11001-03-15-000-2020-00382-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]l amparo impetrado por [el actor] no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso iniciado en ejercicio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho rad.

( ), para así obtener el reconocimiento de la prima de actualización durante el término comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995 y, el solicitado reajuste de su asignación de retiro a partir de 1996. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA –ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: El Consejero Guillermo Sánchez Luque aclaró voto en esta providencia en el mismo sentido que lo hizo en el radicado 11001-03-15-000- 2019-01299-00, según el cual se debió declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00382-00(AC) Actor: JORGE ALBERTO RUIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra providencia judicial.

Subtema 1. Relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente el amparo constitucional. La Sala decide la acción de tutela presentada por Jorge Alberto Ruiz en contra del fallo proferido el 25 de octubre de 2019 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1].

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 03 de febrero de 2020[2], Jorge Alberto Ruiz, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela[3] en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados en tanto la autoridad judicial accionada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-35-011-2018-00146-01 adelantado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —CREMIL—, mediante sentencia de segunda instancia del 25 de octubre de 2019 confirmó la proferida el 27 de febrero de 2019 por el Juzgado Once (11) Administrativo de Bogotá, que negó la reliquidación de su asignación de retiro. 1.1.- Hechos 1.1.1.- A Jorge Alberto Ruiz en su condición de Sargento Primero del Ejército Nacional le fue reconocida por parte de la CREMIL una asignación de retiro mediante Resolución No. 007 del 28 de noviembre de 1967 con efectividad a partir del 1º de diciembre de 1969[4]. 1.1.2.- En escrito del 09 de agosto de 2001[5] el accionante solicitó el reconocimiento de la prima de actualización por el tiempo comprendido entre el 01 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995 y en consecuencia el reajuste de su asignación de retiro, en atención a lo previsto en los Decretos 335 de 1993, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Esta petición fue denegada por la CREMIL mediante Resolución No. 0208 del 22 de enero de 2002[6], bajo el argumento[7] de que el reconocimiento a este emolumento se encontraba “prescrito[8]”. 1.1.3.- El 24 de marzo de 2016[9] el actor reiteró la antes señalada solicitud. Sin embargo, la CREMIL en oficio 18045 del 11 de marzo de 2016 la negó en atención a que la asignación fue “reconocida teniendo en cuenta la normatividad dispuesta para ese fin[10]”. 1.1.4.- Dada la negativa, el 06 de abril de 2018[11] Jorge Alberto Ruiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento[12] del derecho en contra de la CREMIL, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos que negaron “el reconocimiento y pago de la prima de actualización establecida en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995[13]” y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de tal emolumento, así como el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo con dicha prima[14]. 1.1.5.- El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá que en audiencia inicial del 27 de noviembre de 2019[15] decidió declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho sobre la prima de actualización para los años 1993 a 1995, propuesta por la entidad demandada y procedió a negar las pretensiones de la demanda.

Al efecto, sostuvo que si bien el accionante tenía derecho a la prima de actualización, lo cierto era que tal derecho estaba prescrito[16]. 1.1.6.- La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación[17] resuelto por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 25 de septiembre de 2019[18], confirmatoria de la confutada.

El tribunal expuso que: (i) Al haberse incoado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho después de los 4 años de elevada la primera petición –09 de agosto de 2001–, el derecho relacionado con el pago de la prima de actualización para el periodo de 1993 a 1995 se encontraba extinguido por el paso del tiempo y la inactividad de su titular[19].

(ii) La prima de actualización tuvo un carácter transitorio y se extinguió el 31 de diciembre de 1995, de tal suerte que no era procedente modificar la base prestacional a partir de 1996 pues ese emolumento “solamente niveló los salarios entre 1993 y 1995[20]”. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela 1.2.1.- Adujo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales pues incurrió en los defectos que a continuación se mencionan: 1.2.1.1.- Defecto sustantivo[21] por desconocimiento e inaplicación de los Decretos 25 de 1993[22], 65 de 1994[23], 133 de 1995[24] así como 1211 de 1990[25].

