ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por valoración integral del acervo probatorio / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicó sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA - Aplicación [E]n el presente caso la señora [G.J.G.R.] pretende que se deje sin efecto la providencia (…) proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales (…) por cuanto incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que omitió valorar las pruebas que acreditaban su historia laboral y los antecedentes administrativos, que daban cuenta del cumplimiento de los requisitos para acceder a su pensión de jubilación; y desconoció la Ley 33 de 29 de enero de 1985, la cual prevé que se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

Asimismo, (…) desconoció el precedente jurisprudencial, comoquiera que no debió aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, sino el fallo de 4 de agosto de 2010, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual, para la liquidación de pensiones de jubilación, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

(…) para la Sala es evidente que el Tribunal no omitió el estudió de las pruebas al interior del medio de control (…) a partir de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 de enero 1985, esto es, el 13 de febrero de ese año, la misma era aplicable a los empleados oficiales vinculados en todos los órdenes, normativa en la que, justamente, el Tribunal fundamentó su decisión (…) el despacho judicial accionado no incurrió en un defecto sustantivo (…) cabe resaltar que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 tiene efectos retrospectivos (…) por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran factores salariales diferentes a los que efectivamente aporto o cotizó al Sistema General de Pensiones.

Por lo precedente, esta Sala dispone modificar la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, denegará el amparo SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Noción / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES - Desarrollo jurisprudencial En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[1] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00595-01(AC) Actor: GRACIELA DE JESÚS GARCÉS RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - SALA CUARTA DE DECISION SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 16 de marzo de 2020, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA, SUBECCIÓN “C”, DEL CONSEJO DE ESTADO[2], declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud La señora GRACIELA DE JESÚS GARCÉS RODRÍGUEZ, actuando a través de apoderado especial, instauró acción de tutela contra la SECCIÓN CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA[3], porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, al proferir la providencia de 15 de agosto de 2019 dentro de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-33-33-003-2016-00304-01.

I.2 Hechos Afirmó que laboró en el HOSPITAL SAN JOSÉ DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA, entre el 1o. de agosto de 1974 y el 1o. de mayo de 1994, siendo su último cargo el de Auxiliar de Enfermería. Indicó que mediante la Resolución núm. 15852 de 11 de marzo de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, le reconoció pensión de vejez, efectiva a partir del 1o. de diciembre de 1991, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Manifestó que solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. Sostuvo que la anterior petición le fue denegada por la UGPP mediante las resoluciones núms.

RDP 009115 de 6 de marzo de 2015 y RDP 018626 de 13 de mayo de 2015. Señaló que inconforme con lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que le negaron la solicitud de la reliquidación pensional, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que, en sentencia de 25 de enero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó reliquidar su pensión con la inclusión de la prima de servicios, trabajo complementario y bonificación por servicios, los cuales devengó en el año anterior al retiro del servicio.

Adujo que la UGPP, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal a través de providencia de 15 de agosto de 2019, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión del a quo y modificarla, para que, en su lugar, se reliquidara la pensión con la inclusión del trabajo complementario y bonificación por servicios, dando aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, y la sentencia de unificación SU-395 de 2017, dictada por la Corte Constitucional, para lo cual concluyó que no resultaba procedente la inclusión de los factores sobre los cuales no se acreditó haber efectuado aportes al sistema pensional.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y en el desconocimiento del precedente, toda vez que, por un lado, omitieron valorar las pruebas que acreditaban su historia laboral y los antecedentes administrativos que daban cuenta que tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; y, por el otro, desconocieron la Ley 33 de 29 de enero de 1985[4], la cual prevé que se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

Asimismo, puso de presente que se desconoció el precedente judicial, comoquiera que no debió tener en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], la cual solo se aplica al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[6], sino el fallo de 4 de agosto de 2010[7], proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual para la liquidación de pensiones de jubilación, debe ser el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Agregó que para el 1o. de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicio y adquirió el estatus pensional el 13 de febrero de 1997, es decir, que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1995 iba más allá de una mera expectativa. Finalmente, advirtió que era beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo que el monto pensional debió liquidarse con base en lo previsto en la Ley 6ª de 1945 y en los Decretos núms. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

I.4. Pretensiones La actora solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados up supra y, además: “[…] 2. ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA CUARTA DE DECISIÓN, el amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019, que confirmó y modificó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectiva, es decir, desde el 01 de mayo de 1993 hasta el 30 de abril de 1994 (sic).[…]”.

