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11001-03-15-000-2020-03465-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-09-10

Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Norberto Yarce López Y Otros·Demandado: Tribunal Administrativo De Antioquia

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la reparación integral / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO – Hecho de un tercero / OMISIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN Y VIGILANCIA – No acreditada / POSICIÓN DE GARANTE – No se acreditó que el ciudadano víctima de homicidio se encontraba en especiales condiciones de riesgo / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – No es ilimitado / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL CONOCIMIENTO DEL RIESGO EXTRAORDINARIO / CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SALVAMENTO DE VOTO – No son vinculantes En lo particular, la Sala encuentra que la autoridad judicial cuestionada motivó su decisión en el lineamiento jurisprudencial del Consejo de Estado en armonía con lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional que establece: «[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas».

En efecto, se observa que la autoridad judicial acusada consideró que no basta con conocer la situación de violencia que se vive en el territorio, sino que debe demostrarse que existe un inminente peligro en contra de la vida de la víctima, ya que la violencia de los grupos armados ilegales es indiscriminada y aleatoria, por lo que si bien el contexto en donde ocurren los hechos es un factor importante, no es el definitivo en la responsabilidad del Estado.

De igual manera, la autoridad judicial demandada encontró probado que el evento dañino era un hecho de un tercero, imprevisible, irresistible y exógeno a las entidades demandadas, porque la muerte del señor [Y.L.] se cometió por parte de miembros de grupos ilegales, al margen de la ley. Asimismo, en la sentencia acusada se consideró que el evento fue imprevisible para la demandada pues la víctima no alertó previamente a las autoridades de amenazas o riesgo en que se encontraba su vida y por otro lado, tampoco había una amenaza potencial, cierta y concreta en contra de la vida e integridad del afectado y, además externo o exterior a la actividad de la entidad demandada, ya que le resultó ajeno jurídicamente al proceder activo u omisivo de los agentes del estado o por injerencia de estos.(…) Así, no se observa una transgresión al debido proceso pues en el proceso ordinario se cumplieron las garantías procesales de las partes, tampoco a la tutela judicial efectiva en tanto que el acceso a la administración de justicia se materializó con la presentación de la demanda y demás intervenciones de la misma y, mucho menos a la reparación integral para que ello suceda debe lograrse demostrar la responsabilidad del Estado y todos sus elementos que la configuran, lo cual no aconteció en el caso concreto.

(…) De manera que, le correspondía a la autoridad judicial demandada pronunciarse acerca de los argumentos de defensa que presentó la entidad demandada en su recurso de apelación y analizar su procedencia conforme lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso (…) Por otro lado, para la Sala tampoco era exigible que el Tribunal cuestionado atendiera al concepto favorable que rindió el agente del Ministerio Público, ya que la naturaleza de su pronunciamiento no es de obligatorio cumplimiento, por lo que no tienen fuerza vinculante.(…) De igual manera, conviene recordar que la intervención de los agentes del Ministerio Público bajo las finalidades que señala la propia Constitución Política en su artículo 277 no puede confundirse ni sustituye la participación que en los procesos ante la referida jurisdicción deben cumplir las partes con ocasión de la indemnización cuyo reconocimiento se persigue ni en la defensa de la entidad demandada a la que presuntamente se le atribuye el daño antijurídico.

(…) Al respecto, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada tampoco se encontraba en la obligación de atender a un salvamento de voto favorable a sus intereses, emitido en otro proceso, pues este no constituye tampoco una regla a seguir ni aún en el caso de haberse formulado en la misma causa (….) De manera que, las opiniones de los funcionarios judiciales que disientan no conllevan a que se deslegitime ni descalifican la decisión adoptada, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, la finalidad de los salvamentos o aclaraciones de voto consisten en formular un punto de vista jurídico distinto, que no por considerarse el más apropiado, es el que comparten la mayoría de quienes integran la correspondiente sala.

(…) Además, se encuentra que en la sentencia acusada se indicó que de las pruebas que reposaban en el plenario, no era evidente el riesgo que corría la víctima, toda vez que no se pudo establecer que los homicidios por parte de los grupos armados al margen de la ley fueran constantes en el sector o que los subversivos hicieran presencia de manera habitual en dicho municipio.

(…) Adicionalmente, para la Sala no se configura la violación directa de la Constitución por vulneración al derecho al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva y mucho menos a la garantía de reparación integral, solo por el hecho de que no se atienda a la tesis que planteó la parte actora, pues tal como se estableció en la sentencia acusada, no es dable admitir que deba declararse automáticamente la responsabilidad del Estado cuando se presenten muertes de civiles en los que no se logra acreditar la imputabilidad a los agentes estatales o la injerencia de estos en tales daños.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 129 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Solo constituye precedente el proferido por los órganos de cierre / PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE – Aplicación / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR HECHO DE UN TERCERO - Homicidio perpetrado por grupos al margen de la ley / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL- No acreditada Así las cosas, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho o que fije el alcance de una disposición normativa, proferida por los órganos de cierre como lo son: i) la Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, las cuales deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

De manera que, para la Sala no constituye precedente aplicable al caso concreto la «[s]entencia del 24 de septiembre de 2015 dictada en los radicados 0016000253-2007-82700, 0016000253-2008-83269, 0016000253-2007-82699, 0016000253-2008-83275, 0016000253-2006-80864, 0016000253-2008-83275 y 0016000253-2008-83285 del Tribunal Superior del Distrito, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, M. P. Rubén Darío Pinilla Cogollo, que en la página 120 inicia un capítulo denominado ‘En busca del tiempo perdido, la política detrás de los crímenes’», puesto que el Tribunal Superior del Distrito no es el órgano de cierre especializado en la materia objeto de debate en esta oportunidad, en tanto que lo aquí cuestionado es la decisión de segunda instancia dictada en un proceso de reparación directa.

A su vez, como la parte accionante cumplió con la carga mínima de identificar las decisiones que consideró desatendidas y que, pudieran resultar precedente aplicable a su caso en particular (…) Como puede observarse, en los asuntos antes referidos se encontró demostrada la responsabilidad estatal por la omisión del deber de protección a los ciudadanos, ya fuera por: i) La posición de garante del Estado, caso en los que se logró acreditar el conocimiento de las autoridades y de la opinión pública que operaban grupos civiles armados ilegales o por la presencia de la guerrilla, a tal punto de la estigmatización o, en la protección del partido político cuya omisión propició su hostigamiento y persecución. ii) La participación de los organismos de seguridad y protección a la población civil, entre otros, a título de complicidad y/o confabulación con uno de los actores armados.