Al punto de esta consideración refirió que la autoridad judicial accionada desconoció que, de conformidad con las disposiciones normativas en cita, los exmiembros de la Fuerza Pública que causaron su derecho a percibir la asignación de retiro con anterioridad al 01 de enero de 1992 podían exigir que se les computara la prima de actualización durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995; emolumento que debía ser tenido en cuenta desde 1996 en delante en la asignación de retiro[26].

Además, consideró que en la sentencia confutada no se resolvió adecuadamente el problema jurídico puesto de presente en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre ello, refirió que “no solicitó el pago de los porcentajes de la prima de actualización desde el año de 1996[27]” como erróneamente lo consideró la autoridad judicial accionada, contrario sensu, el objeto central de las pretensiones era el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro a partir de 1996, en razón del reconocimiento que debía hacerse de la prima de actualización desde el 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995[28]. 1.2.1.2.- Defecto fáctico[29] por cuanto el juez de primera instancia dio por demostrado que con el Decreto 107 de 1996[30] se logró la nivelación salarial para el personal activo y retirado, cuando la entidad demandada no aportó ninguna prueba para probar tal situación. 1.2.1.3.- Desconocimiento del precedente[31] de la Sección Segunda del Consejo de Estado[32], de la Corte Constitucional[33] y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –autoridad judicial de la que no hizo cita alguna, pues solo trajo sentencias del Tribunal Administrativo de Bolívar[34]–.

En punto de lo último anotó que las autoridades judiciales en cuestión, en diferentes oportunidades, han analizado el problema jurídico circunscrito a establecer si la prima de actualización afecta la base salarial de la asignación de retiro y su incidencia hacía el futuro desde 1996, y han decidido que “como consecuencia del reajuste de la asignación básica causada al 31 de diciembre de 1995 [en razón de la inclusión de la prima de actualización como factor salarial y prestacional transitorio para las vigencias fiscales de 1993 a 1995] se genera una nueva asignación básica a partir del 1º de enero de 1996[35]”. 1.2.1.4.- Violación directa de la Constitución[36] en tanto la autoridad judicial desconoce los principios de favorabilidad e igualdad, así como también la Convención Americana de Derechos Humanos, por los argumentos mencionados en el punto que precede. 1.2.2.- Finalmente refirió que los defectos aquí aludidos también se predican de la condena en costas que se le impuso en la decisión confutada, en tanto en su sentir, su actuación no fue temeraria[37]. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, en consecuencia, que se deje sin efectos el fallo de segunda instancia proferido por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, que se ordene emitir una nueva sentencia[38]. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 13 de febrero de 2020[39] se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación[40]. 2.2.- La CREMIL[41] solicitó que se declarara improcedente el amparo en tanto el accionante pretende por este mecanismo constitucional que se le reconozcan unas peticiones que ya fueron debatidas por las autoridades judiciales dentro del proceso ordinario. 2.3.- El Juzgado Once (11) Administrativo de Oralidad de Bogotá se limitó a remitir el expediente del proceso ordinario en el que se profirió la sentencia confutada[42]. 2.4.- Finalmente, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[43] solicitó que se negara el amparo, en ausencia de defectos.

En este sentido, refirió que adoptó su decisión de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso de autos, a partir de la valoración de las pruebas que obraban en el expediente. II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Jorge Alberto Ruiz en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente con el de relevancia constitucional, y en caso afirmativo, abordará el estudio de los defectos alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.

Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, la tutela en contra de una providencia judicial está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[44] y de procedencia[45], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[46]. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[47].

