ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por valoración integral del acervo probatorio / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las providencias invocadas no guardan identidad fáctica con el caso bajo examen / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS - Policía Nacional [S]e resuelve la acción de tutela presentada por el mayor [L.A.C.V.] en contra de la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en razón de la sentencia por medio de la cual se confirmó la negativa respecto de las pretensiones de la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En dicho fallo, se dio por sentado que le asiste razón al Ministerio de Defensa Nacional al ordenar el retiro del mayor [L.A.C.V.] (…). [L]a inconformidad del accionante radica en que el Tribunal (…) no observó como prueba su hoja de vida para determinar la falta de motivación del acto administrativo y no dio crédito a la excelencia del servicio prestado (…) y desconoció el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 que impuso a las Juntas de Evaluación y Clasificación la obligación de motivar sus decisiones con fundamento en la hoja de vida de los uniformados y por último en que desechó los precedentes constitucionales determinados por la sentencia SU-172 de 2015 y T- 437 de 2016 aplicables al caso bajo estudio.
(…) [Para la Sala] dentro del fallo (…) sí se realizó un estudio de la hoja de vida del mayor [L.A.C.V.] (…) [Sin embargo] la idoneidad para desarrollar el cargo y el correcto ejercicio del mismo, por sí solo no constituyen razones suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que ordenó el retiro por llamamiento a calificación de servicios, ni mucho menos impone una limitación a la actuación discrecional otorgada por ley.
(…) En consecuencia, se advierte que el defecto fáctico indilgado a la sentencia (…) no tiene vocación de prosperar. Por otro lado, alegó el accionante que la providencia enjuiciada omitió lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 (…) el actor pretendió controvertir la motivación del concepto Junta de Evaluación y Clasificación bajo el cual no se recomendó al mismo para realizar curso de ascenso en la institución. Así las cosas, se reitera que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para perseguir tales fines.
Por último, respecto al desconocimiento del precedente judicial contemplado en las sentencias SU- 172 de 16 de abril de 2015 y T-347 de 12 agosto de 2016, proferidas por la Corte Constitucional, se observa que las mismas, contrario a lo manifestado por el accionante, no guardan identidad fáctica con el caso de autos. En efecto, las sentencias precitadas versan sobre la cesación del servicio de uniformados bajo la modalidad de retiro voluntario del Gobierno, la cual difiere sustancialmente de la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios.
ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE ORDENAN EL RETIRO DEL SERVICIO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Presunción de legalidad En conclusión, respecto a la motivación de los actos administrativos que ordenan el retiro del servicio de los miembros de la fuerza pública, es dable afirmar que unificadamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional contemplan que tratándose estos de actos discrecionales, gozan de presunción de legalidad y por tanto no requieren motivación más allá de la existencia de un concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y el cumplimiento de los años de servicios exigidos por la norma a fin de obtener asignación de retiro.
Así las cosas, (…) la acción de tutela adelantada en contra de la decisión (…) no resulta procedente respecto del defecto fáctico alegado y adicional a ello no comporta méritos suficientes para la procedencia de los defectos sustantivos y desconocimiento del precedente judicial de conformidad con lo expuesto en las consideraciones del presente fallo.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 857 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 22 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 57 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03282-00(AC) Actor: LUIS ADÁN CALIXTO VEGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por el señor Luis Adán Calixto Vega, por conducto de apoderado judicial, en contra de la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión a la providencia de 5 de febrero de 2020 por medio de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, se fundamenta en los siguientes 1.
HECHOS 1. El señor Luis Adán Calixto Vega, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con la finalidad de que fuese declarada nula la Resolución No. 55002 del 1 de julio de 2015, mediante la cual se ordenó retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo. 2. El proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien por medio de providencia de 3 de octubre de 2017 negó las pretensiones de la demanda. 3. Apelada la decisión por parte del accionante, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 5 de febrero de 2020, confirmó lo resuelto por el A- quo. 2.
PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «PRIMERO: Se declare que la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor LUIS ADÁN CALIXTO VEGA, al haber proferido la Sentencia (sic) de 5 de febrero de 2020, dentro del expediente con radicado 11001334205520160005601.