Así, la responsabilidad en dichos eventos no se configuró de manera automática, sino que para ello se logró acreditar la falla frente al mencionado deber del Estado. Al respecto, se advierte que el Tribunal demandado hizo referencia a la sentencia del 4 de marzo de 2019, dictada en el proceso 05001-23-31-000-2003—03546-01 (49716), de la Sección Tercera del Consejo de Estado para destacar que no basta con conocer la situación de violencia que se vive en el territorio, sino que debe demostrarse que existe un inminente peligro en contra de la vida de la víctima.

(…) Por tanto, para la Sala el Tribunal cuestionado no incurrió en el desconocimiento de algún lineamiento jurisprudencial, pues no siempre que ocurre una muerte por grupos al margen de la Ley, puede endilgársele una responsabilidad automática al Estado bajo el sustento de que omitió o faltó en su deber de protección a la población civil.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se pueden incluir argumentos adicionales no mencionados en el proceso ordinario [A]l analizar puntos adicionales a los planteados por las partes tanto en la solicitud de amparo como en las contestaciones, implica un estudio oficioso de las providencias judiciales que se encuentran debidamente ejecutoriada, lo cual atenta contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad frente al cargo relativo a la omisión de denuncia del personero y, a su vez, negará la solicitud de tutela, puesto que no encuentran configurados los defectos específicos invocados por la parte demandante, en tanto que con ninguno de sus argumentos logró demostrar la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia que revocó el fallo que había concedido parcialmente sus pretensiones indemnizatorias para, en su lugar, negarlas ante la ocurrencia del hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03465-00 (AC) Actor: NORBERTO YARCE LÓPEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto: Violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente. Declara la improcedencia frente a un cargo y niega la solicitud de tutela respecto de los demás. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor Norberto Yarce López y otros, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado por correo electrónico el 31 de julio de 2020 a la Secretaría General de esta Corporación, los señores Norberto Yarce López, Robeiro Yarce López, Mirian Emilse Osorio López, Jasmín Elena Osorio López, María Margarita Osorio López y Juan de Jesús Osorio López[1], por conducto de apoderado judicial, presentaron acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la reparación integral.

Consideraron vulnerados tales derechos fundamentales por parte de la Sala Segunda de Oralidad Tribunal Administrativo de Antioquia, con ocasión de la providencia de 5 de febrero de 2020, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de reparación directa que promovieron contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «1.- Decretar que EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, ha violado los derechos constitucionales fundamentales enunciados en el concepto de la violación y en consecuencia 2- Revocar la sentencia de segunda instancia confirmando la sentencia de primera instancia.» Loas accionantes pidieron, de manera subsidiaria lo siguiente: «1.- Ordenar al…TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, surtir lo pedido por la parte demandante y que revoque la providencia que dejó sin efectos la sentencia del Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mismo que había concedido pretensiones. 2.- Que el Honorable Consejo de Estado defina que para este caso no se puede indicar que hay un hecho exclusivo de un tercero por los argumentos que expondremos y por la tolerancia y apoyo del estado a las AUC (sic).» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes 2.

Hechos Sostuvieron que el señor Rigoberto Yarce López falleció el 1° de noviembre de 1992 en jurisdicción del municipio de San Rafael (Antioquia), como consecuencia del accionar armado de un grupo paramilitar, hecho que posteriormente fue reconocido por el señor Luis Omar Marín Londoño, alias «Cepillo», en la versión libre que rindió ante la Fiscalía Especializada de Medellín el 24 de noviembre de 2011, como ex miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC).

Indicaron que el 11 de octubre de 2012 se profirió la sentencia condenatoria en contra del señor Marín Londoño por varios homicidios que le fueron imputados –entre ellos el del señor Yarce López-, por lo que el 23 de julio de 2013, como hermanos de la víctima junto a su señora madre María Diocelina López Cardona, presentaron una demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con la finalidad de que se le reconocieran y pagaran los perjuicios causados «…por la omisión del deber de protección a los ciudadanos».

Dicho proceso se identificó con el radicado 05001-33-33- 011-2013-00262-00. Manifestaron que el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Medellín mediante sentencia del 22 de septiembre de 2016, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda ordinaria, por lo que declaró patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa por la muerte del señor Yarce López y en consecuencia, condenó al pago por concepto de perjuicios morales 100 smlmv para la madre del difunto y 50 smlmv para cada hermano de este.

Precisaron que en dicha providencia se consideró que la muerte del señor Yarce López era un delito de lesa humanidad, por lo que no operaba la caducidad y que, si bien tal hecho fue perpetrado por terceros ajenos a la entidad demandada, sucedió por la inoperancia e incluso connivencia de los agentes del Estado, pues al Ejército Nacional le correspondía evitar los ataques sistemáticos a la población civil, sin embargo ese deber se omitió y por el contrario, adoptó una actitud permisiva que facilitó el homicidio de personas ajenas al conflicto.