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[48]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo impetrada por Jorge Alberto Ruiz a pesar de que da cumplimiento al primero de los elementos de la relevancia constitucional, pues satisface la carga explicativa requerida, no acredita el segundo. 4.2.1.- En punto de lo último, la Sala observa que el 06 de abril de 2018[49] Jorge Alberto Ruiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento[50] del derecho en contra de la CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron “el reconocimiento y pago de la prima de actualización establecida en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995[51]” y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de tal emolumento así como el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo con dicha prima, a partir del año de 1996 hacía adelante[52].

El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá que en audiencia inicial del 27 de noviembre de 2019[53] decidió declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho sobre la prima de actualización para los años 1993 a 1995, propuesta por la entidad demandada y procedió a negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: (i) Con relación a la prescripción del reconocimiento de la prima de actualización por el término comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995 consideró que de conformidad con “la sentencia del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2017[54], a partir del 24 de noviembre de 1997 [fecha de ejecutoria de la sentencia de nulidad del 6 de noviembre de 1997] se hizo exigible el derecho a la prima de actualización para los miembros retirados y en esa medida, el demandante tenía hasta el 24 de noviembre de 2001 para realizar tal reclamación, pues debía tenerse en cuenta el término de la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990[55]-[56]”.

De esta manera, estimó “que el actor no tenía derecho al cómputo de la prima de actualización para los años 1993 a 1995, por encontrarse prescrito el derecho, toda vez que si bien presentó petición el 9 de agosto de 2001, dejó transcurrir los 4 años para presentar la demanda[57]”, pues la radicó el 06 abril del año 2018. (ii) Finalmente, consideró que tampoco era procedente el reajuste solicitado de la asignación de retiro en atención al reconocimiento de la prima de actualización (por el término comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995), y a partir del año de 1996, como quiera que “desde ese año comenzó a regir la escala gradual porcentual única para los miembros de la fuerza pública establecida en el Decreto 107 de 1996, de tal suerte que, la asignación del demandante no podía incrementarse con el porcentaje de la prima de actualización[58]”.

La anterior decisión fue apelada por el hoy accionante[59], en el sentido de asegurar que en el presente asunto no se buscaba el reconocimiento de la prima de actualización sino el reajuste de la asignación de retiro incorporando los porcentajes que de esa prestación debían ser pagados por el término comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995, de tal suerte, que en razón de su reconocimiento, se incrementara la base prestacional a él reconocida, a partir del 1º de enero de 1996.

El recurso de alzada fue resuelto por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 25 de septiembre de 2019[60], en la que consideró que: “(…) [D]e acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4º de 1992[61] el Gobierno Nacional debía establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, la cual tuvo lugar a partir del 1º de enero de 1996 con la expedición del Decreto 107 de 1996.

Sin embargo, con anterioridad a esa escala gradual porcentual se creó la prima de actualización que se reconoció inicialmente en virtud de los Decretos 335 de 1992 (par., art. 15), 25 de 1993 (par., art. 28), 65 de 1994 (par.,art 28) y 133 de 1995 (par., art. 29) y a partir de las sentencias del Consejo de Estado de 14 de agosto[62] y 6 de noviembre de 1997[63] –ejecutoriadas el 24 de noviembre de 1997– que declararon la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en esas disposiciones, se pagó también a los retirados.

En virtud de lo anterior, tenemos que el demandante al ser retirado antes del (sic) 1992, pues le fue reconocida asignación de retiro a partir del 1º de diciembre de 1969, tuvo derecho al pago de la prima de actualización en virtud de las sentencias del Consejo de Estado reseñadas en el párrafo anterior, sin embargo, tal y como lo señaló el juez de primera instancia, ese derecho se encuentra prescrito por la (sic) siguientes razones: - El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 dispone que “los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles”, y que su reclamación “interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. - Atendiendo esa disposición y de acuerdo con la ejecutoria de las sentencias 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), el demandante tenía hasta (sic) 24 de noviembre de 2001 para presentar la respectiva reclamación. - Mediante petición radicada el 9 de agosto de 2001 –pues así se observa del contenido de la Resolución No. 208 de (sic) 22 de enero de 2002 –, el actor solicitó el pago de la prima de actualización para los años 1992 a 1995, interrumpiendo así, el término de prescripción por 4 años más, esto es, hasta el 9 de agosto de 2005. - La parte actora presentó una nueva petición el 4 de marzo de 2016 y radicó la demanda el 6 de abril de 2018 (fl.76), esto es, pasados los cuatros años de interrupción de la prescripción. Luego entonces al haberse presentado la demanda después de los 4 años de presentada la primera petición –9 de agosto de 2001–, la Sala concluye que el derecho relacionado con el pago de la prima de actualización para el periodo 1993 a 1995 se ha extinguido por el paso inexorable del tiempo y la inactividad de su titular.

