ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia para disponer del gasto público / FORMULACIÓN DE LA POLÍTICA FISCAL DEL SECTOR CULTURA - Función atribuida al Gobierno Nacional / DETERMINACIÓN DEL GASTO PÚBLICO - Función exclusiva del ejecutivo La accionante requirió que se ordenara «al PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA y la ALCALDESA DE BOGOTÁ, que por intermedio del Ministerio de Cultura de Colombia y la Secretaría de Cultura de Bogotá reorganicen los recursos económicos del sector, de tal manera que se asigne mayor recurso a programas nuevos que apoyen a los artistas y trabajadores de la cultura (…).
Al respecto, se tiene que de acuerdo con el artículo 154 de la Constitución Política la competencia para formular la política fiscal y la distribución de los recursos necesarios por el sector cultural corresponden exclusivamente al Gobierno Nacional, (…) al ser la determinación del gasto público una función exclusiva del ejecutivo, el juez constitucional no puede intervenir en las decisiones que sobre el asunto se adopten.
(…) la acción de la referencia no procede para ordenar la reorganización de los recursos públicos (…) toda vez que el juez por vía de tutela no puede sustituir las competencias exclusivas del ejecutivo por mandato expreso de la Constitución, en consecuencia, esta pretensión es improcedente. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS POR EL GOBIERNO NACIONAL DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Análisis de competencia exclusiva de la Corte Constitucional La tercera pretensión formulada por la accionante es que se «ordene al MINISTERIO DEL INTERIOR y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, que se pueda evaluar la disposiciones legales y protocolos de bioseguridad para que se reactive, y se incluyan en las excepciones las actividades económicas relacionadas con el sector de la danza y el folclor cultural en Colombia, esto en concordancia con el derecho de igualdad y del trabajo.» Es decir, la señora [N.C.Z.] solicita que se excluya de las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional al sector de la danza y el folclor cultural para reactivar su economía. A propósito, la Sala resalta que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica a través de los Decretos Legislativos no pueden ser discutidas en sede de tutela pues la competencia para analizar su constitucionalidad le asiste única y exclusivamente a la Corte Constitucional en razón a lo previsto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución. ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS POR AUTORIDADES NACIONALES CON SUSTENTO EN DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA – Análisis de legalidad que es competencia exclusiva del Consejo de Estado / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Y MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para cuestionar legalidad de Decretos expedidos durante vigencia de estado de excepción De igual manera, en cuanto a los actos administrativos proferidos por autoridades nacionales con sustento en los Decretos Legislativos expedidos durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica le corresponde es al Consejo de Estado analizar la legalidad de los mismos mediante el control inmediato de legalidad o el medio de control de simple nulidad que presente el interesado, según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 111 y el artículo 137 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, la presente tutela es improcedente para ordenar que el Gobierno Nacional evalué las medidas adoptadas durante el Estado de Emergencia puesto que es competencia exclusiva de la Corte Constitucional el análisis de los Decretos Legislativos que profiera en dichas circunstancias y del Consejo de Estado el estudio de legalidad de los actos administrativos que se expidan en virtud de estos por vía del control inmediato de legalidad y del medio de control de simple nulidad (…).
ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA - La accionante no acreditó haber hecho uso de estos / FORMULACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEL SECTOR CULTURA - Función atribuida al Gobierno Nacional La última de las solicitudes presentada por la accionante es la siguiente: «[…] se ORDENE al MINISTERIO DE CULTURA que en respecto a sus facultades y en especial el interés de las minorías del país en el ámbito de la cultura se abra una mesa de trabajo con el sector artístico y cultural donde se formule una política pública que dignifique el quehacer artístico de todos los entes culturales de Colombia.» (…) se debe aclarar que al igual que el gasto fiscal destinado al sector artístico, la elaboración de la política pública a que se refiere la señora [N.C.Z.E.] es competencia del Gobierno Nacional y no le corresponde al juez de tutela regular sobre el tema, pues de lo contrario suplantaría las funciones que le corresponden al ejecutivo.
