ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA / MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – Medio judicial idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [El actor] busca salvaguardar la seguridad y la salubridad pública, asuntos estos reconocidos por el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 para ser objeto de protección por medio de las acciones populares.
En ese orden, el amparo presentado no cumple el presupuesto de subsidiariedad, pues la problemática planteada tiene un escenario natural e idóneo de defensa, que no es este. ( ) el perjuicio irremediable no quedó acreditado. Ciertamente el tutelante no indica que esté atravesando por una situación apremiante de salud o que su vida esté corriendo un peligro real, como tampoco hay razones para concluir que esta circunstancia hubiera variado en el curso del proceso.
Es más, ni siquiera existe una prueba sumaria que indique que las actuaciones o presuntas omisiones de las autoridades accionadas ponen en riesgo su vida y su salud. En realidad, el [actor] se preocupa por mencionar escenarios hipotéticos en los que cualquier ciudadano podría ver menguados sus derechos. ( ) no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, pues la problemática traída a esta instancia debe ser ventilada por medio de las acciones dispuestas para proteger los derechos e intereses colectivos.
Además, tampoco se considera procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que no se acreditó una amenaza cierta y actual que se cierna sobre los derechos del actor. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-00831-01(AC) Actor: JUAN CARLOS BATECA DUARTE Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela por la presunta ineficiencia de medidas y falta de control del poder ejecutivo en la frontera colombo-venezolana.
Subtema 1: Legitimación en la causa. Subtema 2: Requisito general de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Subtema 3: La protección de derechos fundamentales y derechos colectivos. Sentencia: Se confirma la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela. La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor Juan Carlos Bateca Duarte en contra del fallo del 28 de abril de 2020, mediante el cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela que presentó en contra de La Nación – Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Defensa Nacional, la Alcaldía de Cúcuta y la Alcaldía Mayor de Bogotá. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El señor Juan Carlos Bateca Duarte presentó acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad pública, a la autonomía de las entidades territoriales, a la dignidad humana, a la familia, a la prevalencia del interés general y al principio de igualdad[1], que consideró vulnerados por las entidades accionadas dada la “ineficacia del ejecutivo frente a la situación actual que afronta la frontera [colombo-venezolana] y el país en general”[2], lo que ha conllevado a que diferentes ciudades se hayan visto afectadas en el ámbito económico, social y, actualmente, de salubridad pública por el Covid- 19. 1.1.- Hechos 1.1.1.- El accionante aduce estar preocupado por la situación del país, especialmente de Cúcuta (Norte de Santander) en tanto límite con Venezuela y lugar donde habita su familia, por la falta de control de las fronteras y el abandono de estas por parte de las autoridades del poder ejecutivo, que “JUNTO CON LA CRISIS VENEZOLANA, HAN PERMEADO DE MANERA LEGAL E ILEGAL EL ESTADO COLOMBIANO CON EL PASO DE INMIGRANTES DE LA NACIÓN VECINA”[3], lo cual ha traído a ciudades como Bogotá, Bucaramanga, Cali, Medellín y la Región Caribe, afectaciones en el sector laboral, así como problemáticas de delincuencia, violencia, narcotráfico, contrabando y, actualmente, de salud, por la crisis mundial del Covid-19. 1.1.2.- Señala que la situación fronteriza en Norte de Santander, en los últimos tres meses (“sin contar que llevamos más de 50 años de conflicto narco-ideológico, el cual se encuentra anquilosado en la frontera colombo venezolana en la actualidad”[4]), ha estado alterada por (i) la masacre de 8 personas en la vereda Santa Martina;
(ii) el paso ilegal de miles de personas por trochas, como consecuencia del cierre de la frontera ordenado por el Gobierno Nacional; y (iii) el recrudecimiento de la violencia para “garantizar el negocio ilícito de Trata de Personas, Narcotráfico, Delincuencia, y ahora el éxodo del coronavirus”[5]. 1.1.3.- Sostiene que “observa con mucha preocupación la decisión INCONSTITUCIONAL Y CARENTE DE GARANTÍAS EFECTIVAS”[6] del Presidente de la República de emitir los Decretos 418 y 420 de 2020, desconociendo la autonomía de las entidades territoriales, así como su ineficacia para evitar saqueos, controlar la propagación del Covid-19 y prevenir situaciones de violencia por el éxodo fronterizo, “lo cual hace parecer que dicha[s] medida[s] va[n] encaminada[s] a favorecer sectores económicos como el aéreo el cual ya debería estar cerrado, el financiero, entre otros, sin dar prioridad a la mitigación del riesgo, contribuyendo de manera efectiva con su propagación al dejar puertas abiertas (…)”[7]. 1.1.4.- Agrega que la Alcaldía de Cúcuta mediante el Decreto 106 de 2020 ordenó el toque de queda preventivo para mitigar el riesgo de la pandemia.
