el acta de posesión. [4] El parágrafo 3º del artículo 6º ejusdem expresamente estableció que “la presente decisión no aplica a actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales”. [5] Sobre el punto se precisó que si bien el artículo 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020 autorizaba a las entidades para suspender términos en actuaciones administrativas, incluido el pago de sentencias judiciales, para su aplicación, la entidad respectiva tenía que expedir un acto administrativo de carácter general debidamente motivado que cumpliera los principios de finalidad, conexidad, necesidad fáctica y jurídica, razonabilidad, proporcionalidad y de no discriminación y someterlo al control inmediato de legalidad por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, con sustento en lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 de la Ley 1437 de 2011, lo cual no se advertía cumplido en el sub examine.
Lo anterior por cuanto la norma se redactó en los siguientes términos: “Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años.” (Resaltado fuera del texto) [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Rad. 05001-23-31- 000-2012-00410-01(AC) del 15 de agosto de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [7] Corte Constitucional, Sentencia T-631 del 26 de junio de 2008.
M. P. Mauricio González Cuervo, ver igualmente sentencia SU-034 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [8] Ibídem. [9] Corte Constitucional, Sentencia,. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera.
C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad.
No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. [11] Fase objetiva. [12] Fase subjetiva.