CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Término / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – En el diario oficial / FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA – Error del a quo en su determinación / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – No se configura porque la demanda fue presentada en oportunidad / JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA - Debe proferir decisión de fondo para garantizar el principio de la doble instancia / FALLO INHIBITORIO – Improcedencia / FALLO INHIBITORIO INJUSTIFICADO – Devolución al a quo del expediente para estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Revisado con detalle el expediente contentivo del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, la Sala encuentra que el artículo 6º de la Resolución No. 0356 de 2009 (septiembre 25), expedida por la Dirección General Marítima, ordenó su publicación en el Diario Oficial, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995.

En efecto, el acto administrativo acusado se publicó en el Diario Oficial No. 47.554 de 5 de diciembre de 2009; entonces, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, los cuatro (4) meses de que trata el artículo 136, numeral 2, del C.C.A., inició el 6 de diciembre de 2009, día siguiente a su publicación, y venció el 6 de abril de 2010.

De las piezas procesales que reposan en el expediente de la referencia, particularmente, la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión presentados en primera instancia por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y de la copia de la primera página de la demanda que allegó el recurrente con el recurso de apelación, la Sala observa que la demanda fue radicada el 5 de abril de 2010.

La Sala infiere que el Tribunal tomó como fecha de radicación de la demanda el 7 de abril de 2010, de conformidad con el acta individual de reparto; sin embargo, según lo admiten la parte demandante y demandada a lo largo de las actuaciones procesales, la demanda efectivamente fue presentada el 5 de abril de 2010. En la medida en que está demostrado que la demanda se interpuso el 5 de abril de 2010 y no el 7 de abril de 2010, como erróneamente lo señaló el a quo, es claro que no operó, en consecuencia, la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no era procedente declarar probada la excepción. Ahora bien, esta Sala ha señalado que, en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, para garantizar el derecho a las dos instancias, que forma parte de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, se impone la revocatoria del numeral 1º de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00212-01 Actor: OTÁLORA ARANGO Y CIA S. EN C Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – MINDEFENSA Y DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA – DIMAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Excepción de caducidad de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de caducidad que alegó la parte demandada.

I.- ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. la sociedad Otálora Arango y Cía. S. en C., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1.

Pretensiones “Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo Constancia Secretarial de fecha 28 de abril de 2009 emitido por la Capitanía de Puertos de Cartagena por medio de la cual se pone fin a la actuación de los opositores dentro del trámite de solicitud de concesión pretendida por la Sociedad Inversiones Gerdts Porto y Cía. S. en C. Segunda: Se declare la nulidad de la Resolución No. 0356 del 25 de septiembre de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.554 el día 5 de diciembre de 2009 en la ciudad de Bogotá D.C., por medio de la cual se otorga una concesión a la Sociedad Inversiones Gerdts Porto y Cía. S. en C., en jurisdicción de la Capitanía de Puertos de Cartagena.

Tercera: Se condene a las entidades demandadas al pago de los perjuicios causados a los socios de las sociedades MANZANO ESTRADA Y CIA. S EN C., OTALORA ARANGO Y CIA S. EN C. Y al señor Fernando Manzano en representación de sus hijas menores MARIA FERNANDA Y CAMILA ANDREA MANZANO CANTOR, por la declaración como bienes de uso público (bajamar) de los terrenos que poseen como dueños y señores, que se describen en los hechos de la demanda, con lo cual se incurre en una falsa motivación toda vez que son terrenos particulares como se demostrará y en la cuantía que logre probarse en el curso del proceso o posteriormente por incidente de regulación de perjuicios.

Cuarta: Que a la suma a que sea condenada la entidad demandada, se le de aplicación a la corrección monetaria, y la sentencia favorable se le de cumplimiento en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del C.C.A. Quinta: Que se le expida sin ningún costo a mis PODERDANTES por parte de la Dimar y Capitanía de Puertos de Cartagena, la respectiva certificación de que sus terrenos no son bienes de uso público, que pertenecen a los particulares y por tanto prescriptibles.