Señalaron que la referida cartera apeló la anterior decisión, al considerar en síntesis que: i) nunca se allegó una solicitud de protección ante la entidad y que quienes declararon sobre los hechos, refirieron que ante el temor que sentían por las amenazas de grupos insurgentes se abstuvieron de pedir alguna protección a las Fuerzas Militares, ii) operó la caducidad en atención a la fecha en la que ocurrió el deceso del señor Yarce López y, iii) se trató de un hecho de un tercero y que además, en este no se demostró la intervención del Ejército Nacional, ni por acción, ni por omisión. Agregaron que el Ministerio Público presentó en segunda instancia un concepto según el cual con las pruebas practicadas y apreciadas en conjunto se establece que la entidad demandada debe responder por la muerte de su familiar, pues se encontró acreditado que se dio en un contexto de violencia generalizada, en la que influyó la inactividad del Estado para la protección de la población. Afirmaron que la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de fallo del 5 de febrero de 2020 declaró probada la excepción de hecho de un tercero y, revocó la sentencia condenatoria de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda indemnizatoria, además de que los condenó en costas en ambas instancias en favor de la entidad demandada, luego de referir la obligación de protección y vigilancia del Estado, así como las pruebas, tales como a la sentencia penal y testimonios, a partir de lo cual precisó: «Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la prueba en la cual la parte actora sustenta sus pretensiones, es la sentencia penal por el homicidio del señor Rigoberto Yarce López ocurrida el 01 de noviembre de 1992 y las sentencias condenatorias por el homicidio de los señores Julio Ernesto Ceballos y Ángel Hipólito Jiménez ocurridas en el mes de octubre de 2001. … Respecto de la responsabilidad imputada a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el proceso no se acreditó que los hechos se produjeron con la complicidad de miembros activos del Estado; que la víctima haya solicitado protección a las autoridades y que estas no se la brindaran, que la víctima tuvieran (sic) una calidad especial que lo hiciera más vulnerables (sic) o porque, en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó alguna actuación dirigida a conjurarlo, pues de las pruebas que reposan en el plenario, no es evidente el riesgo que corría la víctima, toda vez que no se pudo establecer que los homicidios por parte de los grupos armados al margen de la ley fueran constantes en el sector o que los subversivos hicieran presencia de manera habitual en dicho municipio, pues si bien, se aportaron las decisiones penales en donde se condenó a miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia por dos homicidios que se ejecutaron en el municipio de San Rafael, se advierte que estos ocurrieron en octubre de 2001, es decir nueve años después del fallecimiento del señor Rigoberto Yarce López, por lo que con ellos no se puede determinar que para la época de los hechos objeto de la demanda, el Ejército Nacional haya conocido el peligro que corría la víctima.» Refirieron que la autoridad judicial demandada motivó su decisión en lo siguiente: i) Hizo referencia a la sentencia del 4 de marzo de 2019, dictada en el proceso 05001-23-31-000-2003—03546-01 (49716), de la Sección Tercera del Consejo de Estado para destacar que no basta con conocer la situación de violencia que se vive en el territorio, sino que debe demostrarse que existe un inminente peligro en contra de la vida de la víctima, ya que la violencia de los grupos armados ilegales es indiscriminada y aleatoria, por lo que si bien el contexto en donde ocurren los hechos es un factor importante, no es el definitivo en la responsabilidad del Estado. ii) Que se encontraba probado que el evento dañino era un hecho de un tercero, imprevisible, irresistible y exógeno a las entidades demandadas, porque la muerte del señor Yarce López se cometió por parte de miembros de grupos ilegales, al margen de la ley. iii) Que fue imprevisible para la demandada pues la víctima no alertó previamente a las autoridades de amenazas o riesgo en que se encontraba su vida y por otro lado, tampoco había una amenaza potencial, cierta y concreta en contra de la vida e integridad del afectado. iv) Que el evento dañoso fue externo o exterior a la actividad de la entidad demandada, ya que le resultó ajeno jurídicamente, en la medida que el proceder activo u omisivo de los agentes del estado no tuvo injerencia en la producción del daño y porque además, no existía medio de convicción en el plenario que razonablemente permitiera inferir un actuar omisivo de aquella.

Precisaron que esta sentencia se notificó electrónicamente el 6 de febrero de 2020[2]. 3. Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que con la providencia cuestionada se incurrió en una violación directa de la Constitución por los siguientes motivos: Hicieron referencia a la definición de los requisitos generales, así como de los especiales de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial.

Sostuvieron que con la providencia acusada se configuró una violación directa de la Constitución por la transgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la «tutela judicial efectiva y a la reparación integral.» Precisaron que en la actuación adelantada por la autoridad judicial demandada «…faltó análisis del recurso propuesto y por ello no falló en derecho» y, que «…no se resolvieron en debida forma los argumentos del demandado para salir avante en el RECURSO DE APELACIÓN ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, siendo este el obligado a salvaguardar el derecho de las víctimas a la reparación integral efectiva conforme a los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y corregir los yerros de primera instancia.» Manifestaron que el Tribunal demandado incurrió en una clara «vía de hecho» al fallar un asunto bajo el argumento de que no hay constancia de que la víctima hubiese pedido protección, pues era imposible denunciar, ya que quien lo hacía era la próxima víctima, de manera que el obligado a poner en conocimiento los hechos de violencia era el mismo Estado.

Afirmaron que las inspecciones de policía y el Ministerio Público eran las que realizaban los levantamientos de los cuerpos que dejaba la violencia en el municipio y que, era este último a través del personero el que tenía la obligación de denunciar estos crímenes y las amenazas, los cuales tampoco lo hicieron «seguramente por miedo», lo cual se convierte en otra falla en la prestación del servicio estatal.

Agregaron lo siguiente: «Esto entonces es concomitante con lo expresado por el doctor ÁLVARO CRUZ RIAÑO cuando dice que la ausencia de solicitud de protección no aniquila la posición de garante del estado. Y es que las autoridades sabían de la existencia de estos grupos en el municipio y esto explica porque (sic) podían actuar libremente, sin que fuesen combatidos por la fuerza pública.» Manifestaron que es la misma «…ley, la constitución y los tratados internacionales» los que les conceden el derecho a la reparación integral, toda vez que el Estado reconoció tal garantía con la Ley 1448 de 2011[3] - de la que citó el contenido de algunos artículos-, pese a que con dicha norma se realizó una tasación irrisoria que está muy lejos de la jurisprudencia nacional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Indicaron que la redacción del artículo 9° de la mentada norma suscita muchas dudas pues podría constituir una violación al estándar internacional de reparación respecto de la verdad, pues establece que las medidas de verdad, justicia y reparación no implican reconocimiento ni podrán presumirse o interpretarse como reconocimiento de la responsabilidad del Estado.

Precisaron que «[e]l Estado s[í] es responsable por los crímenes de las AUC, pues hay unos recientes pronunciamientos …»[4] y que «[a]sí las cosas, a partir de lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana en los casos antes referenciados, es posible afirmar que la responsabilidad internacional estatal por actos de particulares se configura cuando los Estados son cómplices o toleran las acciones de los particulares que vulneran los derechos humanos»[5].