Lo anterior en virtud de lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de (sic) 14 de septiembre de 2017[64]. Ahora bien, dilucidado el punto de la prescripción, debe indicar la Sala que la prima de actualización tuvo un carácter transitorio, pues se extinguió el 31 de diciembre de 1995, ya que a partir del 1º de enero de 1996 se determinó la escala salarial porcentual teniendo como base el sueldo de un General, de tal suerte que no es procedente señalar, como lo pretende el actor, que se modificó la base prestacional, como quiera que esa prima solamente niveló los salarios entre 1993 y 1995[65]”. 4.3.- Así las cosas, la Sala advierte que el amparo impetrado por Jorge Alberto Ruiz no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso iniciado en ejercicio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-35-011-2018-00146-01, para así obtener el reconocimiento de la prima de actualización durante el término comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995 y, el solicitado reajuste de su asignación de retiro a partir de 1996. 4.4.- Ahora, en cuanto a los reproches dilucidados por el accionante con relación a la condena en costas fijada en la sentencia acusada, es pertinente aclarar que esta es una obligación de naturaleza económica que le impuso el accionado por resultar derrotado en la litis.

De manera que, esta Subsección, tal y como se sostuvo en una oportunidad anterior, no reeditará un debate sobre un aspecto accesorio, de índole pecuniario, que se dio al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto no tiene la entidad suficiente para ser calificado como trascendente desde el punto de vista ius fundamental[66]. 4.5.- Con base en lo antecedente es pertinente recordar que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[67], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia[68].

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Jorge Alberto Ruiz, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación y en las de la Rama Judicial, del ente accionado y de los vinculados.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada en el término. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fl.1 del cuaderno 2 del expediente de tutela que obra en medio digital. [3] Obra escrito de acción de tutela en 75 folios en el expediente digital. [4] Obra Resolución No. 007 del 28 de noviembre de 1967 a fls.21-22 del expediente en préstamo que está en medio digital. [5] Según consta en la Resolución No. 0208 del 22 de enero de 2002.

Fl.692 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [6] Obra Resolución No. 0208 del 22 de enero de 2002 a fls.692-693 del expediente en préstamo que está en medio digital. [7] Como fundamento de su negativa señaló: “10.- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el término de prescripción para el reconocimiento del derecho es del cuatro (4) años, que, para efectos de la prima de actualización, se aplica de la siguiente manera el año de 1992 prescribe en 1996, el año de 1993 en 1997, el año de 1994 en 1998 y el año de 1995 el 31 de diciembre de 1999.

(…) Por lo tanto, el derecho pretendido en la petición de fecha 09 de agosto de 2001, donde se solicita el reconocimiento de la prima de actualización indexada y el reajuste de la asignación de retiro del señor Sargento Primero (r) del Ejército Jorge Alberto Ruíz, se encuentra prescrito”. Fl.693 del expediente en préstamo que obra dentro en medio digital. [8] Fl.693 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [9] Obra petición a fls.8-10 del cuaderno 3 del expediente de tutela que está en medio digital.

En este sentido solicitó: “1.- Respetuosamente les solicito ORDENAR a la dependencia correspondiente REALIZAR el reajuste de la asignación de retiro que devengo en la actualidad, con el fin de incorporar al sueldo básico cancelado desde el 01 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, los valores resultantes del cómputo de los porcentajes correspondientes a la prima de actualización que sobre el sueldo básico reconocen los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. 2.- Respetuosamente les solicito ORDENAR a la dependencia correspondiente REALIZAR la reliquidación de la asignación de retiro que devengo en la actualidad, con el fin de establecer la verdadera base pensional que se genera a raíz de la falta de reconocimiento de la prima de actualización establecida para las vigencias fiscales de 1992 hasta 1995 en el sueldo básico, en aras de determinar la verdadera base de la asignación al 31 de diciembre de 1995; teniendo en cuenta que el hecho de la prima de actualización como factor salarial de carácter transitorio reconocido entre los años 1993 y 1995, modifica el valor base de la asignación de retiro que la entidad venía cancelando al suscrito hasta el 31 de diciembre de 1995, valor que naturalmente difiere del que debió pagarme la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) si se hubiese incluido la prima de actualización como factor salarial y prestacional durante el período comprendido entre 1992 a 1995 y hasta el 31 de diciembre de 1995.

(…)”. Fl.8 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [10] Fl.11 del expediente en préstamo que obra en medio digital. Como fundamento de su negativa señaló: “PRIMA DE ACTUALIZACIÓN: Los artículos 15 del Decreto No. 335 de 1992, 28 del Decreto No. 25 de 1993, 28 del Decreto No. 65 de 1994 y 29 del Decreto No. 133 de 1995, establecieron una prima de actualización en porcentajes específicos en cada una de las asignaciones básicas de los grados Tenientes Coronel o Capitán de Fragata a cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto, de manera temporal.

Con la expedición del Decreto 107 de 1996 desaparece la temporalidad de la prima de actualización y entra a regir la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública con los correspondientes porcentajes de acuerdo al grado. Con la expedición del Decreto 107 de 1996 desaparece la temporalidad de la prima de actualización y entra a regir la escala gradual porcentual según las disposiciones de la Ley 4 de 1992.

Aunado a lo anterior le manifiesto que revisado el expediente administrativo, se evidenció que mediante la Resolución 0208 del 22 de enero de 2002 (la cual se aporta en dos folios a la presente) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la prima de actualización con base en las consideraciones que allí ser (sic) expusieron, por lo que es claro que los reajustes a (sic) de su asignación de retiro con base en este concepto no son procedentes.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no atiende favorablemente su solicitud de reajuste de la asignación de retiro por los conceptos expuestos, toda vez que la prestación fue reconocida teniendo en cuenta la normatividad dispuesta para ese fin (…)”. Fl.11 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [11] Según consta en el informe al despacho que obra a fl.77 del expediente en préstamo que está en medio digital. [12] Obra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en 27 folios en el expediente de tutela que está en medio digital. [13] Fl.1 ibídem. [14] Obran pretensiones de la demanda a fls.1-3 de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en 27 folios en el expediente de tutela que está en medio digital. [15] Obra acta de audiencia inicial a fls.248-249 del expediente en préstamo que está en medio digital. [16] Argumentos extraídos de la sentencia de segunda instancia reprochada en esta oportunidad.

Fl.286 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [17] Obra escrito de apelación a fls.253-269 del expediente en préstamo que está en medio digital. [18] Fls.284- 292 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [19] Fl.291 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [20] Ibídem. [21] Fls.9-11 del escrito de tutela. [22] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional y empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

“Artículo 28.- De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización (…).

(…) Parágrafo. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. [23] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Artículo 28. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Economía y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización (…).

(…) Parágrafo. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando seconsolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4º de 1992. El personal que la devengue en servicioactivo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. [24] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se fijan las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

“Artículo 29. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización (…).

“Artículo 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto”. [26] Fls.10 y 11 del escrito de tutela que obra en medio digital. [27] Fl.11 del escrito de tutela que obra en medio digital. [28] Ibídem. [29] Fls.11-19 del escrito de tutela que obra en medio digital. [30] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. [31] Fls.19-40 del escrito de tutela que obra en medio digital. [32] Se citan sentencias a fls.20-27 del escrito de tutela que obra en medio digital. [33] Se citan sentencias a fls.28-34 del escrito de tutela que obra en medio digital.

Adicionalmente, señaló que en la sentencia T-783 de 2014 se dejó claro que se permite la reclamación de la prima de actualización en cualquier tiempo, siempre y cuando se haya solicitado ante la administración dentro de los 4 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los artículos 27 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1993, así como también en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 (hasta el 24 de noviembre de 2001), tal y como ocurrió en este caso pues la primera petición se realizó el 09 de agosto de 2001.

Fl.46 del escrito de tutela que obra en medio digital. [34] Se citan sentencias a fls.34-40 del escrito de tutela que obra en medio digital. [35] Fl.19 del escrito de tutela que obra en medio digital. [36] Obran argumentos a fls.40-56 del escrito de tutela que está en medio digital. [37] Obran argumentos a fls.55-63 del escrito de tutela que está en medio digital. [38] Fl.7 del escrito de tutela que obra en medio digital. [39] Fl.5 del cuaderno principal del expediente de tutela que obra en medio digital. [40] Obran notificaciones a fls.6-19 del cuaderno principal del expediente de tutela que está en medio digital. [41] Fls.17-19 y 29-33 del cuaderno principal del expediente de tutela que obra en medio digital. [42] Fl.28 del cuaderno principal del expediente de tutela que obra en medio digital. [43] Obra escrito de contestación de la tutela en 8 folios que está en el expediente. [44] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [45] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [46] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [47] Corte Constitucional. Sentencia C–590 del 08 de junio de 2005. [48] Sentencia del 5 de agosto de 2014. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01. [49] Según consta en el informe al despacho que obra a fl.77 del expediente en préstamo que está en medio digital. [50] Obra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en 27 folios en el expediente de tutela que está en medio digital. [51] Fl.1 de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en 27 folios en el expediente de tutela que obra en medio digital. [52] Obran pretensiones de la demanda a fls.1-3 de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en 27 folios en el expediente de tutela que está en medio digital. [53] Obra acta de audiencia inicial a fls.248-249 del expediente en préstamo que está en medio digital. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 14 de septiembre de 2017.

Rad. 2013- 00155-01 (2244-2014). [55] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. “Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la caja de retiro de las fuerzas militares”. [56] Fl.286 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [57] Ibídem. [58] Ibídem. [59] Obra escrito de apelación a fls.253-269 del expediente en préstamo que está en medio digital. [60] Fls.284- 292 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [61] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

“Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 14 de agosto de 1997. Rad. 9923. [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 06 de noviembre de 1997. Rad. 11423. [64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. Rad. 2013- 00155-01 (2244-2014).

En tal providencia se señaló al decidir el asunto que: “Se concluye entonces que la mencionada prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales, por lo tanto, no tiene incidencia alguna sobre la asignación de retiro desde 1996, por su carácter eminentemente temporal.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que el actor reclamó el reconocimiento y pago de la prima de actualización mediante petición radicada el 11 de abril de 2000, era dable concluir que interrumpió la prescripción; sin embargo, ello inexorablemente le imponía ejercer el derecho de acción dentro de los cuatro (4) años siguientes, como quiera que el lapso por el cual operó la interrupción fue igual y por una sola vez; además del carácter transitorio de la mencionada prima de actualización, que solo cobijó el periodo de 1992 a 1995”. [65] Fls.289-291 del expediente en préstamo que obra en medio digital. [66] En este mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 05 de febrero de 2020.

Rad. 2019-05311-00 [67] Corte Constitucional, sentencia T- 310 del 30 de abril de 2009. [68] Corte Constitucional, sentencia T- 384 del 20 de septiembre de 2018.