SEGUNDO: Se deje sin efectos el fallo proferido el 5 de febrero de 2020 por la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dentro del expediente con radicado 11001334205520160005601.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que profiera una nueva sentencia a favor del señor LUIS ADÁN CALIXTO VARGAS (sic), dentro del proceso con radicado 11001334205520160005601». 1.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en los siguientes defectos: • Defecto fáctico: el Tribunal enjuiciado no evaluó la hoja de vida del señor Luis Adán Calixto Vega, pues no lo consideró necesario en razón de que el buen desempeño del uniformado no limita la discrecionalidad de la Policía Nacional para retirarlo del servicio, restringiendo así el estudio del caso.
Adicionalmente, su hoja de vida no fue valorada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Dicha entidad aseguró que tal llamamiento se fundamentó en la decisión adoptada por la Junta de Evaluación y Clasificación que no analizó la hoja de vida del accionante y que tampoco lo recomendó para realizar el curso de ascenso. • Defecto sustantivo: Se presentó por no tener en cuenta el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 que estableció la valoración de la trayectoria policial para ascenso por parte de las Juntas de Evaluación y Clasificación. • Desconocimiento del precedente judicial: Citó como desconocidas las sentencias SU-172 de 16 de abril de 2015[1] y T-437 de 12 de agosto de 2016[2] proferidas por la Corte Constitucional.
Respecto de la sentencia SU-172 de 2015, arguyó que es punto de partida para determinar que si bien los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente requieren estar motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, sí es exigible que «estén sustentados en razones objetivas y hechos cierto».
Ahora, con relación a la sentencia T-437 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, expuso que en ella se ratificó, que el acto administrativo que ordena el retiro por razones de servicio de los miembros de las fuerzas públicas pese a ser discrecional debe contar con una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional o por la Junta de Evaluación y Clasificación, conceptos que adicionalmente deben contener una motivación mínima que comporte la evaluación de la hoja de vida del afectado, así como los informes de inteligencia respectivos.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 24 de julio de 2020, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda- Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionados, y al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional de Colombia, como terceros interesados, para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.
Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. El doctor SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, magistrado ponente de la decisión, solicitó rechazar por improcedente la presente acción constitucional, pues aseguró que una vez revisada la providencia acusada no se observó la configuración de los defectos indilgados.
Adicionalmente, arguyó que dentro del proceso se encontró probado que el retiro del actor no obedeció a causas distintas a las consideradas por ley, ya que al momento en que fue ordenado el retiro la entidad contaba con evaluación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en la que se recomendó su llamamiento a calificar servicios y el señor mayor había ejercido en la institución por más de 15 años.
En este mismo sentido, sostuvo que el fallo acusado, se encuentra ajustado a la abundante jurisprudencia emitida el Consejo de Estado bajo la cual se estableció que el acto administrativo que ordena el retiro del uniformado por llamamiento a calificar servicios, no requiere motivación adicional a la contemplada por el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003.
Por otra parte, expuso que la sentencia del 27 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado[3] determinó que el excelente desempeño en las funciones del uniformado no impide su retiro por llamamiento a calificar servicios. Finalmente, concluyó que la presente acción de tutela propende la apertura de una tercera instancia. 5.2.
El BRIGADIER GENERAL PABLO ANTONIO CRIOLLO REY, secretario general de la Policía Nacional, requirió denegar las pretensiones de la acción de tutela comoquiera que la misma es improcedente. Sobre el asuntó, afirmó que el retiro por llamamiento a calificar servicios se estableció como causal normal de terminación de la carrera policial y que obedece a un tiempo mínimo de servicio en ocasión a la renovación generacional al interior de la institución que en nada tiene que ver con la idoneidad o calidades profesionales del uniformado.
En este orden, aseguró que no le asiste razón al accionante al manifestar que su retiro por llamamiento a calificar servicios fue irregular por falta de motivación toda vez que desconoce los expuesto por la Corte Constitucional, ello es: i) que el llamamiento a calificar servicio no requiere de motivación expresa; ii) que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios está contenida en la ley y iii) que la modalidad de retiro obedece a estructura piramidal de carreras que no admiten ascenso a un grado superior al ostentado.
Adicionalmente, consideró que el actor desconoció el principio de la buena fe al dar por sentado que las sentencias citadas como desconocidas guardan similitud fáctica con el caso de autos, pues estas realmente analizaron el retiro de la carrera policial por voluntad del Gobierno Nacional que en nada tiene que ver con el retiro por llamamiento a calificar servicios. 5.3.
Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ero del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».[4]
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿La Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la sentencia de 5 de febrero de 2020, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por los accionantes en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, incurrió en defecto fáctico, defecto sustantivo y/o desconocimiento del precedente judicial? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) los requisitos de la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii)el defecto fáctico, iii) el defecto sustantivo, iv) desconocimiento del precedente judicial y v) el estudio del caso concreto. 3.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para controvertir providencias judiciales, es imperiosa la necesidad de recalcar el carácter excepcional y residual que a esta se le ha otorgado jurisprudencialmente. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[5] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[6], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional, presupone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que la Corte Constitucional después de años de producción jurisprudencial adopta requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Así las cosas, el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, debe cumplir en cualquier evento los siguientes presupuestos generales: a. Que el asunto en disputa resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que, durante el proceso, se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de quien persigue el amparo constitucional, salvo, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. c. Que cumpla con el requisito de inmediatez, ello es, que la acción de tutela se presente dentro de un período de tiempo razonable posterior a la trasgresión de los derechos fundamentales. d. Que cuando la vulneración devenga de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que exista una identificación razonada por la parte actora, tanto de los hechos que generaron la vulneración como de los derechos que considera transgredidos y que tal vulneración hubiere sido alegada, de ser posible, dentro del proceso judicial. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Una vez agotado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, y siempre que se constate el cumplimiento de los mismos, resulta entonces necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales, es decir, es necesario que la providencia objeto de reproche haya incurrido en: (a) defecto orgánico, (b) defecto procedimental, (c) defecto fáctico, (d) defecto material o sustantivo, (e) error inducido, (f) decisión sin motivación, (g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental o (h) violación directa de la Constitución. 3.1.1.
En el caso de autos, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo constitucional es de relevancia constitucional, ya que la misma se encuentra encaminada a establecer si la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la decisión de 5 febrero de 2020, incurrió en violación de los derechos fundamentales ya señalados.
En este mismo orden de ideas, se determina que en efecto la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. Adicional a ello, el mecanismo constitucional se impetró dentro de un lapso de tiempo «razonable y proporcionado», contado desde el 5 de febrero de 2020, fecha en que se profirió la sentencia en cuestión, y hasta la radicación de la acción de tutela ante la Secretaría General el día 22 de julio de 2020.
Finalmente, no se trata de una acción de tutela contra tutela
3.2. DE LOS DEFECTOS 3.2.1. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional[7] ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa[8], que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva[9], que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»[10].
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2.2. Del defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó;
(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 3.2.3.
Del desconocimiento del precedente judicial En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[11].
En ese sentido, el precedente judicial[12] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[13]. En ese orden, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[14].
Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[15].
Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[16].
No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[17], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[18].
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por el mayor Luis Adán Calixto Vega en contra de la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en razón de la sentencia de 5 de febrero de 2020 por medio de la cual se confirmó la negativa de primera instancia respecto de las pretensiones de la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En dicho fallo, se dio por sentado que le asiste razón al Ministerio de Defensa Nacional al ordenar el retiro del mayor Calixto Vega a través de la Resolución No. 5502 de 1 de julio de 2015 amparado en que i) el accionante cumplió con los requisitos para obtener asignación de retiro, ello es, 15 años de servicio y ii) en la existencia de un concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomienda el llamamiento a la calificar servicios.
Por su parte, la inconformidad del accionante radica en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca i) no observó como prueba su hoja de vida para determinar la falta de motivación del acto administrativo y no dio crédito a la excelencia del servicio prestado por el uniformado; ii) desconoció el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 que impuso a las Juntas de Evaluación y Clasificación la obligación de motivar sus decisiones con fundamento en la hoja de vida de los uniformados y por último en que iii) desechó los precedentes constitucionales determinados por la sentencia SU- 172 de 2015 y T- 437 de 2016 aplicables al caso bajo estudio.