Refirieron las generalidades de la responsabilidad del Estado en cabeza del Ministerio de Defensa, así como un recuento del conflicto interno colombiano en el que incluyeron la muerte de Jorge Eliécer Gaitán y razones que explican el paramilitarismo y otros grupos, a partir de lo cual, citaron partes del contenido de las siguientes decisiones judiciales: a) «Subsección B, expediente 05001-23-31-000-1998-03751-01 (26161), providencia del 26 de junio de 2014, Inversiones La Sorpresa Limitada contra municipio de Medellín». b) «Subsección C, expediente 73001-23-31-000-2003-01736-01 (35413), providencia del 3 de diciembre de 2014, María Acened Rubio de Aros y otros contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ejército Nacional». c) «Consejo de Estado, Sección Tercera, proceso 50001-23-31-000-2003- 10357-01 (38441), providencia del 30 de marzo de 2017». d) «Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 05001-23-31-000-2002- 00334-01 (48588), providencia del 14 de septiembre de 2017». e) «Sentencia del 24 de septiembre de 2015 dictada en los radicados 0016000253-2007-82700, 0016000253-2008-83269, 0016000253-2007-82699, 0016000253-2008-83275, 0016000253-2006-80864, 0016000253-2008-83275 y 0016000253-2008-83285 del Tribunal Superior del Distrito, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, M. P. Rubén Darío Pinilla Cogollo, que en la página 120 inicia un capítulo denominado ‘En busca del tiempo perdido, la política detrás de los crímenes’».

Concluyeron que en su caso quedó demostrada la responsabilidad del Ministerio de Defensa por la omisión de cuidado en los hechos cometidos con fines terroristas para generar en la comunidad terror y zozobra constante, lo que conlleva a determinar la muerte del señor Rigoberto Yarce López como un crimen de lesa humanidad, pues fue cometido por las AUC y, en tal sentido, el Estado debe responder, ya que así lo consideró el juez de primera instancia, lo pidió el «…Ministerio Público en sus alegatos y lo imploró el magistrado Álvaro Cruz Riaño en un salvamento de voto en un proceso similar»[6]. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 6 de agosto de 2020, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. A su vez, se dispuso la vinculación del al juez Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional, como terceros con interés en el resultado del proceso.

Asimismo, se reconoció personería al apoderado de los accionantes y, se requirió en forma digital el expediente ordinario, ya fuera en físico o por vía electrónica enviado al correo de la Secretaría General de esta Corporación. 5. Argumentos de defensa 5.1. Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia La magistrada ponente de la providencia demandada se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, pues no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte demandante, luego de referir apartes de su decisión. Precisó que en el caso particular no se logró demostrar la responsabilidad del estado alegada, ni la participación de agentes, pues no existió conocimiento del Ejército Nacional de que la vida del señor Rigoberto Yarce López corría peligro.

Agregó que si bien con ocasión de otra sentencia penal se pudo establecer que en el municipio de San Rafael, donde ocurrió tal hecho, tiempo después hubo homicidios realizados por las AUC, esa decisión fue por hechos ocurridos en el año 2001, esto es, nueve años después de la muerte del señor Yarce López. Manifestó que no podía tenerse en cuenta el salvamento de voto del magistrado Álvaro Cruz Riaño en un caso similar, pues se trataban de asuntos distintos y además, porque su decisión se soportó en las pruebas aportadas al expediente y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir de lo cual concluyó que el evento dañino lo ocasionó un tercero y, que este fue imprevisible, irresistible y exógeno a la entidad demandada. 5.2.

Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín Esta autoridad a través de su secretaría presentó informe en el cual hizo referencia al estado del proceso ordinario, para lo cual adjuntó la constancia de los trámites impartidos en el mismo. 5.3. Ministerio de Defensa Nacional Esta autoridad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que la parte actora omitió su deber de señalar con claridad los defectos en los que incurrió la autoridad judicial acusada, por lo que señaló que la solicitud de tutela no cumple con los requisitos específicos que habiliten su procedencia, ni se acredita la vulneración de los derechos fundamentales, ni argumento y justifica su aseveración. Agregó que el Tribunal demandado no ha desconocido las garantías constitucionales invocadas, pues en la decisión acusada se respetó lo que la jurisprudencia contempla frente a asuntos en los que se advierte como causal eximente de responsabilidad, el hecho de un tercero. 5.4.

Ejército Nacional El comandante de dicha institución guardó silencio, a pesar de su notificación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia y, de acreditarse, deberá establecer si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto específico invocado por la parte actora, al revocar la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida con ocasión de la muerte del señor Rigoberto Yarce López.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad y finalmente, de encontrarse superados, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[7], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[9].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) relevancia constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva De manera previa debe precisarse que la providencia de segunda instancia es sobre la cual recaerá el estudio de dichos requisitos y, de ser el caso el análisis de fondo correspondiente, por cuanto fue la que decidió la controversia planteada por la parte accionante en sede ordinaria y contra la que se dirigieron todos los cargos formulados en la solicitud de amparo.

Así, se advierte que los reparos contra la sentencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Asimismo, la Sala encuentra que la decisión cuestionada se profirió dentro del trámite surtido en un medio de control reparación directa. Por lo que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que la providencia de segunda instancia se notificó electrónicamente el 20 de febrero de 2020, mientras que la solicitud de amparo se presentó mediante escrito registrado electrónicamente el 31 de julio de la misma anualidad; por lo tanto, se observa un ejercicio pronto de la acción conforme al término de los 6 meses dispuesto para ello.

Frente al requisito de subsidiariedad, la Sala estima que este se cumple respecto de la mayoría de los cargos, por cuanto se demanda la providencia de segunda instancia dictada en dicha causa y, frente a ella no proceden los recursos extraordinarios de revisión, ni el de unificación de jurisprudencia, pues frente al primero, no se advierte la configuración de alguna causal y, en cuanto al segundo, no se cumple con los presupuestos para ello.

Lo anterior, por cuanto el mencionado presupuesto no se cumple respecto del cargo según el cual el personero municipal tenía la obligación de denunciar estos crímenes y las amenazas, pues ello corresponde a un traslado de responsabilidad por la presunta omisión de esta que no fue planteado de manera expresa en las pretensiones de la demanda ordinaria.

En efecto, lo que se advierte es que las declaraciones indicadas en dicho escrito se dirigieron a que se declarara la responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional por la falla en el servicio en la muerte de su familiar, además que revisadas las sentencias dictadas tanto en primera como en segunda instancia el análisis de estas se circunscribió a las pretensiones promovidas en contra de dicha cartera.

Por tanto, se declarará la improcedencia frente a tal cargo, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad y, a su vez, se analizarán los demás planteamiento de la siguiente manera: 5. Caso concreto Los accionantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia de 5 de febrero de 2020, dictada por la Sala Segunda de Oralidad Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de reparación directa que promovieron contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

De conformidad con los argumentos expuestos en la solicitud de tutela, se advierte que para la parte demandante se incurrió en lo siguiente: 5.1. Violación directa de la Constitución: Específicamente, la parte demandante sostuvo que con la providencia demandada se incurrió en una violación directa de la Constitución, frente al cual se ha contemplado que se configura «… en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales…»[11].