Igualmente, la Sala de Decisión resalta que la Ley 1757 de 2015 estableció unos mecanismos legales que permiten la participación ciudadana de los que puede hacer uso la accionante a fin de intervenir en la elaboración de la política pública a la que se refiere, es decir, para el caso la tutela tiene un carácter subsidiario de tal manera que no puede suplir los instrumentos idóneos creados por el legislador para garantizar el derecho reclamado.
(…) toda vez que no se evidencia que la señora [N.C.Z.E.] hiciera uso de dichos instrumentos legales para defender el derecho que depreca vulnerado, la presente acción es improcedente por incumplir con el requisito de subsidiariedad. ACCIÓN DE TUTELA / INCENTIVOS ECONÓMICOS PARA ARTISTAS, CREADORES Y GESTORES CULTURALES El Tribunal (…) en la sentencia impugnada ordenó que se amparara el derecho fundamental al mínimo vital de la señora [N.C.Z.E.] y en consecuencia ordenó (…) entrar en contacto con la actora (…) con el propósito de informarle y orientarle sobre la oferta institucional que más se adecúe a su condición de trabajadora de la cultura en las actuales circunstancias.» En relación con dicha orden, la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual alegó que el Tribunal vulneró su derecho al debido proceso al no tener en cuenta la contestación que presentó. (…) teniendo en cuenta el informe rendido por la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá, la Sala considera que no existió la violación alegada por la accionante puesto que presentó la solicitud ante esa entidad para acceder al incentivo de que trata el Decreto 561 de 2020 y en este momento, según la información suministrada, se encuentra en proceso de categorización con el propósito de establecer, (…) sí puede ser beneficiaria del mismo.
Ahora bien, desconocer este proceso y ordenar que se priorice a la accionante como lo pretende, se constituiría en una violación del derecho a la igualdad para los 18.684 agentes culturales que también se postularon (…). En consecuencia, el amparo requerido será negado (…), la Sala de Decisión revocará la sentencia impugnada y en su lugar negará la primera pretensión (…) y declarará la improcedencia del amparo solicitado respecto a las pretensiones segunda, tercera y quinta(sic) de acuerdo con el análisis realizado en el numeral 4.1. de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - 154 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 457 DE 2020 / DECRETO 561 DE 2020 / DECRETO 1784 DE 2019 - ARTÍCULO 4 - NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02392-01(AC) Actor: NELLY DEL CARMEN ZAMBRANO DE ENRÍQUEZ Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá, en contra de la sentencia del 21 de julio de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó el derecho al mínimo vital de la parte accionante.
I.
ANTECEDENTES La señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez en nombre propio y en representación del grupo cultural «Agrupación Talentos» presentó acción de tutela contra el Presidente de la República, los Ministerios del Interior, Cultura, Trabajo, Salud y Protección Social, la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaria de Cultura de Bogotá con el propósito que se amparen sus derechos a la vida, igualdad, trabajo, libre desarrollo de la personalidad, seguridad social y mínimo vital con sustento en los siguientes: 1.
HECHOS Es trabajadora del sector artístico y cultural el cual se ha visto afectada con motivo del aislamiento preventivo ordenado por el presidente de la República, mediante el Decreto 457 de 2020, en virtud del cual se cerraron todos los sitios donde ejerce sus actividades profesionales como colegios, universidades, salas de teatro y academias.
El Gobierno nacional, a través del Decreto 561 de 2020, y la Alcaldía de Bogotá anunciaron medidas para apoyar económicamente al sector artístico, sin embargo, a la fecha no ha recibido ayuda alguna, en consecuencia, ha tenido que recurrir a la caridad para suplir sus necesidades básicas. 2. PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: «PRIMERA: Se TUTELE total o parcialmente los derechos fundamentales vulnerados, en raciocinio por el juez constitucional en el análisis de lo antes mencionado como hechos y fundamentos en conexidad con el mínimo vital y vida digna en época de pandemia mundial, y que como consecuencia se ORDENE al Ministerio de Cultura de Colombia y la Secretaría de Cultura de Bogotá desarrollen unas acciones de apoyo a los artistas y trabajadores de la cultura que hemos quedado sin posibilidades de trabajo y sin ingresos económicos, que me permitan de manera personal proponerle al Ministerio y a la Secretaría la realización de acciones artísticas y culturales en sitios y condiciones adecuados, teniendo en cuenta las medidas preventivas de salud por la pandemia COVID-19, a cambio de un recurso económico que me permita cumplir con mis gastos de alimentación, salud, vivienda y servicios públicos, esto en concordancia con el derecho de igualdad.
SEGUNDA: Que se ordene al PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA y la ALCALDESA DE BOGOTÁ, que por intermedio del Ministerio de Cultura de Colombia y la Secretaría de Cultura de Bogotá reorganicen los recursos económicos del sector, de tal manera que se asigne mayor recurso a programas nuevos que apoyen a los artistas y trabajadores de la cultura para el desarrollo de nuestras actividades de una manera digna, que nos permita el sustento y el acceso a la salud y bienestar a todos, y que dichas actividades ayuden al fortalecimiento de las comunidades en general.
TERCERO: Que se Ordene al MINISTERIO DEL INTERIOR y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, que se pueda evaluar la disposiciones legales y protocolos de bioseguridad para que se reactive, y se incluyan en las excepciones las actividades económicas relacionadas con el sector de la danza y el folclor cultural en Colombia, esto en concordancia con el derecho de igualdad y del trabajo.
QUINTA (sic). Se ORDENE al MINISTERIO DE CULTURA que en respecto a sus facultades y en especial el interés de las minorías del país en el ámbito de la cultura se abra una mesa de trabajo con el sector artístico y cultural donde se formule una política pública que dignifique el quehacer artístico de todos los entes culturales de Colombia.» 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que es deber del Estado promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, sin embargo, con la orden de aislamiento y la prohibición de realizar trabajos artísticos ha vulnerado esa garantía constitucional, además, de su derecho al mínimo vital en conexidad con la vida digna, salud y trabajo pues como artista no ha podido laborar de modo que no percibe ningún ingreso para mantener a su familia, aunado a que no ha recibido apoyo alguno por parte del Gobierno Nacional.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 6 de julio de 2020, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al presidente de la República, la ministra de cultura, la alcaldesa mayor de Bogotá y el secretario distrital de cultura de Bogotá, como accionados para que dentro del día siguiente al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela. 5.
INTERVENCIONES 5.1. El presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderada solicitaron que se declarara la improcedencia de la tutela por inexistencia de la vulneración alegada pues el Gobierno ha adoptado las medidas necesarias durante el Estado de Emergencia para proteger los derechos de la población más vulnerable a través de la creación de subsidios y la reactivación de varios sectores de la economía. De igual forma, aseguró que las circunstancias señaladas por la accionante en el escrito de tutela, no son diferentes a las cargas que todos los colombianos están asumiendo, esto es, el costo social, familiar, económico y laboral como consecuencia de las medidas adoptadas para hacerle frente a la COVID-19 en el país luego del primer caso registrado.
Adicionalmente, advirtió que la accionante no acreditó ningún acercamiento de los programas o instituciones competentes para la entrega de ayudas que benefician a las personas en condición de vulnerabilidad manifiesta, calidad que tampoco demostró. Por otra parte, advirtió que el único juez natural de los decretos legislativos y de las decisiones adoptadas por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción es la Corte Constitucional quien tiene la facultad de pronunciarse respecto las medidas adoptadas de tal manera que a través de la acción de tutela de la referencia la accionante no puede controvertirlos.
Finalmente, destacó que el presidente de la República y la Presidencia de la República carecen de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no representan a la Nación para efectos de la acción de tutela de la referencia y no tienen funciones que se relacionen con el desarrollo de labores de apoyo a los artistas y trabajadores de la cultura toda vez que de acuerdo con el Decreto 561 de 2020 corresponde es a las entidades territoriales destinar los recursos girados girados para contribuir a la subsistencia de artistas, creadores y gestores culturales, ordenando transferencias monetarias no condicionadas. 5.2.