Sexta: Petición Especial. En los términos del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, y teniendo en cuenta que no se han expedido copias de los actos acusados, pese haberlos solicitado. En cuanto a los demás documentos integrantes del archivo proceso de concesión iniciado por la Sociedad Inversiones Gerdts Porto y Cía. S. en C. fueron facilitados para su reproducción de manera incompleta, circunstancia que afirmo bajo juramento, con todo respecto solicito se oficie a la Capitanía de Puertos de Cartagena, con el fin de que se remitan fotocopias debidamente autenticadas, con constancias de notificación de la Resolución 0356 del 25 de septiembre de 2009 y del acto administrativo Constancia Secretarial del 28 de abril de 2009.” (Fls. 8 y 9 del expediente – mayúsculas sostenidas originales). 1.2.

Fundamentos de hecho La sociedad Inversiones Gerdts Porto y Cía. S. en C. solicitó ante la Dirección General Marítima – Capitanía de Puerto de Cartagena concesión sobre el área de un bien de uso público, ubicada frente a un predio de su propiedad en el corregimiento de Punta Canoa del Distrito de Cartagena. La señora Nubia Salazar Urueña presentó oposición a la solicitud de concesión mencionada, en calidad de representante legal de la sociedad Manzano Estrada y Cía. S. en C. y como tenedora de los predios de propiedad de las señoras María Fernanda Manzano Cantor y Camila Andrea Manzano Cantor y de la sociedad Otálora Arango y Cía. S. en C., ubicados en la comunidad denominada Viviano, en el corregimiento de Punta Canoa del Distrito de Cartagena.

La Dirección General Marítima – Capitanía de Puerto de Cartagena, mediante acto administrativo de 5 de mayo de 2009, desestimó los argumentos de oposición y ordenó continuar con el procedimiento administrativo. La Dirección General Marítima otorgó concesión a la Sociedad Inversiones Gerdts Porto y Cía. S. en C. sobre “(…) un área de doscientos veinte y seis mil doscientos noventa y siete punto siete metros cuadrados (226.297.07 m2) distribuidos de la siguiente manera: cien mil noventa y seis punto dos metros cuadrados (100.096.02 m2) correspondientes a playas, y ciento veinte y seis mil doscientos uno punto cinco metros cuadrados (126.201.05 m2) correspondientes a lagunas costeras (…)”, por medio de la Resolución No. 0356 de 2009 (septiembre 25), publicada en el Diario Oficial No. 47.554 del 5 de diciembre de 2009. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En opinión de la parte demandante los actos administrativos acusados infringen los artículos 2, 29, y 58 de la Constitución Política; 674, 762 y 764 del Código Civil; 243 del Código de Procedimiento Civil; 127, 129 y 132 del Código Nacional de Policía; 62 y 63 del C.C.A.; así como los Decretos 2663 y 2665 de 1994 y las Resoluciones 361 de 1996 y 003 de 1999, expedidas por el INCORA y el Departamento de Bolívar, respectivamente.

El concepto de violación de estas normas se sustentó de la siguiente forma: “(…) la Dirección General Marítima produjo los actos arbitrarios e ilegales de los cuales solicito se declare la nulidad y el restablecimiento del derecho, pues olvidando los fines que se le han encomendado y el contenido que debe dar a sus actos, expidió, como paso a probarlo, sin motivación legal que lo respalde, y configurando falsa motivación con la expedición de la Constancia Secretarial de 28 de abril de 2009 y la Resolución No. 0356 de 25 de septiembre de 2009, manifiesta contradicción de las normas constitucionales y legales que a continuación cito: (…)”

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima concurrió al proceso para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, en los siguientes términos: Indicó que las pretensiones planteadas en la demanda carecían de fundamento legal y respaldo probatorio, toda vez que la Resolución No. 0356 de 2009 (septiembre 25), con la cual la Dirección General Marítima otorgó concesión a la sociedad Inversiones Gertds Porto y Cía. S. en C., se expidió con el lleno de los requisitos legales, sin que de sus disposiciones se advierta perjuicio alguno para la parte demandante.

Afirmó que, para desvirtuar la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo acusado, la demanda debía probar siquiera de forma sumaria la existencia de alguna de las causales de nulidad, tales como, abuso de poder, desviación de poder, falsa motivación o violación de normas constitucionales, legales o reglamentarias; circunstancia que, a su juicio, no ocurrió. Destacó la complejidad del trámite administrativo de concesión y señaló que la sociedad Gertds Porto y Cía. S. en C. reunió la totalidad de los requisitos exigidos por la ley, dentro de los cuales se encuentra la individualización del área solicitada, la precisión de la ubicación y la exposición de los linderos.