I.5. Defensa El Tribunal, pese a haber sido notificado de la acción de tutela de la referencia, guardó silencio. I.6. Intervinientes La UGPP, luego de rendir informe del trámite surtido dentro del proceso ordinario, sostuvo que la decisión cuestionada se ajustó a derecho y a la jurisprudencia establecida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, por lo que no es dable analizar el caso en concreto, máxime cuando la misma hizo tránsito a cosa juzgada.

Señaló que en el presente caso no se presenta ninguno de los requisitos generales ni específicos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que la sentencia cuestionada se profirió con la normativa aplicable al asunto y no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales incoados, por lo que solicitó declarar la improcedencia de la acción. Finalmente, en escrito allegado dentro del trámite de segunda instancia, solicitó confirmar la decisión del a quo.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 16 de marzo de 2020, la SECCIÓN TERCERA declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que lo pretendido por la actora es revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario, para así obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro efectivo del servicio.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, en el cual sostuvo que al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, se le debía aplicar los requisitos de tiempo de servicio y edad de régimen anterior, así como también la forma y el modo de realizar la liquidación de su pensión de vejez.

Señaló que no era posible aplicar la jurisprudencia contenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y SU-365 de 2017 dictada por la Corte Constitucional, por cuanto no es beneficiaria del régimen contenido en la Ley 100 de 1993, pues al 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio y, por ende, su pensión se debe reliquidar de manera integral, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[8], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[9].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). Análisis del caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[10] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala observa que en el presente caso la señora GRACIELA DE JESÚS GARCÉS RODRÍGUEZ pretende que se deje sin efecto la providencia de 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 66001-33-33-003-2016-00304-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, por cuanto, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que, por un lado, omitió valorar las pruebas que acreditaban su historia laboral y los antecedentes administrativos, que daban cuenta del cumplimiento de los requisitos para acceder a su pensión de jubilación; y, por el otro, desconoció la Ley 33 de 29 de enero de 1985, la cual prevé que se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

Asimismo, puso de presente que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial, comoquiera que no debió aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[11], sino el fallo de 4 de agosto de 2010[12], proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual, para la liquidación de pensiones de jubilación, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera, a través de fallo de 16 de marzo de 2020, en el que declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que lo pretendido por la actora era revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario, para así obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro efectivo del servicio.

La actora impugnó la decisión en escrito mediante el cual afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en en defecto sustantivo al aplicar la normativa dispuesta en la Ley 100 de 1993, cuando el régimen aplicable era el previsto en la Ley 33 de 1985. Además, sostuvo que no le eran aplicables las reglas dispuestas en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y SU-365 de 2017 dictada por la Corte Constitucional.

Conforme con lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en el desconocimiento del precedente alegados por la actora. Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[13] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[14] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[15].

Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[16] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior implicaba que para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad[17] de la norma.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[18], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[19]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[20], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […].

(Se resalta). De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

De la sentencia censurada Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal, en la cual se indicó lo siguiente: “[…] Es de mencionarse que este tema también ha sido abordado en abundantes pronunciamientos por este Tribunal, el principal argumento de la demanda frente a los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante se indica que se debe aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, alusiva a la relación enunciativa de los factores que debe integrar el mencionado guarismo para la determinación de la primera mesada pensional.