Dilucidado lo anterior, se realizan las siguientes precisiones de conformidad con lo supuestos fácticos probados dentro del proceso: • El señor Luis Adán Calixto Vega prestó servicio a la Policía Nacional por un período de 16 años 8 meses y 22 días. • Por medio del Acta No. 004 de 2013 la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional no recomendó su selección ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para realizar concurso previo al curso de capacitación para ascenso. • Posterior a ello, a través de la Resolución No. 3593 de 2013 la Junta de Generales de la Policía Nacional decidió no seleccionarlo para realizar curso de capacitación para ascenso. • Seguidamente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional con Acta de 31 de octubre de 2013 sugirió su llamamiento a calificar servicios ante la imposibilidad de ascenso dentro de la institución. • En razón de lo anterior, el señor Luis Adán Calixto Vega, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que fuese declarada nula la Resolución 5502 de 2015, por medio de la cual se ordenó su retiro del servicio y a título de restablecimiento del derecho se reintegrara a la institución. • Las anteriores pretensiones fueron negadas en primera y segunda instancia por medio de los fallos de 3 de octubre de 2017 y 5 de febrero de 2020, respectivamente.
Así las cosas, frente a los extremos de la litis, esta Sala procederá de la siguiente forma: Inicialmente, en lo que respecta al defecto fáctico aludido por no valoración de la hoja de vida del señor mayor Luis Adán Calixto Vega con la que se pretendió demostrar la idoneidad y excelencia del servicio prestado por el mismo; se entreve que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo objeto de reproche determinó lo siguiente: «1.
Según extracto de la hoja de vida que reposa a folio 11y 12 del expediente, el accionante laboró al servicio de la Policía Nacional, como cadete y alférez del (sic) 19 de enero al 4 de noviembre de 1999; y como Oficial del 05 de noviembre de 1999 al 09 de octubre de 2015, incluidos los 3 meses de alta, para un total de 16 años, 8 meses y 22 días de servicio. 2.
En la hoja de vida visible a folios 13 y 14 del plenario consta que en su trayectoria policial, el demandante recibió 5 menciones honorificas, 1 medalla, 1 distintivo y 4 condecoraciones. Igualmente recibió 64 felicitaciones. […] 8. A folios 79 y 277 a 282 del expediente, aparecen pruebas documentales que dan cuenta de los títulos profesionales obtenidos por el demandante, así como los cursos adelantados durante su servicio en la institución».
Para finalmente concluir que: «Debe tenerse en cuenta que el alegado desempeño de las funciones, situaciones que lo hizo merecedor de felicitaciones y reconocimientos, no impide que el accionante pudiera ser retirado por llamamiento a calificar servicios, puesto que ese comportamiento es un deber y una obligación constitucional». Sobre el asunto, el Consejo de Estado reiteradamente estableció: «Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo».[19] Así las cosas, por lo anterior, le es dable a la Sala determinar que i) dentro del fallo de 5 febrero de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí se realizó un estudio de la hoja de vida del mayor Luis Adán Calixto Vega y en efecto se demostró con ella lo pretendido por el accionante, esto es, el intachable desempeño del mismo; y ii) que la idoneidad para desarrollar el cargo y el correcto ejercicio del mismo, por sí solo no constituyen razones suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que ordenó el retiro por llamamiento a calificación de servicios, ni mucho menos impone una limitación a la actuación discrecional otorgada por ley.
Ahora bien, con relación a la afirmación de que el tribunal enjuiciado equívocamente concluyó que el concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que determinó el llamamiento a calificación del servicio del accionante, estuvo debidamente motivado en la recomendación realizada por la Junta de Evaluación y Clasificación aun cuando este último no realizó un estudio de la hoja de vida del accionante; advierte esta Sala que esta discusión no fue dada en sede de instancia. En efecto, una vez estudiado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se comprueba que tanto el escrito de demanda como el recurso de apelación se encontraron encaminados a desvirtuar la finalidad del llamamiento a calificación de servicios del señor Calixto Vega, pues de conformidad con su optimo desempeño y su intachable hoja de vida no concebía que su retiro obedeciese a una mejora en el servicio de la institución. No obstante, se encuentra que el fallo de 5 de febrero de 2020, analizó el concepto emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación en el marco de lo pretendido por el accionante, concluyendo finalmente que la no recomendación para el curso de ascenso del uniformado se constituye como causal válida para proceder con el llamamiento a calificación de servicios en virtud de la estructura piramidal de la Policía Nacional que implica una renovación jerárquica.
En este sentido, debido al carácter subsidiario atribuido a la acción de tutela contra providencia judicial y previendo que el actor pretendió zanjar una discusión que en sede de instancia no se planteó, no es dable estudiar el mecanismo constitucional respecto del defecto fáctico por desconocimiento a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, se advierte que el defecto fáctico indilgado a la sentencia de 5 de febrero de 2020 no tiene vocación de prosperar.
Por otro lado, alegó el accionante que la providencia enjuiciada omitió lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 que a su tenor dispuso:
ARTÍCULO
22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso. 2.
Proponer al personal para ascenso. 3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.
PARAGRAFO 1. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional.
PARAGRAFO 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos. Con lo anterior, se evidencia que una vez más el actor pretendió controvertir la motivación del concepto Junta de Evaluación y Clasificación bajo el cual no se recomendó al mismo para realizar curso de ascenso en la institución. Así las cosas, se reitera que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para perseguir tales fines.
Por último, respecto al desconocimiento del precedente judicial contemplado en las sentencias SU- 172 de 16 de abril de 2015 y T-347 de 12 agosto de 2016, proferidas por la Corte Constitucional, se observa que las mismas, contrario a lo manifestado por el accionante, no guardan identidad fáctica con el caso de autos. En efecto, las sentencias precitadas versan sobre la cesación del servicio de uniformados bajo la modalidad de retiro voluntario del Gobierno, la cual difiere sustancialmente de la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios.
Al respecto, la Corte Constitucional a través de la sentencia de unificación SU- 091 de 2016 sostuvo: «[…] 3.9.13.1. No se le puede otorgar igual tratamiento a ambas figuras (retiro por llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General), pues sus finalidades y efectos son diferentes. En el caso del llamamiento a calificar servicios es una terminación normal de la carrera de oficial dentro de la institución, con base en las dos (02) causales establecidas en la ley y, en el caso del retiro por voluntad se produce cuando por razones de “Mejoramiento del Servicio”, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad de los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de esta Institución para el desempeño de sus funciones”. 3.9.13.2.
En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.
En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó esta Corte recientemente en Sentencia SU- 172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.
De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada”. […] 3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.
El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución. 3.9.14. En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto.
Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así».
En este mismo sentido, el Consejo de Estado[20] manifestó: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público».
En conclusión, respecto a la motivación de los actos administrativos que ordenan el retiro del servicio de los miembros de la fuerza pública, es dable afirmar que unificadamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional contemplan que tratándose estos de actos discrecionales, gozan de presunción de legalidad y por tanto no requieren motivación más allá de la existencia de i) un concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y ii) el cumplimiento de los años de servicios exigidos por la norma a fin de obtener asignación de retiro.
Así las cosas, encuentra méritos suficientes, esta Sala de Subsección, para establecer que la acción de tutela adelantada en contra de la decisión de 5 de febrero de 2020 proferida por la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no resulta procedente respecto del defecto fáctico alegado y adicional a ello no comporta méritos suficientes para la procedencia de los defectos sustantivos y desconocimiento del precedente judicial de conformidad con lo expuesto en las consideraciones del presente fallo.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO.- RECHÁZASE por improcedente la solicitud de acción de tutela formulada por el señor Luis Adán Calixto Vega en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en lo que respecta al defecto fáctico y NIÉGASE la misma con relación a los defectos sustantivos y desconocimiento del precedente judicial de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. - De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sentencia SU-172 de 16 abril de 2015, proferida por la Corte Constitucional.
Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. [2] Sentencia T-437 de 12 agosto de 2016, proferida por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [3] Sentencia de 27 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado interno 0667-15.
Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [4] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [5] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. [6] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello.
C.P. María Elizabeth García González. [7] Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. [8] Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. [9] Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [10] Corte Constitucional.
Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. [11] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [12] En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [13] MARINON, Luiz Guilherme.
El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [14] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [18] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [19] En este sentido se pueden consultar las providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002- 00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero Ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014) y más recientemente, la sentencia de 18 de julio de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente con radicado interno No. 1358- 15.
Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [20] Sentencia de 30 de octubre de 2014 proferida por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 11001-03- 15-000-2013-01936-01. Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.