Precisó que todo el procedimiento administrativo se publicó y se fijó en los edictos para que la comunidad tuviera conocimiento del mismo. En efecto, la parte demandante presentó oposición que fue resuelta por el Capitán de Puerto de Cartagena mediante acto administrativo de 5 de mayo de 2009, conforme lo dispuesto en los artículos 166 a 173 del Decreto Ley 2324 de 1984, respetando, además, el derecho al debido proceso del peticionario de la concesión y del oponente.

Agregó que, con la expedición de los actos administrativos, no se desconoció la tradición de la propiedad privada que alegó la parte demandante, en la medida que las pruebas recaudadas y valoradas permitieron concluir que el área objeto de la solicitud de concesión constituía un bien de uso público, que no puede ser poseído por particulares ni adquirirse por prescripción. Finalmente, formuló, por un lado, la excepción de caducidad de la acción que sustentó así: “Con fundamento en los artículos 136 del C.C.A. y 44 de la Ley 446 de 1998, numeral 2, me permito proponer la presente excepción (…) toda vez que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho deben ser instauradas dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del respectivo acto administrativo, y dado que la Resolución No. 0356 es del 25 de septiembre de 2009 fue notificada el 9 de octubre de 2009 (…) la misma fue publicada en el Diario Oficial No. 47554 del 5 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta que la presente demanda fue instaurada el 5 de abril de 2010”; y, por el otro, la excepción de inepta demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción, relativo al agotamiento de la conciliación extrajudicial exigido en el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 22 de agosto de 2014, se inhibió de pronunciarse respecto al acto emitido por la Capitanía de Puerto de Cartagena el 5 de mayo de 2009, denominado en la demanda “Constancia Secretarial de 28 de abril de 2009”, mediante el cual se rechazó la oposición presentada a la solicitud de concesión, toda vez que lo consideró un acto de trámite que no era susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Además, declaró probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución No. 0356 de 2009, expedida por la Dirección General Marítima, con fundamento en que el término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el artículo 136 del C.C.A., debía contabilizarse a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, es decir, desde el 6 de diciembre de 2009 hasta el 6 de abril de 2010; no obstante, la demanda se presentó el 7 de abril de 2010.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación[1] con fundamento en que la demanda se interpuso en oportunidad legal, pues se presentó el 5 de abril de 2010, motivo por el cual el a quo debió declarar no probada la excepción de caducidad formulada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima.

Para soportar su afirmación, allegó junto con el recurso de apelación la copia de la primera página de la demanda e indicó que en la parte superior derecha se podía apreciar claramente el sello de radicación que colocó la oficina judicial de reparto de la Dirección de Administración Judicial de Cartagena con fecha de 5 de abril de 2010. Adicionalmente, sostuvo que en la contestación de la demanda la entidad demandada reconoció expresamente como fecha de presentación de la demanda, el 5 de abril de 2010.

Por lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia para que, en su lugar, se profiera la decisión que en derecho corresponda. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte actora reiteró en esta oportunidad procesal los fundamentos de la demanda[2]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

V.- CONSIDERACIONES 5.1. Los actos acusados en la demanda En este proceso se pretende, por una parte, la nulidad del acto administrativo de 5 de mayo de 2009, por medio del cual la Capitanía de Puerto de Cartagena desestimó los argumentos de oposición presentados a la solicitud de concesión realizada por la Sociedad Inversiones Gerdts Porto y Cía. S. en C. y ordenó continuar con el trámite administrativo.

Y, por la otra, cuestionar la legalidad de la Resolución No. 0356 de 2009 (septiembre 25), expedida por la Dirección General Marítima, mediante la cual otorgó concesión a la Sociedad Inversiones Gerdts Porto y Cía. S. en C. sobre “(…) un área de doscientos veinte y seis mil doscientos noventa y siete punto siete metros cuadrados (226.297.07 m2) distribuidos de la siguiente manera: cien mil noventa y seis punto dos metros cuadrados (100.096.02 m2) correspondientes a playas, y ciento veinte y seis mil doscientos uno punto cinco metros cuadrados (126.201.05 m2) correspondientes a lagunas costeras (…)”. 5.2.

El problema a resolver Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos del recurso de apelación presentado[3], la Sala deberá resolver si tuvo ocurrencia la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución No. 0356 de 2009, expedida por la Dirección General Marítima, a la luz del artículo 136 del C.C.A. Encuentra la Sala que el punto a resolver se traduce en un cuestionamiento de orden fáctico: ¿Cuándo se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 0356 de 2009, el 5 o el 7 de abril de 2010? 5.3.