Este Tribunal, no puede dejar de advertir que la mencionada posición jurisprudencial fue recogida mediante la Sentencia de Unificación del mismo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 28 de agosto de 2018, conforme al cual debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, como en este caso en la Ley 33 de 1985, al considerar en esta oportunidad la Sala Plena del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que el criterio plasmado en la anterior sentencia de unificación de la Corporación de fecha 4 de agosto de 2010, se considera la viabilidad del cómputo de emolumentos laborales distintos a los señalados en la ley, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, excede la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que a dichos factores de ley debe circunscribirse la base de la pensión. […] Bajo estas consideraciones, en respuesta al problema jurídico principal y en contravía con lo afirmado por el Juez de primera instancia, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones son aquellos que sean remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes a cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, por tal razón se debe entrar por parte de esta Colegiatura a modificar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta los factores salariales a los que se refiere la Ley 33 y la Ley 62 de 1985, así como a aquellos sobre los cuales efectivamente se realizaron las cotizaciones. […] De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado y con fundamentos en los últimos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional, en sede de revisión, en el sub examine la demandante podrá beneficiarse, en el tema de los factores salariales para la aplicación de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. […] Así las cosas, atendiendo la fuerza vinculante y obligatoria del precedente del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es deber de esta Sala acatarlo, sobre la base de que se trata de meras expectativas, no de derechos adquiridos, razón por la que no se vulneran los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.

Por el contrario, el precedente que se acata garantiza la seguridad jurídica, puesto que se unifican criterios interpretativos frente al tema de factores salariales que constituyen base de la liquidación pensional de los afiliados a CAJANAL. […] FALLA

1. SE CONFIRMA LA SENTENCIA apelada, excepto en los numerales cuarto y noveno de la parte resolutiva, disponiéndose lo que procede: Se modifica el cuarto numeral queda de la siguiente manera: 1.

CUARTO: Declarar que la señora GRACIELA DE JESÚS GARCÉS RODRÍGUEZ tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, el trabajo suplementario y la bonificación de servicios devengadas en el año previo al retiro definitivo del servicio, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2. Se revoca el numeral novelo de la misma […]”.

De los apartes de la providencia objeto de estudio, la Sala observa que el Tribunal consideró que la reliquidación pensional de la señora GARCÉS RODRÍGUEZ debía realizarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones durante los últimos 10 años de servicio, esto por encontrarse en el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100, para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, conforme a lo dispuesto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 por esta Corporación. Así las cosas y como ya se dijo antes, la Sala analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte actora.

Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[21], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte:  “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Precisado lo anterior, en el caso bajo estudio la actora adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico porque dejó de valorar las pruebas que acreditaban que su pensión de jubilación debía ser liquidada conforme con el régimen especial establecido en la Ley 33 de 1985, ya que a la entrada en vigencia de dicha ley, ella contaba con 15 años de servicio, por lo que su pensión debió liquidarse con la inclusión de todos los emolumentos percibidos en el último año de servicio.

De las pruebas allegadas al expediente de tutela se extrae que la señora GARCÉS RODRÍGUEZ nació el 2 de abril de 1940 y prestó sus servicios en el HOSPITAL SAN JOSÉ DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA, entre el 1o. de agosto de 1974 y el 1o. de mayo de 1994, esto es, por 19 años y 9 meses. Que al momento de su retiro, ocupaba el cargo de Auxiliar de Enfermería, razón por la cual para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y, por tanto, estaba amparada por el régimen de transición establecido en dicha normativa.

Conforme a lo anterior, para la Sala es evidente que el Tribunal no omitió el estudió de las pruebas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicado 66001-33-33-003-2016-00304-01, toda vez que analizó los actos administrativos demandados y los tomó como hechos probados dentro de la sentencia de 15 de agosto de 2019, para establecer la edad y el tiempo de servicio de la señora GARCÉS RODRÍGUEZ y bajo qué régimen se había pensionado.