Asimismo, que la Gobernación de Norte de Santander, a través del Decreto 318 de este año, determinó un corto aislamiento social del 21 al 22 de marzo; y, por otro lado, que la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. quiere adoptar medidas para luchar contra la presente calamidad pública. Sin embargo, reitera que el Decreto Presidencial 420 de 2020 “pone en peligro la autonomía y el principio de realidad de las Entidades Territoriales, pues (…) se evidencia más allá de toda duda razonable, la ineficacia del ejecutivo frente a la situación actual que afronta la frontera y el país en general (…)”[8]. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela El accionante citó el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 86, 213 y 230 de la Constitución Nacional, aduciendo que recurre “a la jurisdicción JUDICIAL COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A RAZÓN DE SU IMPARCIALIDAD”[9], en aras de: “(…) evitar un perjuicio irremediable el cual será de atribución directa en responsabilidad a las decisiones del Estado Colombiano, dejando anotado que en cualquier evento el Estado deberá reparar e indemnizar a las Víctimas de contagios de COVIC-19, violencia, actos malintencionados de terceros, motines entre otros actos que resulten de la falta de control por no agotar todos los recursos disponibles en la Carta Política encaminados a la protección de los derechos fundamentales de los Ciudadanos Colombianos…”[10]. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El accionante solicitó: “1.
Ordenar al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA DR. IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, Decretar EL ESTADO DE CONMOCIÓN INTERIOR PARA LA CIUDAD DE CÚCUTA y NORTE DE SANTANDER. 2. Militarizar la frontera Colombo Venezolana, LA CIUDAD DE CÚCUTA, conforme a los hechos anteriormente expuestos Y DECRETAR LOS CIERRES TOTALES DE ACCESO FRONTERIZO CON EL VECINO PAÍS. 3.
Cerrar inmediatamente los aeropuertos y vías marítimas, permitiendo solo la utilización de los mismos para intercambios de productos alimenticios, medicamentos e intercambios humanitarios de los mismos. 4. DECRTEAR (sic) EL TOQUE DE QUEDA INMEDIATO A TODA LA POBLACIÓN CUCUTEÑA SIN DISTINCIÓN DE EDAD (RESPETO POR EL PRINCIPIO DE IGUALDAD) Y RAZONES LOGICAS (sic), PUES LOS NUCLEOS (sic) FAMILIARES SE CONFORMAN DE DIVERSAS EDADES Y LA SALIDA DE LOS MISMOS AL LLEGAR A CASA, PUEDEN AFECTAR A SUS FAMILIARES ANCIANOS Y NIÑOS, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS DECRETOS PRESIDENCIALES, DEJANDO O PERMITIENDO SOLO EL TRANSITO (sic) A TODAS AQUELLAS PERSONAS QUE GARANTICEN, PRESERVEN LAS NECESIDADES BÁSICAS Y/O ESTADO DE AUXILIO, SOCORRO Y NECESIDAD DE LOS CONANCIONALES (sic).