Análisis del recurso de apelación La parte demandante en el recurso de apelación adujo que la decisión del a quo de declarar probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución No. 0356 de 2009, fue consecuencia del desconocimiento de la fecha real de presentación de la demanda.

Aseguró que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la sentencia de 22 de agosto de 2014, estableció que la demanda se promovió el 7 de abril de 2010, cuando en realidad la presentación[4] de la misma se surtió el 5 de abril de 2010, tal y como se evidencia en el sello de radicación que fijó la oficina judicial de reparto de la Dirección de Administración Judicial de Cartagena, en la parte superior derecha de la primera página de la demanda.

Adicionalmente, sostuvo que la entidad demandada, en su contestación[5], señaló el 5 de abril de 2010 como fecha de presentación de la demanda. Revisado con detalle el expediente contentivo del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, la Sala encuentra que el artículo 6º de la Resolución No. 0356 de 2009 (septiembre 25), expedida por la Dirección General Marítima, ordenó su publicación en el Diario Oficial, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995[6].

En efecto, el acto administrativo acusado se publicó en el Diario Oficial No. 47.554 de 5 de diciembre de 2009; entonces, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, los cuatro (4) meses de que trata el artículo 136, numeral 2, del C.C.A.[7], inició el 6 de diciembre de 2009, día siguiente a su publicación, y venció el 6 de abril de 2010.

De las piezas procesales que reposan en el expediente de la referencia, particularmente, la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión presentados en primera instancia por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y de la copia de la primera página de la demanda que allegó el recurrente con el recurso de apelación, la Sala observa que la demanda fue radicada el 5 de abril de 2010.

La Sala infiere que el Tribunal tomó como fecha de radicación de la demanda el 7 de abril de 2010, de conformidad con el acta individual de reparto[8]; sin embargo, según lo admiten la parte demandante y demandada a lo largo de las actuaciones procesales, la demanda efectivamente fue presentada el 5 de abril de 2010. En la medida en que está demostrado que la demanda se interpuso el 5 de abril de 2010[9] y no el 7 de abril de 2010, como erróneamente lo señaló el a quo, es claro que no operó, en consecuencia, la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no era procedente declarar probada la excepción. Ahora bien, esta Sala ha señalado[10] que, en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, para garantizar el derecho a las dos instancias, que forma parte de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, se impone la revocatoria del numeral 1º de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, entendiendo que aquél es consecuencia directa de ella y única forma material de acatarla. 5.4.

Conclusión En el anterior contexto, la Sala revocará la sentencia apelada al encontrar que no caducó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Resolución No. 0356 de 2009, expedida por la Dirección General Marítima, teniendo en cuenta el sello de radicación de la demanda que fijó la oficina judicial de reparto de la Dirección de Administración Judicial de Cartagena y los demás documentos antes enunciados, así como la conducta de las partes en el proceso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el asunto de la referencia, para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie como en derecho corresponda. El Tribunal deberá decidir el asunto de la referencia dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, con sujeción a la directriz de oportunidad prevista en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1073 a 1099 del cuaderno de primera instancia. [2] Folios 9 a 12 del cuaderno de segunda instancia. [3] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del C.P.C., el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

Este examen debe hacerse a partir de los motivos de inconformidad que se expresen en el recurso de apelación, sustentación que es necesaria, de acuerdo con el artículo 352 ibídem. En el mismo sentido, el artículo 320 del C.G.P. prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [4] Folio 1098 del cuaderno de primera instancia. [5] Folio 507 del cuaderno de primera instancia. [6] “ARTÍCULO 95.

Publicaciones en el Diario Oficial. A partir de la vigencia del presente Decreto, sólo se publicarán en el Diario Oficial, los siguientes documentos públicos: (…) d) Los actos de disposición, enajenación, uso o concesión de bienes Nacionales (…)”. [7]

ARTÍCULO 136. Caducidad de las acciones. (…) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. [8] Folio 409 del cuaderno de primera instancia. [9] Folios 507, 1042 y 1098 del cuaderno de primera instancia. [10] Ver entre otras, las Sentencias de 26 de abril de 2013, expediente No. 2006-01004-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González; 3 de noviembre de 2016, expediente No. 2009-00223-01, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés; y de 25 de julio de 2019, expediente No. 2008-00396- 03, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón.