ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUDIENCIA INICIAL - Mecanismo idóneo y eficaz para proponer la excepcion de indebida escogencia del medio de control Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que puedan comportar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad (…) y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia y a cargos públicos invocadas en la solicitud de amparo.
(…) La Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, en razón a que el actor pretende que se declare que el medio de control adecuado para controvertir las Resoluciones enjuiciadas en el proceso contencioso-administrativo (…) es el de nulidad electoral, pese a que el ordenamiento jurídico establece otra instancia para ello.
Tal etapa procesal es la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), (…) se concluye que el tutelante, en su condición de coadyuvante de la parte pasiva (tercero) en el medio de control de nulidad (…) está facultado para proponer en la mencionada audiencia las presuntas excepciones de indebida escogencia del medio de control y falta de competencia del Juzgado Tercero (3 Administrativo de Cúcuta para conocer de ese trámite contencioso-administrativo, comoquiera que esos argumentos están orientados a sanear el proceso y evitar una eventual sentencia inhibitoria.
(…) en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, (…) razón por la que se impone declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991- ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 180 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02774-00(AC) Actor: MANUEL JOSÉ SALAZAR CHICA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Manuel José Salazar Chica contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Tercero (3º) Administrativo de Cúcuta, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y a cargos públicos.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Manuel José Salazar Chica, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Tercero (3º) Administrativo de Cúcuta Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas anular todo lo actuado dentro del proceso de nulidad 54001-33-33- 003-2019-00453-00, toda vez que no se ha tramitado conforme al sistema normativo. 2.
Hechos. Relata el accionante que el concejo de Cúcuta, a través de Resolución 231 de 7 de octubre de 2019, convocó a concurso de méritos para proveer el cargo de personero y fijó su cronograma (modificado con Resolución 240 del día 16 de los mismos mes y año), procedimiento de selección al que se inscribió y dentro del cual presentó la prueba de conocimientos, evaluada por la Universidad Francisco de Paula Santander, en la que obtuvo un 80% de aciertos.
Que los señores Juan Guillermo Cuadros Castillo y Edward Alberto Barón Flórez promovieron medio de control de nulidad contra el municipio de Cúcuta (expediente 54001-33-33-003-2019-00453-00), con el propósito de que se anularan las Resoluciones citadas en el párrafo precedente. Dice que del anterior trámite conoció el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Cúcuta que, con autos de 11 de diciembre de 2019, admitió la demanda y declaró la suspensión provisional de los actos administrativos acusados (diligencias en las que fue aceptado como coadyuvante de la parte pasiva el 30 de enero de 2020).
Que el municipio de Cúcuta interpuso recurso de apelación contra la decisión de decretar la medida cautelar deprecada, por lo que se concedió dicha alzada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, instancia en la que el mencionado ente territorial pidió la nulidad de todo lo actuado en dicho proceso[1], por indebida notificación, lo que le fue negado el 28 de febrero del año en curso.
Sostiene que las autoridades accionadas han incurrido en defectos procedimental absoluto y orgánico[2], habida cuenta de que al referido medio de control le han dado un trámite inadecuado y, por ende, sin competencia, pues como las determinaciones administrativas censuradas conciernen a un concurso de méritos, lo procedente era acudir al de nulidad electoral.
Que el 16 de diciembre de 2019 instauró tutela contra el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Cúcuta[3], al considerar que la providencia que suspendió de manera provisional los mencionados actos administrativos quebrantaba sus garantías superiores, sin embargo, los hechos son diferentes a los expuestos en esta solicitud de amparo. Agrega que el 29 de enero de 2020 quedó cesante y carece de recursos económicos suficientes para sufragar sus necesidades básicas, situación que demuestra la configuración de un perjuicio irremediable, lo que hace procedente la presente acción. II.
TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 26 de junio de 2020, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Tercero (3º) Administrativo de Cúcuta y dispuso vincular a los señores Juan Guillermo Cuadros Castillo, Edward Alberto Barón Flórez y alcalde de dicha ciudad, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor Juan Guillermo Cuadros Castillo indica que el procedimiento de selección de personero de Cúcuta ha sido manipulado por los señores concejales, con el objeto de reelegir al actual, frente a lo que el señor Procurador General de la Nación no ha adelantado actuación alguna. 2.1.2 El señor Juez Tercero (3º) Administrativo de Cúcuta, luego de informar las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad 54001-33-33-003- 2019-00453-00, asevera que la presente tutela no es el mecanismo idóneo para determinar si ese medio de control es adecuado para enjuiciar las mentadas Resoluciones, puesto que el actor debe promover incidente de nulidad dentro del trámite contencioso-administrativo para tal propósito. 2.1.3 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Edward Alberto Barón Flórez y alcalde de Cúcuta guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y a cargos públicos. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un proceso preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que puedan comportar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad 54001-33-33-003-2019-00453-00; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia y a cargos públicos invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 Requisito de subsidiariedad.
El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[4] procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable[5].
Frente al particular, la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2011 indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala].
De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es necesario que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De tal manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 2018[6], precisó: […] El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[7]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos.
Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la consecución de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.
La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente.
Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable.
Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.[8] De la lectura de la providencia citada, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, son de obligatoria ocurrencia: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores será necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[9].
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es posible exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le compete probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.
Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»[10]. 3.5 Caso concreto.
La Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, en razón a que el actor pretende que se declare que el medio de control adecuado para controvertir las Resoluciones enjuiciadas en el proceso contencioso-administrativo 54001-33- 33-003-2019-00453-00 es el de nulidad electoral, pese a que el ordenamiento jurídico establece otra instancia para ello.
Tal etapa procesal es la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), cuyo tenor preceptúa: Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Oportunidad. La audiencia se llevará a cabo bajo la dirección del Juez o Magistrado Ponente dentro del mes siguiente al vencimiento del término de traslado de la demanda o del de su prórroga o del de la de reconvención o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de la demanda de reconvención, según el caso. El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no será susceptible de recursos. 2.
Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público. […] 5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias. […].
De acuerdo con la citada disposición, se concluye que el tutelante, en su condición de coadyuvante de la parte pasiva (tercero[11]) en el medio de control de nulidad 54001-33-33-003-2019-00453-00, está facultado para proponer en la mencionada audiencia las presuntas excepciones de indebida escogencia del medio de control y falta de competencia del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Cúcuta para conocer de ese trámite contencioso- administrativo, comoquiera que esos argumentos están orientados a sanear el proceso y evitar una eventual sentencia inhibitoria.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»[12]. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.
En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[13].
Resulta oportuno advertir que si bien es cierto que el actor indica que la presente acción de amparo es procedente porque se encuentra frente a un perjuicio irremediable, por cuanto ha quedado cesante, también lo es que no ha finalizado el concurso de méritos convocado para elegir personero de Cúcuta y, por lo tanto, no le asiste el derecho de ocupar ese cargo, lo que impide asumir que debe recibir el salario asignado al empleo y que no hacerlo le causa una amenaza a sus garantías superiores.
A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Manuel José Salazar Chica contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Tercero (3º) Administrativo de Cúcuta, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3º.
Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente | SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] No determina el día. [2] Esos cargos no se le atribuyen a providencia alguna. [3] Omite identificarla. [4] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente: AC-10187. [6] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [7] Sentencia T-603 de 2015 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado);
Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). [8] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [9] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [10] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [11] Consejo de Estado, sección primera, auto de 27 de julio de 2017, C. P. María Elizabeth García González, expediente 25000-23-41-000-2014-01048-00: «[…] en el proceso administrativo pueden intervenir otra clase de terceros, distintos de aquellos que tienen una verdadera vocación de parte cuya vinculación no proviene directamente del juez sino de la voluntad de los mismos.
Tal es el caso de los coadyuvantes». [12] Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. [13] Artículo 86 de la Carta Política.