5. DEJO CONSTANCIA QUE LA NO MILITARIZACIÓN DE LAS FRONTERAS COLOMBIANAS PODRÍAN CAUSAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE PARA TODA LA NACIÓN AL NO PRESAERVAR (sic) EL RIESGO INMINENTE QUE SE VIENE DESARROLLANDO, LOS CAMINOS ILEGALES ESTAN (sic) MONITOREADOS SATELITALMENTE Y EL GOBIERNO NO HACE NADA, QUE DE VERSE AFECTADA MI FAMILIA UBICADOS EN LA CIUDAD DE CÚCUTA POR FACTORES COMO VIOLENCIA, PANDEMIAS, ASONADA, MOTINES, ACTOS MALINTENCIONADOS, DAÑOS EN GENERAL A RAZÓN DE LA NO PRESERVACIÓN DEL RIESGO, DECLARO RESPONSABLE AL ESTADO COLOMBIANO, NO EXISTE NI 1.000 CAMAS HOSPITALARIAS EN TODO CÚCUTA PARA ATENDER LAS PERSONAS, Y EN ESTE MOMENTO LA CIUDAD ESTÁ COLAPSADA”[11]. 2.- Trámite procesal del amparo constitucional en primera instancia y fundamentos de la oposición 2.1.- Por auto del 16 de abril de 2020, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó notificar al actor, a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Alcaldía de Cúcuta, a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Procuraduría General de la Nación. Luego, por proveído del día 22 del mismo mes y año, a petición del tutelante, ordenó vincular a la Alcaldía de Villa del Rosario (Norte de Santander). 2.2.- El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que se le desvincule de la presente acción o, en su defecto, se declare su improcedencia, en tanto (i) no ha habido vulneración alguna de derechos fundamentales, (ii) corresponde a suposiciones futuras del tutelante y conclusiones subjetivas frente a los efectos de la pandemia generada por el Covid-19; y (iii) el Presidente de la República ha tomado todas las decisiones necesarias y suficientes para enfrentar esta emergencia sanitaria. 2.3.- El Ministerio del Interior pidió que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no existe nexo de causalidad entre la presunta transgresión de los derechos invocados y alguna acción u omisión de su parte.
Agregó que dentro de las funciones que se le asignaron no hay alguna relacionada con temas fronterizos y que los asuntos de seguridad en esos lugares son responsabilidad de las autoridades locales en coordinación con las directrices del señor Presidente de la República, sin olvidar que el cierre de fronteras ya fue ordenado mediante el Decreto 412 de 2020.
Finalmente, agregó que existen otros medios de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones, por lo que se incumple el requisito de subsidiariedad. 2.4.- La Alcaldía Mayor de Bogotá indicó que la competencia frente a lo narrado por el actor recae en el nivel nacional, en particular sobre el Ministerio de Relaciones Exteriores, el que bajo la dirección del Presidente de la República, ejecuta la política exterior del Estado colombiano. Asimismo, resaltó que el Gobierno Nacional se ha esforzado por mantener a salvo a la población a través de diversas medidas decretadas frente a la emergencia creada por el Covid-19, las cuales deben ser acatadas por las alcaldías.
Por lo anterior, señaló que el Distrito no ha vulnerado los derechos fundamentales aludidos y que tampoco le es imputable acción u omisión alguna, máxime cuando se indica que la familia del peticionario se encuentra domiciliada en Cúcuta y no en Bogotá. En consecuencia, solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.5.- La Alcaldía de Cúcuta advirtió que la expansión exponencial del Covid- 19 es un hecho notorio que afecta no solo al accionante y a su entorno familiar, sino a todos los habitantes del planeta.
También, que la administración no ha sido ajena al manejo de esta situación atípica, pues antes de que se decretara a nivel nacional el estado de emergencia económica, social y ecológica, ya se había declarado la calamidad pública en el municipio por medio del Decreto 101 del 14 de marzo de 2020. Agregó que con posterioridad a esta decisión se han realizado diversas acciones para hacer frente a la pandemia, consultando a las autoridades del orden nacional, pero sin perder la autonomía que brinda la Constitución. Incluso, resaltó, que la Policía Nacional ha mantenido el orden público, a pesar de algunas situaciones que se presentaron, sin haber sido necesario apelar al uso de la fuerza.
Igualmente, sostuvo que el movimiento de tropas militares a la frontera y la declaratoria del estado de conmoción interior, son asuntos cuya valoración corresponde al Gobierno Nacional, pero que en todo caso el principio de subsidiariedad de la tutela no le permite invocarla para propiciar este tipo de decisiones administrativas. Por último, solicitó tener en cuenta que, dados los tiempos de trámite de la presente acción y lo sucedido en su interregno, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. 2.6.- El Ministerio de Defensa Nacional afirmó que no hay fundamento para vincularlo a la presente acción, toda vez que no hay nexo de causalidad entre la vulneración invocada y la gestión administrativa de la entidad, resultando su falta de legitimación en la causa por pasiva.
De igual forma, consideró que el recurso de amparo es improcedente porque no se prueba el perjuicio irremediable ni la condición de vulnerabilidad del accionante, y lo que impera en esta situación de emergencia es el interés general sobre el particular. Añadió que, en cuanto a los estados de excepción o de emergencia, la Corte Constitucional es la competente para realizar el control y la revisión de los decretos que expida el poder ejecutivo, ya sea en uso de las facultades legislativas o en desarrollo de estas.
Finalmente, adujo que frente a las pretensiones del accionante se ha presentado el fenómeno del hecho superado, teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional ya ordenó el cierre de fronteras, aeropuertos y vías marítimas. Por otra parte, aclaró que lo relacionado con el toque de queda corresponde al alcalde la ciudad. 2.7.- La Procuraduría General de la Nación manifestó que, teniendo en cuenta las pretensiones de la tutela y el marco de competencia de dicha entidad, debía declararse su falta de legitimación en la causa por pasiva en tanto no ha ejecutado algún acto en detrimento de los intereses del accionante. 2.8.- La Alcaldía de Villa del Rosario (Norte de Santander) solicitó que no se le endilgue responsabilidad alguna, pues, aunque es un municipio de alto impacto por el número de personas migrantes que recibe y ser uno de los pasos fronterizos más grandes con Venezuela, ha realizado las acciones pertinentes para resguardar la seguridad y la salud de sus habitantes.
En ese sentido, destacó que en relación con el Covid-19 se elaboró el Plan de Contingencia Municipal, se dispuso la militarización del municipio para el cumplimiento de la orden de aislamiento, se coordinaron operativos de retorno voluntario de migrantes venezolanos y se han acatado los lineamientos del Gobierno Nacional. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de abril de 2020, declaró improcedente la acción de tutela. 3.2.- Explicó que no encontró legitimado al tutelante para interponer la acción en nombre de los habitantes de Colombia, de la población de Cúcuta o de su familia.
En este último caso, detalló que no se hallaron configurados los presupuestos de la agencia oficiosa, pues, no se expresó así en el líbelo introductorio, tampoco se indicó como se conformaba su familia y, mucho menos, demostró que estuvieran imposibilitados para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. Determinó entonces que no estaba legitimado en la causa por activa. 3.3.- Finalmente, anotó que el amparo puede proceder para la protección de un número plural de personas, siempre que cada uno de los interesados esté individualizado o sea identificable, toda vez que no es dable interponerlo para la defensa de derechos de un grupo abstracto y general de individuos, como lo plantea el señor Bateca Duarte, al buscar la salvaguarda de los habitantes del país o, en forma particular, de los habitantes de Bogotá, Bucaramanga, Cali, Medellín, Cúcuta y la Región Caribe.
Concluyó que para ello existe la acción popular. 4.- Razones de la impugnación 4.1.- En contra de la decisión antes aludida, el señor Bateca Duarte presentó escrito de impugnación el 05 de mayo de 2020, en el que indicó que no estaba interponiendo la tutela para salvaguardar derechos colectivos, por cuanto está “más que probado que [es] ciudadano colombiano, residente de la ciudad de Cúcuta [su] núcleo familiar esta ubicado en esta región conformado por [su] esposa, padre y abuelos, los cuales, por cuestiones de seguridad, no piens[a] detallar ubicación ni datos exactos de los mismos, pues [es] víctima de extorsión como se evidencia en radicado No. 540016106182201680082…”[12]. 4.2.- Agregó que la falta de controles fronterizos le impide salir, en tanto un sin número de venezolanos deambulan por las calles de Cúcuta, generando terror y violencia, y que incluso ha sido víctima de delitos.