Para sustentar este defecto, los accionantes sostuvieron que con la providencia acusada se configuró una violación directa de la Constitución por la transgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la reparación integral, pues a su juicio el Tribunal demandado debía confirmar el fallo de primera instancia, en atención a que la muerte del señor Rigoberto Yarce López ocurrió por la omisión en el deber de protección a los ciudadanos que recae en el Estado.

Para tal efecto, específicamente manifestaron que el juez ordinario de segunda instancia debía atender a los argumentos expuestos por el a quo de la causa, así como al concepto del agente del Ministerio Público y a un salvamento de voto del magistrado Álvaro Cruz Riaño en un proceso similar. Al respecto, la Sala observa que en el escrito de tutela no se expuso un argumento distinto a que el Tribunal acusado debía confirmar la decisión de primera instancia en atención a la omisión en la obligación de protección y vigilancia del Estado para sus ciudadanos, pues a juicio de los actores, es el obligado a poner en conocimiento los hechos de violencia en un territorio dado y a salvaguardar el derecho de las víctimas a la reparación integral efectiva conforme a los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Adicionalmente, se entiende que la inconformidad de los tutelantes radica en la sentencia adversa a sus intereses y a que con ello se desconoció la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, en tanto que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, la tutela judicial efectiva y la reparación integral.

En lo particular, la Sala encuentra que la autoridad judicial cuestionada motivó su decisión en el lineamiento jurisprudencial del Consejo de Estado en armonía con lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional que establece: «[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas».

En efecto, se observa que la autoridad judicial acusada consideró que no basta con conocer la situación de violencia que se vive en el territorio, sino que debe demostrarse que existe un inminente peligro en contra de la vida de la víctima, ya que la violencia de los grupos armados ilegales es indiscriminada y aleatoria, por lo que si bien el contexto en donde ocurren los hechos es un factor importante, no es el definitivo en la responsabilidad del Estado.

De igual manera, la autoridad judicial demandada encontró probado que el evento dañino era un hecho de un tercero, imprevisible, irresistible y exógeno a las entidades demandadas, porque la muerte del señor Yarce López se cometió por parte de miembros de grupos ilegales, al margen de la ley. Asimismo, en la sentencia acusada se consideró que el evento fue imprevisible para la demandada pues la víctima no alertó previamente a las autoridades de amenazas o riesgo en que se encontraba su vida y por otro lado, tampoco había una amenaza potencial, cierta y concreta en contra de la vida e integridad del afectado y, además externo o exterior a la actividad de la entidad demandada, ya que le resultó ajeno jurídicamente al proceder activo u omisivo de los agentes del estado o por injerencia de estos.

Por lo que, pese a que los accionantes alegaron que «…faltó análisis del recurso propuesto y por ello no falló en derecho» y, que «…no se resolvieron en debida forma los argumentos del demandado para salir avante en el RECURSO DE APELACIÓN», la Sala encuentra que el cuestionamiento gira es torno a la que no se resolvieron en debida forma de dichos reparos, por tanto el siguiente análisis se centrará en la presunta «indebida resolución» que proponen los actores respecto de este cargo.

Así, no se observa una transgresión al debido proceso pues en el proceso ordinario se cumplieron las garantías procesales de las partes, tampoco a la tutela judicial efectiva en tanto que el acceso a la administración de justicia se materializó con la presentación de la demanda y demás intervenciones de la misma y, mucho menos a la reparación integral para que ello suceda debe lograrse demostrar la responsabilidad del Estado y todos sus elementos que la configuran, lo cual no aconteció en el caso concreto.

A su vez, el Tribunal demandado como autoridad competente para resolver la apelación presentada en la causa y como superior funcional del juez ordinario de primera instancia, no se encuentra atado al sentido de la decisión que se apela, pues si bien los argumentos expuestos en primera instancia constituyen el punto de partida para el análisis de lo que se recurre, el ad quem puede llegar a la conclusión de que los argumentos del recurrente son de tal magnitud y razonabilidad que logran cambiar la condena inicialmente impuesta al Estado.

De manera que, le correspondía a la autoridad judicial demandada pronunciarse acerca de los argumentos de defensa que presentó la entidad demandada en su recurso de apelación y analizar su procedencia conforme lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso[12], que indica lo siguiente: «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. … El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. …» Por otro lado, para la Sala tampoco era exigible que el Tribunal cuestionado atendiera al concepto favorable que rindió el agente del Ministerio Público, ya que la naturaleza de su pronunciamiento no es de obligatorio cumplimiento, por lo que no tienen fuerza vinculante.

Además, se observa que si bien dentro de las atribuciones de dichos agentes en la jurisdicción contenciosa administrativa reguladas por el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011, se encuentra la defensa de los derechos y garantías fundamentales, lo cierto es que su intervención judicial es a título de sujeto procesal especial, por lo que su competencia para emitir conceptos se deriva de la ley y por ser una opinión, su concepto no obliga y tampoco puede generar la responsabilidad estatal que pretende la parte actora.

De igual manera, conviene recordar que la intervención de los agentes del Ministerio Público bajo las finalidades que señala la propia Constitución Política en su artículo 277 no puede confundirse ni sustituye la participación que en los procesos ante la referida jurisdicción deben cumplir las partes con ocasión de la indemnización cuyo reconocimiento se persigue ni en la defensa de la entidad demandada a la que presuntamente se le atribuye el daño antijurídico.

Asimismo, se observa que para los demandantes, el Tribunal debía acoger el argumento del magistrado Álvaro Cruz Riaño que en el expediente 05001-33-33- 011-2013-00308-02 salvó su voto al considerar que «… la ausencia de solicitud de protección no aniquila la posición de garante del estado. Y es que las autoridades sabían de la existencia de estos grupos en el municipio y esto explica porque (sic) podían actuar libremente, sin que fuesen combatidos por la fuerza pública.» Al respecto, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada tampoco se encontraba en la obligación de atender a un salvamento de voto favorable a sus intereses, emitido en otro proceso, pues este no constituye tampoco una regla a seguir ni aún en el caso de haberse formulado en la misma causa, por dos razones principales, a saber: Los salvamentos de voto corresponden a los documentos en el que se consignan las razones por las cuales la minoría que integra una Sala discrepa o no comparte la decisión adoptada, pero tal desacuerdo no es motivo suficiente para afirmar que la decisión es contraria a derecho o que no resulta razonable, pues de ser así se desconocería el principio de autonomía judicial que impera en el ejercicio de la función judicial.

De manera que, las opiniones de los funcionarios judiciales que disientan no conllevan a que se deslegitime ni descalifican la decisión adoptada, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[13], la finalidad de los salvamentos o aclaraciones de voto consisten en formular un punto de vista jurídico distinto, que no por considerarse el más apropiado, es el que comparten la mayoría de quienes integran la correspondiente sala.

Conforme con lo expuesto, el referido salvamento, como no es una providencia, no constituye un precedente ni tiene la naturaleza de ser una decisión que contenga un lineamiento o derrotero que pudiera considerarse como tal. Asimismo, la Sala encuentra que tal como se precisó anteriormente, el análisis de esta acción de tutela no se centrara en la falta de estudio de los argumentos de la apelación, sino en que según la parte actora no se resolvieron en debida forma los planteamientos que la entidad demandada propuso en su apelación. En ese orden de ideas, la Sala advierte que de conformidad con los términos en los que fue presentado este cargo, ello constituye una simple inconformidad por el desacuerdo de la parte actora con la forma en como el Tribunal demandado justificó y resolvió cada uno de los puntos de la apelación, a saber: El Ministerio de Defensa fue el que apeló la sentencia condenatoria de primera instancia y en su alzada refirió que: i) nunca se allegó una solicitud de protección ante la entidad y que quienes declararon sobre los hechos, refirieron que ante el temor que sentían por las amenazas de grupos insurgentes se abstuvieron de pedir alguna protección a las Fuerzas Militares, ii) operó la caducidad en atención a la fecha en la que ocurrió el deceso del señor Yarce López y, iii) se trató de un hecho de un tercero y que además, en este no se demostró la intervención del Ejército Nacional, ni por acción, ni por omisión. A su vez, se descarta que la decisión no fuera adoptada en derecho, pues en esta se expusieron de forma clara, coherente y razonados los motivos por los cuales no había lugar a acceder a las pretensiones indemnizatorias de los demandantes.

Adicionalmente, se observa que el Tribunal demandado no incurrió en una indebida interpretación de las circunstancias fácticas ni jurídicas del asunto en particular, pues explicó con suficiencia tales aspectos frente a los elementos de responsabilidad concretos y, además que como juez de segunda instancia debía pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, que se reitera correspondió a la parte demandada en dicho proceso.

Además, se encuentra que en la sentencia acusada se indicó que de las pruebas que reposaban en el plenario, no era evidente el riesgo que corría la víctima, toda vez que no se pudo establecer que los homicidios por parte de los grupos armados al margen de la ley fueran constantes en el sector o que los subversivos hicieran presencia de manera habitual en dicho municipio.

Por tanto, lo que la Sala advierte es la inconformidad de la parte demandante respecto del sentido de la decisión que le fue adversa a sus intereses, bajo el sustento de que la autoridad judicial acusada resolvió de forma indebida, lo cual no se logró demostrar en esta sede constitucional. Adicionalmente, para la Sala no se configura la violación directa de la Constitución por vulneración al derecho al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva y mucho menos a la garantía de reparación integral, solo por el hecho de que no se atienda a la tesis que planteó la parte actora, pues tal como se estableció en la sentencia acusada, no es dable admitir que deba declararse automáticamente la responsabilidad del Estado cuando se presenten muertes de civiles en los que no se logra acreditar la imputabilidad a los agentes estatales o la injerencia de estos en tales daños. 5.2.

Desconocimiento del precedente: Al respecto, la Sala advierte que la parte actora hizo alusión a una serie de decisiones judiciales para denotar la responsabilidad estatal por actos cometidos por grupos al margen de la ley. Así, se encuentra que los accionantes en su escrito de tutela manifestaron lo siguiente: «[e]l Estado s[í] es responsable por los crímenes de las AUC, pues hay unos recientes pronunciamientos …» y que «[a]sí las cosas, a partir de lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana en los casos antes referenciados, es posible afirmar que la responsabilidad internacional estatal por actos de particulares se configura cuando los Estados son cómplices o toleran las acciones de los particulares que vulneran los derechos humanos».

Conforme a lo anterior, se puede advertir que la inconformidad del demandante al referirse a tales pronunciamientos consiste en que, a su juicio, el Tribunal decidió de manera contraria a como se hizo en dichas providencias, pues, en estas se condenó al Estado por la omisión de la posición de garante. Por tanto, resulta del caso precisar que la Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[14] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Así las cosas, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho o que fije el alcance de una disposición normativa, proferida por los órganos de cierre como lo son: i) la Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, las cuales deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

De manera que, para la Sala no constituye precedente aplicable al caso concreto la «[s]entencia del 24 de septiembre de 2015 dictada en los radicados 0016000253-2007-82700, 0016000253-2008-83269, 0016000253-2007- 82699, 0016000253-2008-83275, 0016000253-2006-80864, 0016000253-2008-83275 y 0016000253-2008-83285 del Tribunal Superior del Distrito, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, M. P. Rubén Darío Pinilla Cogollo, que en la página 120 inicia un capítulo denominado ‘En busca del tiempo perdido, la política detrás de los crímenes’», puesto que el Tribunal Superior del Distrito no es el órgano de cierre especializado en la materia objeto de debate en esta oportunidad, en tanto que lo aquí cuestionado es la decisión de segunda instancia dictada en un proceso de reparación directa.

A su vez, como la parte accionante cumplió con la carga mínima de identificar las decisiones que consideró desatendidas y que, pudieran resultar precedente aplicable a su caso en particular, se procederá al siguiente análisis: a) «Subsección B, expediente 05001-23-31-000-1998-03751-01 (26161), providencia del 26 de junio de 2014, Inversiones La Sorpresa Limitada contra municipio de Medellín»[15]: En este caso particular el problema jurídico consistió en establecer, previa acreditación de la existencia del daño antijurídico alegada por los demandantes, si los perjuicios ocasionados al establecimiento de comercio «Salsamentaría La Sorpresa», derivados del acto de terrorismo perpetrado por las FARC, el día 29 de enero de 1997, con un artefacto explosivo de dinamita en las instalaciones de ASOCOMUNAL, en la ciudad de Medellín, eran imputables a la entidad demandada, o, si por el contrario, operó una causal de exoneración de responsabilidad estatal, esto es, el hecho exclusivo y determinante de un tercero. En este asunto se concluyó que a la entidad demandada se le debía imputar el daño antijurídico irrogado al actor por esos grupos civiles armados que actuaban al margen de la ley y, por la clara posición de garante, debía responder patrimonialmente por el mismo.

De la parte motiva de dicho pronunciamiento se destaca lo siguiente: «…En suma, el Estado estaba enterado de la existencia de un curso causal perjudicial antijurídico, esto es, la constitución de grupos civiles armados que estaban actuando al margen de la Constitución y de la ley y, ante ello no hizo nada, por el contrario, con su omisión incurrió en un déficit de protección de los derechos de los ciudadanos. … 10.18.

En el caso sub examine, se reitera que el daño no tuvo origen en la participación causal de un agente del Estado (V. supra. 4.16), como quiera que en ningún momento se probó que esto hubiere sucedido; sin embargo, era de conocimiento de las autoridades municipales y de la opinión pública que en el edificio “Santo Domingo” operaban grupos civiles armados ilegales de seguridad denominados “CONVIVIR”, quienes bajo una cobertura de aparente legalidad estaban inmersos en conductas punibles, situación que a pesar de ser conocida con antelación por las autoridades del municipio no fue prevenida, neutralizada, revocada o controlada, lo que conllevó a que un grupo organizado al margen de la ley activara un artefacto explosivo de dinamita en pleno centro de la ciudad (V. supra. párr. 4.25) y produjera daños antijurídicos, en general, a la población civil y, particularmente, a la “Salsamentaría La Sorpresa” de propiedad del demandante; es un hecho censurable que las autoridades municipales manifestaran su aquiescencia con las labores adelantadas por las “CONVIVIR” (V. supra. párr. 4.15), manera ignominiosa de contribuir desde el aparato estatal en el fomento y promoción de grupos civiles armados al margen de la ley, circunstancia intolerable que no se puede volver a repetir en una sociedad que aspira a alcanzar con premura el valor supremo de la paz.» b) «Subsección C, expediente 73001-23-31-000-2003-01736-01 (35413), providencia del 3 de diciembre de 2014, María Acened Rubio de Aros y otros contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ejército Nacional»[16]: El problema jurídico analizado en este asunto consistió en determinar si era imputable a la Nación, Ministerio de Defensa las muertes de Pedro Argidio Urrego Velásquez, Yesid Aros Rubio, Luis Albeiro Fernández, Erley González Calderón, Farid Juan Janner Martínez, José Olivo Delgado Laverde, Duberney Miranda Cortés, Cecilia Cortés, Jhon Jairo Navarrete Cortés, Marcolino Aguirre, Alduvier Triana ocurridas el 15 de septiembre de 2001 en el corregimiento de Frías, municipio de Falan, presuntamente bajo la autoría de integrantes del llamado Frente Omar Isaza, de las autodefensas Campesinas del Magdalena Medio.

En dicha providencia se hizo alusión a que se encontró demostrado que la fuerza pública, Policía o Ejército Nacional, no hacía presencia permanente en Frías, pese a que la presencia de miembros de la guerrilla llegaba a tal punto que existía una estigmatización en dicha localidad y territorios aledaños como de zona de dominio de grupos armados insurgentes.

Asimismo, se logró demostrar la atribución de responsabilidad a cargo de la entidad demandada Nación, Ministerio de Defensa, con fundamento en el contexto de macro-criminalidad imperante para la época de los hechos en la región donde se encuentra ubicado el corregimiento de Frías, que los organismos de seguridad y protección a la población civil, entre otros, participaron de una suerte de complicidad y/o confabulación con uno de los actores armados que hacía presencia en la zona, el Frente Omar Isaza FOI, al cual se le atribuyó la comisión de un abultado número de graves delitos y, además, por la ausencia completa de miembros de la Policía o el Ejército Nacional en Frías, pese a conocerse que era una zona de «influencia» de la guerrilla.

De este se resalta el siguiente aparte de la motiva: «En suma, la Sala encuentra que los hechos sucedidos en la noche del 15 de septiembre de 2001 se configuran como un acto de lesa humanidad, por cuanto obedeció a un ataque dirigido en contra de la población civil en el marco de una ofensiva sistemática en contra de civiles supuestamente colaboradores de los movimientos guerrilleros.

Es decir, la Sala está, de nuevo, ante un acto que ofende y niega profundamente la dignidad inherente a cada ser humano y que ataca lo más profundo de la sociedad civil contemporánea considerada como un todo, en atención a la perversión moral y desprecio que envuelven este tipo de actuaciones siniestras, pues, como lo ha precisado el TPIY “los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda.

Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima». c) «Consejo de Estado, Sección Tercera, proceso 50001-23-31-000-2003- 10357-01 (38441), providencia del 30 de marzo de 2017»[17]: En este asunto, el problema jurídico consistió en determinar si la muerte de los hermanos Reyes Gordillo era imputable a las entidades demandadas.

Con ese fin se establecieron cuáles fueron las circunstancias fácticas en las que se produjo su fallecimiento, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente y, según los resultados obtenidos, se estudió si el siniestro fue producto de la omisión en la prestación del servicio de protección personal por parte de la Policía y el Ejército Nacional.

En dicha oportunidad se concluyó que el daño sufrido por los demandantes es de especial significancia, por cuanto: i) en un sentido individual los demandantes perdieron, por un mismo hecho, a tres familiares cercanos y ii) pone de presente la omisión del Estado en la protección del partido político de la Unión Patriótica, circunstancia que propició su hostigamiento y persecución. En la parte motiva de dicha providencia, se indicó lo siguiente: «Al respecto cabe señalar que, por regla general, los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado en la medida en que no le resultan imputables desde un punto de vista fáctico.

No obstante, la jurisprudencia ha considerado que los daños derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra personas ajenas al conflicto, pueden ser imputados a la administración si esta ha contribuido en su producción a través de acciones u omisiones que se relacionan con el incumplimiento de sus funciones … …Aunado a lo anterior, en opinión de la Sala, el cumplimiento defectuoso de la obligación de proteger a la población civil de violaciones cometidas por terceros -en el marco del conflicto interno o incluso fuera de él-, dará lugar a declarar la falla del servicio imputable a la Administración, en atención al mayor o menor grado de diligencia que le es exigible, según el carácter abstracto (principio) o concreto (regla) de la norma que le imponía intervenir activamente en la evitación del daño… ‘La responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Vial] ( ) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada.’…» d) «Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 05001-23-31-000-2002- 00334-01 (48588), providencia del 14 de septiembre de 2017»[18]: En este asunto lo pretendido fue la declaratoria de la responsabilidad del Ejército Nacional, de la Policía Nacional y del Ministerio del Interior, por los perjuicios derivados de la muerte de Ovaldo de Jesús Quintero Gómez, Luis Eduardo Ciro Aristizábal y Alonso de Jesús Jiménez Gómez y de las lesiones sufridas por Rigoberto Quintero Gómez, durante la masacre que tuvo ocurrencia el 19 de febrero de 2000, en el corregimiento San José de Apartadó, del municipio de Apartadó, Antioquia.

A manera de conclusión, en dicho pronunciamiento se indicó: «Así las cosas, advierte la Sala que, aunque las demandadas tenían conocimiento de la presencia de grupos armados al margen de la ley que operaban en la zona de San José de Apartadó y de que las autodefensas pretendían incursionar en esa localidad para atacarla, no tomaron las medidas de seguridad necesarias para evitar que ello ocurriera.

Es más, se mantuvieron al margen de las manifestaciones de preocupación por la seguridad de esa comunidad de paz, por parte de la población civil, la Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz, el Procurador General de la Nación, el Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Secretario de Gobierno del municipio de Apartadó, entre otros, lo cual facilitó que el grupo armando lograra su objetivo, poniendo en evidencia la “insuficiencia e ineficacia” de las medidas de protección ofrecidas a la comunidad de paz de San José de Apartadó. Así, pues, la trasgresión de esas obligaciones de seguridad y protección de la población civil a cargo del Ejército Nacional y de la Policía Nacional constituye una falla del servicio que les resulta imputable, como consecuencia de lo cual tienen la obligación de indemnizar los perjuicios con ella ocasionados.» Como puede observarse, en los asuntos antes referidos se encontró demostrada la responsabilidad estatal por la omisión del deber de protección a los ciudadanos, ya fuera por: i) La posición de garante del Estado, caso en los que se logró acreditar el conocimiento de las autoridades y de la opinión pública que operaban grupos civiles armados ilegales o por la presencia de la guerrilla, a tal punto de la estigmatización o, en la protección del partido político cuya omisión propició su hostigamiento y persecución. ii) La participación de los organismos de seguridad y protección a la población civil, entre otros, a título de complicidad y/o confabulación con uno de los actores armados.

Así, la responsabilidad en dichos eventos no se configuró de manera automática, sino que para ello se logró acreditar la falla frente al mencionado deber del Estado. Al respecto, se advierte que el Tribunal demandado hizo referencia a la sentencia del 4 de marzo de 2019, dictada en el proceso 05001-23-31-000- 2003—03546-01 (49716), de la Sección Tercera del Consejo de Estado para destacar que no basta con conocer la situación de violencia que se vive en el territorio, sino que debe demostrarse que existe un inminente peligro en contra de la vida de la víctima.

Además, en la sentencia acusada se indicó que como la violencia de los grupos armados ilegales es indiscriminada y aleatoria, si bien el contexto en donde ocurren los hechos era un factor importante, este no era el definitivo para demostrar la responsabilidad del Estado. A su vez, se observa que en dicha providencia también se mencionó que no se acreditó esa violencia constante que alegaron los accionantes, pues el hecho de la muerte de su familiar fue en 1992 y las otras muertes que refirieron de otros habitantes de ese lugar fue en el año 2001.

Por tanto, para la Sala el Tribunal cuestionado no incurrió en el desconocimiento de algún lineamiento jurisprudencial, pues no siempre que ocurre una muerte por grupos al margen de la Ley, puede endilgársele una responsabilidad automática al Estado bajo el sustento de que omitió o faltó en su deber de protección a la población civil. En efecto, se considera que para ello es necesario que se acrediten los elementos que configuran la responsabilidad pretendida y especialmente en estos asuntos, que se logre demostrar que el evento dañino no ocurra por el hecho de un tercero u otra causal eximente y, que además, no resultara imprevisible, irresistible, ni fuera exógeno o externo a la entidad estatal demandada.

Con todo, debe tenerse en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por las partes, coadyuvantes y terceros vinculados.

Al respecto, precisa la Sala que al analizar puntos adicionales a los planteados por las partes tanto en la solicitud de amparo como en las contestaciones, implica un estudio oficioso de las providencias judiciales que se encuentran debidamente ejecutoriada, lo cual atenta contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad frente al cargo relativo a la omisión de denuncia del personero y, a su vez, negará la solicitud de tutela, puesto que no encuentran configurados los defectos específicos invocados por la parte demandante, en tanto que con ninguno de sus argumentos logró demostrar la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia que revocó el fallo que había concedido parcialmente sus pretensiones indemnizatorias para, en su lugar, negarlas ante la ocurrencia del hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela respecto del cargo relativo a la omisión de denuncia del personero, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad y, a su vez, niégase la acción de tutela promovida por los señores Norberto Yarce López, Robeiro Yarce López, Mirian Emilse Osorio López, Jasmín Elena Osorio López, María Margarita Osorio López y Juan de Jesús Osorio López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» ----------------------- [1] Si bien la demanda ordinaria objeto de esta acción de tutela fue presentada también por la señora María Diocelina López viuda de Yarce, lo cierto es que entre los anexos se observa un registro civil de defunción que da cuenta de su fallecimiento el día 28 de septiembre de 2018. [2] Conforme al módulo de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial. [3] Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. [4] Folio 33 del escrito de tutela en formato pdf. [5] Folio 41 del referido documento en pdf. [6] En el fallo de segunda instancia dictado en el proceso 05001-33-33-011- 2013-00308-02. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Ibidem. [10] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. [12] Aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. [13] «ARTÍCULO 129. FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.» [14] Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. [15] Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03751-01 (26161). Actor: Inversiones La Sorpresa Ltda. Demandado: municipio de Medellín..CSagt?‚ƒ‰Š—Asunto: Acción de reparación directa (apelación). [16] Radicación: 73001-23-31-000-2003-01736-01 (35413).

Actor: María Acened Rubio de Aros y Otros Demandada: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia). [17] Expediente: 38441. Radicado: 500012331000200310357 01. Actor: María Obdulia Correa Ríos y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otro. Naturaleza: Ación de reparación directa. [18] Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00334-01 (48.588).

Actor: María Ruby García Jiménez y otros. Demandado: Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Asunto: Acción de reparación directa.