11001-03-15-000-2020-02540-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO - La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DOCENTE / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DOCENTE [L]a Sala observa que en el asunto sub examine la señora [G.E.G.] pretende que se deje sin efecto la sentencia (…) proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al acceso a la administración de justicia, por cuanto, a juicio de la accionante, el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que omitió el estudio y aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez, esto es, los decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968; 1848 de 4 de noviembre de 1969 y 1045 de 7 de junio de 1978.

Así mismo que, no debía tener en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) [L]a Sala advierte que justamente el Tribunal omitió analizar las pretensiones de la demanda frente a las normas que regulan la pensión de invalidez de los docentes, pues, como lo adujo la demandante, debía tener en cuenta los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto es, las normas que regulan las pensiones producto de una calificación de pérdida de capacidad laboral.

De ahí que, cuando se trata de pensiones de invalidez no es posible acudir a la Ley 33 de 1985, toda vez que, esa norma se refiere a las pensiones ordinarias de jubilación. Siendo ello así, le asistió razón a la actora al afirmar que la autoridad judicial demandada se refirió indebidamente a las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, que analizó el régimen pensional de jubilación ordinaria de los docentes.

(…) el Tribunal incurrió en el defecto sustantivo al fundar su decisión en normas y jurisprudencia sobre pensión ordinaria de jubilación y no a la jubilación por vejez. Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales de la tutelante. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02540-00(AC) Actor: GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander[1], al haber proferido la providencia de 28 de noviembre de 2019.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ, actuando mediante apoderado especial, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal, con ocasión de la providencia de 28 de noviembre de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017- 00280-01.

I.2.- Hechos Señaló que se desempeñó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander; y que el 14 de julio de 2012, adquirió su estatus de pensionada por invalidez. Manifestó que mediante la Resolución núm. 00018 de 8 de enero de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander le reconoció la pensión de invalidez, la cual, a su juicio, se le concedió sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios.

Advirtió que, como consecuencia de lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017-00280- 01, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y se le reliquidara la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, específicamente, la prima de vacaciones.

Indicó que la anterior demanda le correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta[2] que, mediante providencia de 12 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante la sentencia de 28 de noviembre de 2019, en la que revocó lo dispuesto por el Juzgado y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.

I.3.- Fundamentos de derecho La actora aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia objeto de controversia, toda vez que el Tribunal accionado omitió el estudio y aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez, como lo son: los decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968[3], 1848 de 4 de noviembre de 1969[4] y 1045 de 7 de junio de 1978[5].

Advirtió que la autoridad judicial accionada acudió a las leyes 33 de 29 de enero de 1985[6] y 62 de 16 de septiembre del mismo año[7], las cuales no eran aplicables a su caso, comoquiera que las mismas tratan sobre la pensión de jubilación de vejez y no son las que regulan la pensión de invalidez, al tener un orden normativo diferente. Puso de presente que por lo anterior se le debían reconocer los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo es la prima de servicios.

I.4.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada y, como consecuencia de lo anterior, que: “[…]

PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, transgredió los derechos constitucionales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia., con la decisión contenida en la sentencia proferida el día28 de noviembre de 2019, dentro del proceso con radicado 5400133330042017002801, incoado por la señora GLADYS ESPINOSA GONZALEZ.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que no vulneró ningún derecho fundamental al aplicar las reglas y subreglas de la reliquidación de las pensiones establecidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, conforme a la cual, concluyó en la providencia censurada que los factores salariales que se debían incluir en el Ingreso Base de Liquidación -IBL-[8] de la pensión de invalidez de la actora eran únicamente aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Sostuvo que conforme a lo anterior no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos requeridos por la actora, dado que no se podía incluir factores salariales que no estuvieran establecidos legalmente, como tampoco que no hubieran sido cotizados al sistema de seguridad social. Puso de presente que la decisión cuestionada estuvo ajustada a derecho y acogió tanto lo establecido en el ordenamiento jurídico como el precedente jurisprudencial fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre la materia, razón por la cual no le vulneró derecho fundamental alguno a la actora.

I.5.2.- El Ministerio de Educación solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se le desvincule de la misma por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sostuvo que la presente acción debe declararse improcedente, por cuanto no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la misma, pues, no se advierte la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales alegados por la actora, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. h. Violación directa de la Constitución […]”. (Destacado fuera de texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[9] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala observa que en el asunto sub examine la señora GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ pretende que se deje sin efecto la sentencia de 28 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017-00280-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al acceso a la administración de justicia, por cuanto, a juicio de la accionante, el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que omitió el estudio y aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez, esto es, los decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968[10]; 1848 de 4 de noviembre de 1969[11] y 1045 de 7 de junio de 1978[12].

Así mismo que, no debía tener en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[13] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. El Tribunal, en la providencia controvertida revocó la sentencia de primera instancia y denegó las súplicas de la demanda bajo el argumento de que no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos requeridos por la actora, dado que no se podían incluir factores salariales diferentes a los que estuvieran establecidos legalmente, como tampoco que no hubieran sido cotizados al sistema de seguridad social, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Siendo ello así, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte demandante y de ser así, si la actora tenía derechos a la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[14], los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[15].

En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Destacado de la Sala). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C- 461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […][16] (Destacado de la Sala).

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, -como es el caso de la accionante-, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989.

El artículo 15 de la precitada ley estableció lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Destacado de la Sala).

Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979[17], dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[18]. Ahora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[19], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Al respecto explicó: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Destacado de la Sala). Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[20], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

Cabe señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[21] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, no aconteció lo mismo respecto de la segunda.

Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[22]. Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

En este mismo sentido, se pronunció la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[23], -la cual tuvo en cuenta la autoridad judicial accionada para decidir el caso sometido a su consideración-, conforme a la cual se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales: “[…]Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]” (Negrita y subrayado fuera del texto). Conforme con lo anterior, la Sala advierte que, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció unas reglas que se refieren específicamente al IBL en pensión ordinaria de jubilación de docentes.

Ahora, vale la pena aclarar y teniendo en cuenta los lineamientos anteriores, que frente a la pensión de invalidez de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, la misma se encuentra regulada por los decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968[24] y 1848 de 4 de noviembre de 1969[25], los cuales regían antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que alega como desconocidos la señora ESPINOSA GONZÁLEZ, los cuales le son aplicables dada su calidad de docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 812.

En relación con la naturaleza de la pensión de invalidez y jubilación, los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, establecieron: “[…] Artículo 23. Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Parágrafo.- La pensión de invalidez excluye la indemnización. […] Artículo 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. Parágrafo 1º Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a este límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Parágrafo 2º Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto.

Parágrafo 3º Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho, cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro […]”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) Asimismo, el Decreto 1848 de 1969 en sus artículos 60, 61 y 63, en lo atinente a la pensión de invalidez señaló: “[…]

ARTÍCULO 60. - Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

ARTÍCULO 61. - Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, a perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.

En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). […]

ARTÍCULO 63. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable […]”.

Lo anterior pone de manifiesto que, las pensiones de invalidez y jubilación son distintas, dada su forma de adquirir el derecho y de calcular el monto de la asignación mensual y, por ello, no puede dárseles un trato idéntico ni aplicárseles los mismos presupuestos jurídicos. Bajo ese entendido, los decretos mencionados en líneas precedentes son los que se deben tener en cuenta para analizar el monto de la pensión de invalidez de los docentes conforme al régimen aplicable a los mismos.

De la sentencia censurada Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver la controversia planteada en la acción de tutela de la referencia, es menester examinar lo decidido por Tribunal accionado en la sentencia cuestionada, en la cual se indicó lo siguiente: “[…] 2.3 Tesis de la Sala que resuelve el problema jurídico Se revocará la sentencia apelada como quiera que los factores reconocidos por el A-quo, no corresponden a los que fueron enunciados por el legislador para ser tenidos en cuenta en la cuantificación del ingreso base de liquidación de la pensión, contemplados expresamente en los artículos 3° de la ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985).