Por ello, destacó que debe estar cambiando de residencia constantemente. 4.3.- Argumentó que “en aras a (sic) los problemas de Seguridad, violencia, asesinatos diarios, sumado a la ausencia de garantías que permitan mitigar el riego (sic) de emergencia sanitaria, se instauró el presente derecho de amparo, para que la Presidencia de la República decrete el estado de Conmoción Interior, militarice la ciudad, y desarrolle tareas conjunta[s] con Sanidad del ejército para prevenir el riesgo de contagio, asegure los caminos o trochas ilegales que conectan a Colombia con Venezuela para evitar los asesinados y delincuencia continua en la ciudad, como el incremento del narcotráfico”[13]. 4.4.- Por último, manifestó temer por su seguridad y la de su familia “(…) porque [ve en] el día a día de [la] ciudad, venezolanos y colombianos hambrientos con ganas de hurtar y matar, guerra de drogas, carteles, caminos ilegales sin presencia del [E]stado, gente caminando en las calles sin el más mínimo respeto por la cuarentena, todo para que el dinero siga circulando, financiando campañas de políticos regionales que ayudan con votos a las campañas presidenciales, empresas legalmente constituidas que lavan dinero y contratan con la administración pública en tiempos de covid19 (…)”[14].
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 28 de abril de 2020 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió la acción de amparo presentada por Juan Carlos Bateca Duarte en contra de La Nación – Presidencia de la República y otros, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 28 de abril de 2020, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la solicitud de tutela formulada. 2.2.- Para atender este problema se reiterará la jurisprudencia relacionada con la legitimación en la causa, el requisito de subsidiariedad y la protección de los derechos fundamentales y colectivos.
Por último se resolverá el caso concreto. 3.- Legitimación en la causa 3.1.- La acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, dentro de un plazo razonable, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.
En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consignó lo relativo a la legitimidad e interés para ejercer esta acción constitucional en cabeza de cualquier persona que encuentre amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea por sí misma, a través de representante, de apoderado o por medio de agente oficioso, para cuando el titular no esté en condiciones de hacerlo.
Así, la legitimación en la causa por activa consiste en ser el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen. De esta manera, si los demandantes carecen de legitimación en la causa, no será posible que se les satisfaga sus pretensiones, toda vez que no ostentan la titularidad de la relación jurídica, del derecho o del interés sustancial que les sirve de soporte a sus pedimentos[15].
Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que “la legitimación en la causa por activa es un presupuesto esencial de la procedencia de la acción de tutela dentro de un caso concreto, puesto que al juez le corresponde verificar de manera precisa quién es el titular del derecho fundamental que está siendo vulnerado y cuál es el medio a través del cual acude al amparo constitucional”[16].
De esta forma, lo que se procura mediante la figura en comento es garantizar que quien reclama la protección de algún derecho fundamental que se ha visto amenazado o vulnerado, sea el titular de estos y no otro[17]. En este orden de ideas, quien se encuentra legitimado en la causa por activa para promover la acción de tutela es el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, salvo ciertas circunstancias especiales en las que demuestre no poder hacerlo personalmente y así lo manifieste en debida forma, caso en el que se admiten las figuras de representación y agencia “para la gestión de derechos ajenos”[18].
Ahora, según el Máximo Tribunal Constitucional, la legitimación en la causa por pasiva “se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”[19]. 3.2.- A continuación, procederá esta Sala de Subsección a verificar si se acredita la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva en el caso bajo análisis. 4.- Verificación de la legitimación en la causa en el caso concreto 4.1.- En el caso sub examine el actor presentó la acción constitucional preocupado, en general, por la situación de Colombia y, en particular, por algunas ciudades del país, siendo predominante su temor por la capital del departamento de Norte de Santander, en tanto lugar donde habita él y su familia.
Lo anterior, como consecuencia de la falta de controles en la frontera con Venezuela y las ineficientes medidas adoptadas por el poder ejecutivo, lo que en su sentir ha traído problemas económicos, sociales, de seguridad y, a la fecha de salubridad pública, con ocasión del Covid-19. Al respecto, el a quo consideró que el actor promovió la tutela para proteger los derechos de otras personas en abstracto, no así para la salvaguarda de sus derechos fundamentales, por lo que no encontró probada la legitimación en la causa por activa para promover “la tutela en nombre de los habitantes de Colombia, de la población de Cúcuta y en especial de su familia”[20], pues frente a estos últimos tampoco advirtió que lo hiciera bajo la figura de la agencia oficiosa.
No obstante, el tutelante alegó en su escrito de impugnación que no era su intención defender derechos colectivos, sino los suyos y los de su esposa, padre y abuelos, a quienes no había aludido por cuestiones de seguridad. Así las cosas, en cuanto a la protección de sus derechos frente a posibles amenazas o vulneraciones, comoquiera que es el titular de estos, la Sala encuentra acreditada su legitimación en la causa por activa.
Empero, no lo está para hacerlo a nombre de sus familiares ni de los habitantes de todo el país o, siquiera, de quienes conforman la población de Cúcuta. Lo anterior, obedece a que, por un lado, no es representante de ellos al no mediar documento que así lo demuestre y, por otro, tampoco indicó expresamente que actuara en calidad de agente oficioso.
Menos aún probó, así fuese sumariamente, que los agenciados se encontraban en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa. 4.2.- Por otra parte, en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva frente a la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Defensa Nacional, y las Alcaldías de Cúcuta y Villa del Rosario, la Sala encuentra acreditada esta porque, en el marco de sus funciones, les corresponde velar por la conservación del orden público[21] de la ciudad y región donde vive el actor.
También está acreditada frente a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que es de su competencia proteger los derechos humanos, asegurar su efectividad y defender los intereses colectivos y de la sociedad[22]. Ahora bien, en el caso de la Alcaldía Mayor de Bogotá, al no tener relación con el lugar donde habita el tutelante y, en ese sentido, no podérsele enjuiciar actuación u omisión administrativa alguna, no está legitimada por pasiva. 4.3.- En los términos antes expuestos, se observa que se encuentra acreditado el presupuesto de legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva.
En consecuencia, se procederá a verificar el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el asunto, previo una mención sobre la protección de los derechos fundamentales y colectivos. 5.- De la protección de los derechos fundametales y colectivos 5.1.- El ordenamiento jurídico contempló dos mecanismos diferentes para que, a través de ellos, se pretenda obtener, por un lado, la protección de los derechos fundamentales y, por el otro, la de los derechos colectivos.
Así, en los artículos 86 y 88 constitucionales se consagró para el primer caso la acción de tutela y, para el segundo, las acciones populares. Bajo ese entendido, la Corte Constitucional ha afirmado que: “[U]n derecho es fundamental y, por consiguiente, puede ser protegido por vía de tutela cuando se demuestre la afectación subjetiva o individual del demandante y, será colectivo, protegido mediante la acción popular, cuando afecte a una comunidad general que impida dividirlo o materializarlo en una situación particular”[23]. 5.2.- Como corolario de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa sobre el ámbito diferenciado de protección de ambas herramientas.
Es así como ha sostenido, por regla general, que la acción de tutela no procede para la protección de derechos colectivos, puesto que para ello la Carta definió las acciones populares. No obstante, ha reconocido de manera excepcional su procedencia cuando la transgresión a un derecho colectivo implica una amenaza cierta o una vulneración a un derecho fundamental[24].