Asimismo, la Sala observa que tampoco se dejó de analizar las pruebas allegadas, ya que, justamente, con base en el material probatorio visto en el plenario, confirmó la decisión de primera instancia al encontrar que la liquidación pensional se ajustó a los parámetros descritos en la Ley 33 de 1985, es decir, conforme al equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensión. Del defecto sustantivo Ahora, frente al defecto sustantivo, la Corte Constitucional[22] ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[23], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[24] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Descendiendo al caso concreto, la parte actora adujo que el Tribunal se apartó del marco jurídico que le correspondía analizar, ya que desconoció que el régimen aplicable era el contenido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que para liquidar el monto de su pensión debió aplicarse la Ley 6ª de 1945 y los Decretos núms. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Al respecto, es de resaltar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 de enero 1985[25], esto es, el 13 de febrero de ese año, la misma era aplicable a los empleados oficiales vinculados en todos los órdenes, normativa en la que, justamente, el Tribunal fundamentó su decisión, contrario a lo manifestado por la accionante, estudio a partir del cual concluyó que los emolumentos en los que no se realizaron los aportes a seguridad social, conforme se indicó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no pueden ser tenidos en cuenta como factor salarial para la reliquidación de la pensión. Lo anterior, pone de manifiesto que el despacho judicial accionado no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que no actuó caprichosamente ni aplicó normas diferentes a las procedentes en el presente caso pues, por el contrario, realizó un estricto estudio de los argumentos planteados por la parte actora y las normas aplicables al caso concreto.

Es menester reiterar que los jueces y magistrados, cobijados en el principio de autonomía e independencia, pueden hacer sus estudios, análisis e interpretaciones de las normas; y el hecho de que las partes tengan posiciones diferentes, no las habilita para utilizar la acción de tutela como medio alternativo de defensa, pues esta solo procede si ocurre una violación palpable y evidente de un derecho fundamental y el presuntamente afectado no cuente con otro mecanismo de defensa idóneo para su reclamación. Del Desconocimiento del Precedente Ahora, frente al desconocimiento del precedente, la Corte Constitucional[26] ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos […]”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se controvierta la sentencia en sede de tutela, por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. En el asunto sub examine, la parte accionante adujo que en su caso no puede tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[27], proferida por el Consejo de Estado, porque esta jurisprudencia, en su criterio, solo es aplicable para los beneficiarios de la Ley 100, lo cual no resulta predicable respecto de ella, por lo que la liquidación de su pensión se ajusta al régimen de la Ley 33 de 1985.

Frente a ello, es preciso señalar que, en efecto, al proferir la sentencia censurada, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló que: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100[28], hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[29] y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Con fundamento en dichas consideraciones el Tribunal concluyó que los factores salariales reclamados por la señora GRACIELA DE JESÚS ORTÍZ RODRÍGUEZ, estaban cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que ello no era óbice para que no se le aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100[30] y el Decreto 1158 de 1994, conforme las reglas y subreglas de la citada sentencia de unificación. En efecto, cabe resaltar que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, al señalar que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social, por lo que no es de recibo el argumento de la parte actora según el cual no podía aplicársele dicha decisión a su caso.

En ese sentido, para la Sala es evidente que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues concluyó que, al encontrarse la señora GRACIELA DE JESÚS GARCÉS RODRÍGUEZ en un régimen especial de transición, el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran factores salariales diferentes a los que efectivamente aporto o cotizó al Sistema General de Pensiones.

Por lo precedente, esta Sala dispone modificar la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, denegará el amparo solicitado por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar: DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 3 de septiembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Preámbulo de la Ley 100. [2] En adelante la Sección Tercera. [3] En adelante el Tribunal. [4] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, expediente identificado con el número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [6] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente identificado con el número único de radicación 2006- 07509-01. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [10] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, expediente identificado con el número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente identificado con el número único de radicación 2006- 07509-01. [13] Preámbulo de la Ley 100. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. [16] Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006-07509-01. [17] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [18] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [19] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [20] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [21] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [22] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [23] M.P Mauricio González Cuervo. [24] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [25] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [26] Sentencia T-1033 de 2012. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [28] “[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”. [29] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [30] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.