La jefa de la oficina jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte del Distrito de Bogotá, pidió que se negara el amparo solicitado, pues no se demostró que transgrediera derecho alguno de la accionante, por el contrario, en el contexto de las circunstancias provocadas por el COVID-19 ha protegido a los gestores, artistas y trabajadores del sector cultura a través de la implementación de programas y proyectos que los beneficien.
En desarrollo de esas estrategias y con el objetivo de identificar y recolectar información de los agentes culturales y creativos afectados por la pandemia, resaltó que habilitó dos formularios en la página web de la Entidad, el primero dirigido a personas naturales y el segundo a organizaciones y/o personas jurídicas del sector artístico, cultural, patrimonial, recreativo o deportivo.
Particularmente, en relación con el sub examine destacó que la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez realizó el registro en el formulario habilitado en la página web de la Secretaría en tres (3) ocasiones, los días 18 de abril, 26 de abril y 3 de junio de 2020. Asimismo, manifestó que el 29 de abril de 2020 entregó una base de datos de 18.684 registros al Ministerio de Cultura con el propósito que esa entidad validara con otras entidades del orden nacional los datos registrados por los agentes del sector cultural y creativo para optar por el subsidio contemplado en el Decreto 561 de 2020.
De acuerdo con lo anterior, precisó que a la fecha la Secretaría se encuentra en proceso de asignación de puntajes con fundamento en los criterios de priorización de beneficiarios establecidos en el anexo 1 de la Resolución 630 de 2020 «Por la cual se establecen los lineamientos para la implementación del Decreto 561 del 15 de abril de 2020» y la Resolución 921 de 2020 que la adiciona, expedidas por el Ministerio de Cultura.
Igualmente, indicó que el 4 de mayo de 2020, la Secretaría entregó a la Secretaría Distrital de Planeación una base de 29.600 registros para ingresar al programa de Bogotá Solidaria, del cual fueron priorizados 4.919 personas y de ellas 3.209 tienen cuenta bancaria y 1710 no lo están. Con fundamento en lo expuesto, expresó que los datos de la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez están en proceso de asignación de puntaje para acceder al incentivo dispuesto por el Decreto 561 de 2020.
Adicionalmente, dijo que según el reporte de la Secretaría Distrital de Planeación el hogar de la accionante a la fecha no ha sido priorizado porque no cumple con alguno de los criterios establecidos por la Secretaría Distrital de Integración Social. 5.3. Las demás partes guardaron silencio.
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 21 de julio de 2020 (i) amparó el derecho al mínimo vital de la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez, (ii) ordenó al secretario de cultura de Bogotá que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación del fallo entrara en contacto con la accionante con el propósito de informarla y orientarla sobre la oferta institucional que más se adecúe a su condición de trabajadora de la cultura en las circunstancias actuales y (iii) negó las pretensiones respecto al presidente de la República y la Presidencia de la República.
Como sustento de la decisión, el Tribunal señaló, en primer lugar, que la Presidencia de la República o el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República sí estaba legitimado en la causa por pasiva en el proceso de la referencia, puesto que según el numeral 4 del artículo 4 del Decreto 1784 de 2019 tiene como una de sus funciones la de «organizar, asistir y coordinar las actividades necesarias que demande el Presidente de la República, para el ejercicio de las facultades constitucionales que le corresponde ejercer como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa».
No obstante lo anterior, dijo que no había lugar a acceder a la tutela en relación con el presidente de la República y la Presidencia de la República por cuanto está probado que han adoptado las medidas necesarias para salvaguardar la situación económica de los trabajadores de la cultura, de acuerdo con el Decreto 561 de 2020, que en su artículo segundo dispuso que los responsables de cultura de los departamentos y el Distrito Capital, deberían ordenar transferencias monetarias no condicionadas o incentivos económicos a los artistas, creadores y gestores culturales que demuestren su estado de vulnerabilidad y que no sean parte de los programas de Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor-Colombia Mayor, BEPS para creadores y gestores culturales, Jóvenes en Acción, Ingreso Solidario o de la compensación del impuesto sobre las ventas, como sucede con la accionante.
En ese sentido, resaltó que según el Decreto citado las entidades territoriales cuentan con los recursos económicos para atender la situación de los trabajadores de la cultura en las circunstancias actuales, de tal manera que le asiste responsabilidad al Distrito Capital en la disposición de los mismos. Bajo ese contexto normativo, manifestó que al secretario de Cultura del Distrito de Bogotá, quien no presentó el informe solicitado, le corresponde indicar y orientar a la accionante sobre la oferta institucional que se adecua a su situación tratándose de una trabajadora de la cultura. 7.
IMPUGNACIÓN La jefa de la oficina jurídica de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá impugnó la decisión de primera instancia, pues adujo que violó su derecho al debido proceso en el entendido que el Tribunal dio por no contestada la tutela, cuando en realidad remitió correo electrónico el 8 de julio de 2020, en el que se pronunció sobre la acción constitucional refiriéndose a las acciones y proyectos adelantados por esa entidad que benefician al sector cultural.
Específicamente sobre el caso de la accionante, resaltó que en las páginas 17 y 18 del escrito de contestación advirtió que la interesada realizó el registro del formulario habilitado en la página web de la Secretaría y que actualmente se encuentra en proceso de asignación de puntaje para acceder al incentivo dispuesto por el Decreto 561 de 2020.
De conformidad con lo anterior, afirmó que no hay lugar al amparo resuelto por el Tribunal, puesto que en el término otorgado presentó la contestación de la tutela en la cual indicó de forma clara todas las ofertas institucionales y se informó lo que se pretende en el fallo apelado. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Antes de plantear el problema jurídico que se resolverá en esta instancia, la Sala de Decisión aclara que si bien la señora Nelly del Carmen Zambrano manifiesta que actúa en representación del grupo cultural «Agrupación Talentos» toda vez que no acreditó dicha calidad, se entenderá que solo actúa en nombre propio. Aclarado lo anterior y de conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que los problemas jurídicos se circunscriben a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? • ¿La Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá vulneró el derecho al mínimo vital de la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez? Para dar respuesta al anterior interrogante se procederá a analizar: i) el requisito de procedibilidad de la acción de tutela y (iv) el caso concreto.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO
3.1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.
Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la Carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas sentencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, tales como: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental;
(ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii) subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.» Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.» El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.»
4. CASO CONCRETO 4.1. ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? En relación con este problema jurídico, la Sala de Subsección advierte que las pretensiones segunda, tercera y quinta (sic)[2] formuladas por la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez son improcedentes por los argumentos que se exponen a continuación: (i). - Improcedencia de la tutela para disponer del gasto público competencia del Gobierno Nacional y la formulación de políticas públicas.
La accionante requirió que se ordenara «al PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA y la ALCALDESA DE BOGOTÁ, que por intermedio del Ministerio de Cultura de Colombia y la Secretaría de Cultura de Bogotá reorganicen los recursos económicos del sector, de tal manera que se asigne mayor recurso a programas nuevos que apoyen a los artistas y trabajadores de la cultura para el desarrollo de nuestras actividades de una manera digna, que nos permita el sustento y el acceso a la salud y bienestar a todos, y que dichas actividades ayuden al fortalecimiento de las comunidades en general» Al respecto, se tiene que de acuerdo con el artículo 154 de la Constitución Política la competencia para formular la política fiscal y la distribución de los recursos necesarios por el sector cultural corresponden exclusivamente al Gobierno Nacional, quien en ejercicio de la iniciativa legislativa privativa presenta el Proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo que, entre otras cosas, incluye la asignación que se destinará a la cultura.
En ese orden de ideas, al ser la determinación del gasto público una función exclusiva del ejecutivo, el juez constitucional no puede intervenir en las decisiones que sobre el asunto se adopten. Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia SU-1052 de 2000: «mediante la acción de tutela no es posible sustituir al Gobierno Nacional en su gestión de formular y aplicar la política fiscal del Estado, como tampoco resulta procedente, con el propósito por demás loable de proteger los derechos fundamentales, cuestionar las decisiones que con respecto a ésta facultad se tomen, porque de ser posibles la sustitución y la disputa, tendríamos que concluir que el constituyente le confió al juez constitucional, por vía de tutela, el poder omnímodo de decidir en todos los asuntos públicos, incluyendo la dirección económica del Estado lo cual, además de impertinente, contradice abiertamente la Constitución Política»[3] Destacado fuera del texto original.
De acuerdo con la posición anterior, la acción de la referencia no procede para ordenar la reorganización de los recursos públicos como lo requiere la accionante, toda vez que el juez por vía de tutela no puede sustituir las competencias exclusivas del ejecutivo por mandato expreso de la Constitución, en consecuencia, esta pretensión es improcedente.
(ii). En relación con la constitucionalidad de los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. La tercera pretensión formulada por la accionante es que se «ordene al MINISTERIO DEL INTERIOR y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, que se pueda evaluar la disposiciones legales y protocolos de bioseguridad para que se reactive, y se incluyan en las excepciones las actividades económicas relacionadas con el sector de la danza y el folclor cultural en Colombia, esto en concordancia con el derecho de igualdad y del trabajo.» Es decir, la señora Nelly del Carmen Zambrano solicita que se excluya de las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional al sector de la danza y el folclor cultural para reactivar su economía. A propósito, la Sala resalta que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica a través de los Decretos Legislativos no pueden ser discutidas en sede de tutela pues la competencia para analizar su constitucionalidad le asiste única y exclusivamente a la Corte Constitucional en razón a lo previsto en el parágrafo del artículo 215[4] y el numeral 7 del artículo 241[5] de la Constitución. De igual manera, en cuanto a los actos administrativos proferidos por autoridades nacionales con sustento en los Decretos Legislativos expedidos durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica le corresponde es al Consejo de Estado analizar la legalidad de los mismos mediante el control inmediato de legalidad o el medio de control de simple nulidad que presente el interesado, según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 111[6] y el artículo 137[7] del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, la presente tutela es improcedente para ordenar que el Gobierno Nacional evalué las medidas adoptadas durante el Estado de Emergencia puesto que es competencia exclusiva de (i) la Corte Constitucional el análisis de los Decretos Legislativos que profiera en dichas circunstancias y (ii) del Consejo de Estado el estudio de legalidad de los actos administrativos que se expidan en virtud de estos por vía del control inmediato de legalidad y del medio de control de simple nulidad que puede interponer la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez.
(iii). Sobre las políticas públicas y la participación ciudadana. La última de las solicitudes presentada por la accionante es la siguiente: «[…] se ORDENE al MINISTERIO DE CULTURA que en respecto a sus facultades y en especial el interés de las minorías del país en el ámbito de la cultura se abra una mesa de trabajo con el sector artístico y cultural donde se formule una política pública que dignifique el quehacer artístico de todos los entes culturales de Colombia.» En relación con esta pretensión, se debe aclarar que al igual que el gasto fiscal destinado al sector artístico, la elaboración de la política pública a que se refiere la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez es competencia del Gobierno Nacional y no le corresponde al juez de tutela regular sobre el tema, pues de lo contrario suplantaría las funciones que le corresponden al ejecutivo.
Igualmente, la Sala de Decisión resalta que la Ley 1757 de 2015 estableció unos mecanismos legales que permiten la participación ciudadana de los que puede hacer uso la accionante a fin de intervenir en la elaboración de la política pública a la que se refiere, es decir, para el caso la tutela tiene un carácter subsidiario de tal manera que no puede suplir los instrumentos idóneos creados por el legislador para garantizar el derecho reclamado.
Precisamente en virtud de dicha Ley, el Ministerio de Cultura creó unos canales de atención a los ciudadanos con el propósito de atender sus requerimiento, observaciones y opiniones para la creación de estrategias que favorezcan al sector cultural durante Estado de Emergencia declarado por el Gobierno en razón de la pandemia por el COVID-19, los cuales se encuentran disponibles en la página web de esa cartera ministerial.
En ese sentido y toda vez que no se evidencia que la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez hiciera uso de dichos instrumentos legales para defender el derecho que depreca vulnerado, la presente acción es improcedente por incumplir con el requisito de subsidiariedad. 4.2. ¿La Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá vulneró el derecho al mínimo vital de la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez? El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada ordenó que se amparara el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez y en consecuencia ordenó «al Secretario de Cultura de Bogotá que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación del presente proveído entre en contacto con la actora en tutela, con el propósito de informarle y orientarle sobre la oferta institucional que más se adecúe a su condición de trabajadora de la cultura en las actuales circunstancias.» En relación con dicha orden, la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual alegó que el Tribunal vulneró su derecho al debido proceso al no tener en cuenta la contestación que presentó. Sobre el asunto, en esta instancia la Sala observa que, en efecto, la Secretaría presentó el informe requerido el día 8 de julio de 2020, un día después de ser notificada del auto admisorio de la acción, el 7 de julio de 2020, y a pesar de ello este no fue tenido en cuenta al momento que se profirió el fallo apelado, tanto es así que el Tribunal afirmó expresamente que «no contestó el informe solicitado».
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta el informe rendido por la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá, la Sala considera que no existió la violación alegada por la accionante puesto que presentó la solicitud ante esa entidad para acceder al incentivo de que trata el Decreto 561 de 2020 y en este momento, según la información suministrada, se encuentra en proceso de categorización con el propósito de establecer, a la luz de los criterios establecidos por el Ministerio de Cultura en el anexo 1 de la Resolución 630 de 2020 «Por la cual se establecen los lineamientos para la implementación del Decreto 561 del 15 de abril de 2020» y la Resolución 921 de 2020 que la adiciona, sí puede ser beneficiaria del mismo.
Ahora bien, desconocer este proceso y ordenar que se priorice a la accionante como lo pretende, se constituiría en una violación del derecho a la igualdad para los 18.684 agentes culturales que también se postularon –según los datos suministrados por la Secretaría- para acceder a los incentivos económicos ordenados por el Gobierno en el Decreto Legislativo precitado, cuando ella no probó condiciones que ameriten un trato diferenciado dentro de los sujetos de su categoría. En consecuencia, el amparo requerido será negado porque no se probó la violación señalada a los derechos ius fundamentales en relación con los cuales se reclama su protección, toda vez que se le ha dado trámite a la solicitud de acceder al incentivo y en este momento se encuentra en proceso de categorización a fin de establecer si tiene derecho a éste o no de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Cultura.
En conclusión, según los motivos expuestos, la Sala de Decisión revocará la sentencia impugnada y en su lugar (i) negará la primera pretensión porque no se encontró probada la violación alegada y (ii) declarará la improcedencia del amparo solicitado respecto a las pretensiones segunda, tercera y quinta(sic) de acuerdo con el análisis realizado en el numeral 4.1. de esta providencia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 21 de julio de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó el derecho al mínimo vital de la parte accionante y en su lugar, SEGUNDO.- NEGAR el amparo solicitado por la señora Nelly del Carmen Zambrano de Enríquez de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de este fallo.
TERCERO. - DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la tutela respecto de las pretensiones identificadas con los numerales segundo, tercero y quinto (sic) con sustento en los argumentos señalados en las consideraciones de esta sentencia. CUARTO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
QUINTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. SEXTO.- REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [2] En realidad, es la cuarta y última pretensión de tutela. [3] Cit. de cit.
Reiterada en las Sentencias SU-1061 de 2000, SU-1113 de 2000, T-1135 de 2000, SU-1148 de 2000, SU-1194 de 2000, SU-1195 de 2000, SU- 1382 de 2000, T-031 de 2001, T-117 de 2001, T-179 de 2001, T-211 de 2001, T- 643 de 2001, T-770 de 2001, T-171 de 2002 y T-784 de 2002, entre otras. [4] «PARAGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad.
Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.» [5] «ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 7.
Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. » [6] «ARTÍCULO 111. FUNCIONES DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.» [7] «ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general […]»