Sobre el particular, el Consejo de Estado también ha sostenido esa postura, reconociendo “la factibilidad de que unos mismos hechos puedan generar vulneración de derechos fundamentales y afectación, amenaza o vulneración de derechos colectivos; y en este sentido ha precisado que en ese evento procede examinarlos tanto por la vía de acción popular como de acción de tutela”[25]. 5.3.- En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional[26] ha definido unos criterios para tener en cuenta a la hora de evaluar la procedencia excepcional de la acción de tutela, cuales son: (i) que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la transgresión o amenaza a un derecho fundamental, de modo que el daño o la amenaza ius fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo;
(ii) que el actor sea la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, por la naturaleza subjetiva del recurso de amparo; (iii) que la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no sean hipotéticas sino que estén plenamente probadas; y (iv) que la orden judicial busque el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza. 6.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 6.1.- Como corolario de lo anterior y una vez definida la legitimación, es necesario verificar si se acredita el presupuesto de subsidiariedad que contempló el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Como se sabe, el amparo procede en ausencia de otros medios existentes para propender por la defensa de derechos fundamentales. También, si, existiendo estos, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; así mismo es plausible cuando el medio existente se avista ineficaz. 6.2.- A continuación, la Sala analizará si para el caso traído por el accionante hay otros medios de defensa y si estos son idóneos.
De resultar que existen otros mecanismos, se reparará en la posibilidad de que el amparo se ejerza transitoriamente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 6.2.1.- En principio, la censura traída por el actor se plantea, en general, respecto de un escenario difuso o abstracto, en el que serían víctimas de los hechos que denuncia un grupo de personas que aún no se encuentra definido, de manera que los intereses por cuya defensa propende son colectivos.
En efecto, el señor Bateca Duarte busca salvaguardar la seguridad y la salubridad pública, asuntos estos reconocidos por el artículo 2º de la Ley 472 de 1998[27] para ser objeto de protección por medio de las acciones populares. En ese orden, el amparo presentado no cumple el presupuesto de subsidiariedad, pues la problemática planteada tiene un escenario natural e idóneo de defensa, que no es este. 6.2.2.- Definida la existencia de otros medios de defensa, por demás eficaces para proteger los intereses de la comunidad, analizará la Sala si el amparo sería procedente como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable, considerando que el actor denuncia que la falta de controles en la frontera colombo-venezolana por parte del ejecutivo ponen en riesgo sus derechos fundamentales alegados.
Pese a ello, el perjuicio irremediable no quedó acreditado. Ciertamente el tutelante no indica que esté atravesando por una situación apremiante de salud o que su vida esté corriendo un peligro real, como tampoco hay razones para concluir que esta circunstancia hubiera variado en el curso del proceso. Es más, ni siquiera existe una prueba sumaria que indique que las actuaciones o presuntas omisiones de las autoridades accionadas ponen en riesgo su vida y su salud.
En realidad, el señor Bateca Duarte se preocupa por mencionar escenarios hipotéticos en los que cualquier ciudadano podría ver menguados sus derechos. Para terminar, lo que el actor en últimas parece denunciar, es que padece una situación de inseguridad personal por el orden público del sitio en el que habita, asunto que, prima facie, tampoco es de la competencia del juez constitucional, en tanto debe ponerse en conocimiento, en principio, de las autoridades locales competentes. 6.3.- En consideración a lo anterior, no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, pues la problemática traída a esta instancia debe ser ventilada por medio de las acciones dispuestas para proteger los derechos e intereses colectivos.
Además, tampoco se considera procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que no se acreditó una amenaza cierta y actual que se cierna sobre los derechos del actor. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala procederá a confirmar el fallo de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 28 de abril de 2020, que declaró improcedente el amparo deprecado, pero conforme a los argumentos aquí presentados.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de abril de 2020, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación y en la de la Rama Judicial.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] El líbelo introductorio refiere textualmente lo siguiente: “Tutela por vulneración a los derechos fundamentales tales como, la Vida, Salud, Seguridad Pública, autonomía de las entidades territoriales fundada en el respeto de la dignidad humana, familia y prevalencia del interés general “Evitación de Perjuicio Irremediable ocasionado por el Ejecutivo EN OMISIÓN A NO TOMAR MEDIDAS EFECTIVAS EN LA CONTINGENCIA FRONTERIZA” PRINCIPIO DE IGUALDAD TOQUE DE QUEDA PARA TODAS LAS EDADES.”.
Folio 1 del escrito de tutela. [2] Folio 3 del escrito de tutela. [3] Folio 2 del escrito de tutela. [4] Ídem. [5] Ibíd. [6] Folio 1 del escrito de tutela. [7] Folios 3 y 4 del escrito de tutela. [8] Folio 3 del escrito de tutela. [9] Folio 5 del escrito de tutela. [10] Folio 7 del escrito de tutela. [11] Folio 8 del escrito de tutela. [12] Folio 2 del escrito de impugnación. [13] Ibídem. [14] Folio 3 del escrito de impugnación. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de mayo de 2013, Expediente: 24510, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [16] Sentencia T- 430 del 11 de julio de 2017.
Sobre este mismo aspecto, ver las sentencias: T-082 de 1997, T-1220 de 2003, T-531 de 2002, T-017 de 2003, T-242 de 2003, T-301 de 2003, T-503 de 2003, T-629 de 2006, T-878 de 2007, T-312 de 2009, T-442 de 2012, SU-377 de 2014, entre otras. [17] “Aun cuando una de las características que identifica la acción de tutela es su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el ejercicio de la misma está supeditado al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la identifican.
Dentro de tales requisitos, se cuentan: (i) el de la legitimación en la causa por activa, o titularidad para promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.
Otro de los requisitos es el de (ii) subsidiariedad, en virtud del cual es necesario verificar previamente, que los derechos fundamentales cuya protección se solicita por vía de tutela, no puedan ser protegidos por los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que deberá demostrarse en cada caso. 3.5.
En lo que hace relación a la legitimación en la causa por activa, la misma jurisprudencia ha precisado que, aun cuando solamente el titular de un derecho fundamental se encuentra habilitado para acudir a la acción de tutela, la Constitución y la ley contemplan la posibilidad de que la solicitud de protección sea promovida, no solo por quien considera vulnerados o amenazados sus derechos, sino también, por quien demuestre tener un interés legítimo para actuar a su nombre. 3.6.
Bajo esos parámetros, interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;
(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”;
(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”.
Corte Constitucional, Sentencia T- 176 de 2011. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 02 de agosto de 2019, radicado número 11001- 03-15-000-2019-00810-01, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. [19] Sentencia T-416 de 1997. [20] Folio 19 de la sentencia de tutela de primera instancia. [21] Lo anterior, de acuerdo con los artículos 189, numeral 4º, y 315, numeral 2º, constitucionales (Presidente de la República y Alcaldes); 2º, numeral 5º, del Decreto 2893 de 2011 (Ministerio del Interior); y 5º del Decreto 1512 del 2000 (Ministerio de Defensa). [22] Artículo 277 constitucional. [23] Sentencia T-659 de 2007, citada en la Sentencia T-341 de 2016. [24] Cfr. T-596 de 2017.
En términos de la Corte Constitucional: “[L]a protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, solo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que ‘en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela.” (Sentencia T-517 de 2011, citada en la Sentencia T-341 de 2016). [25]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de abril de 2011, radicado número 76001-23-31-000- 2004-02843-01(AP), C.P. María Claudia Rojas Lasso.
Adicionalmente, ha sostenido que “es claro que el hecho que una determinada actuación u omisión de la Administración o de un particular dé origen a una situación susceptible de amparo constitucional por vía de tutela, no excluye la configuración paralela de un supuesto reconducible al ámbito de los derechos colectivos que podrá ser objeto de valoración por el juez de acción popular.
Será necesario, en ese caso, que el comportamiento enjuiciado incida efectivamente sobre los bienes jurídicos que protege este mecanismo procesal. El referido carácter principal de esta acción respecto de la defensa y garantía de los derechos e intereses colectivos disipa cualquier duda sobre su procedencia y pertinencia en esta clase de eventos” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicado número 15001-23-31-000-2010-01166-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. [26] Lineamientos consolidados en la Sentencia SU-1116 de 2001. [27] Conforme a este artículo, las acciones populares se profesan para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior si ello fuere posible.
Así, la Corte Constitucional ha señalado que su finalidad está encaminada a la protección de “derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas”. (Sentencia C-569 de 2004, citada en la Sentencia T-596 de 2017).