Así como tampoco se probó dentro del proceso que se hubieran realizado cotizaciones respecto de los mismos, razón por la cual no hay lugar a ordenar que se efectúe reliquidación alguna. En esta decisión la Sala acoge el cambio jurisprudencial realizado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia de unificación SUJ- 014-C.E.-S2-2019 proferida en fecha 25 de abril de los corrientes. […] Sea lo primero indicar que como la vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989 de la siguiente manera: De conformidad con el artículo 2º de la citada Ley, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la promulgación de la Ley 91 de 1989 serán atendidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, serán automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la ley.

Lo que quiere decir que la demandante estaba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La demandante en su condición de docente vinculado al Fomag, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Lo que quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado fecha 25 de abril de 2019, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sólo son aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: ▪Asignación básica mensual ▪Gastos de representación ▪Prima técnica, cuando sea factor de salario ▪Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪Remuneración por trabajo dominical o festivo ▪Bonificación por servicios prestados ▪Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

La pensión ordinaria de jubilación a la que tiene derecho la demandante, en su condición de docente Departamental, es la prevista en el régimen general para los servidores públicos de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, en la base de liquidación de su pensión no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como la prima de navidad, pues este factor no constituye base de liquidación de los aportes, y, por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] Como se muestra en el cuadro anterior, de la lista de factores sobre los que se deben calcular los aportes para los docentes en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en el caso particular al demandante, solo podía incluirse en la base de la liquidación de la pensión de invalidez, la asignación básica.

De acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación el problema jurídico planteado en esta instancia se resuelve de la siguiente manera: La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquel sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda.

Por lo tanto, la Sala acogiéndose a la interpretación realizada en la SUJ-014-CE S2 2019, observa que en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó como factor salarial en la base de liquidación, la 1/12 de la prima de vacaciones, factor que no está incluido en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforma la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control […]”. Del defecto sustantivo Ahora, frente al defecto sustantivo, la Corte Constitucional[26] ha precisado que dicho defecto se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[27], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]”.

De igual forma, la Corte Constitucional[28] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Descendiendo al caso concreto, de la lectura de la sentencia cuestionada la Sala observa que el Tribunal realizó un recuento de las normas aplicables al caso concreto, en el que expuso que la actora “tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989[29]”.

Así mismo, señaló que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 de enero 1985[30], es decir, el 13 de febrero del mismo año, aplicable a los empleados oficiales vinculados en todos los órdenes, la liquidación de las pensiones debían efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; y que los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional eran los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sin embargo, la Sala advierte que justamente el Tribunal omitió analizar las pretensiones de la demanda frente a las normas que regulan la pensión de invalidez de los docentes, pues, como lo adujo la demandante, debía tener en cuenta los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto es, las normas que regulan las pensiones producto de una calificación de pérdida de capacidad laboral.

Consecuente con lo anterior, se evidenció que el Tribunal incurrió en el defecto sustantivo al fundar su decisión en normas y jurisprudencia sobre pensión ordinaria de jubilación y no a la jubilación por vejez. Cabe resaltar que mediante providencia de 10 de julio de 2020[31], la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en los mismos términos sobre un asunto con supuestos fácticos y jurídicos idénticos.

Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales de la tutelante y, en consecuencia, dejará sin efectos la providencia de 28 de noviembre de 2019 y, en consecuencia, dispondrá que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017-00280-01, en la que analice las normas y jurisprudencia que regulan la pensión de invalidez de los docentes, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la señora GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Norte de Santander que, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una nueva sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001-33-33-004-2017- 00280-01, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. quinTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 21 de agosto de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal [2] En adelante el Juzgado. [3] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [4] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [5] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [6] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [7] "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". [8] En adelante el IBL. [9] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [10] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [11] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [12] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001 23 33 000 2015 00569 01. [14] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [15] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política [16] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [17] Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente [18] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [19] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [21] “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [22] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001 23 33 000 2015 00569 01. [24] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [25] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] M.P Mauricio González Cuervo. [28] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [29] 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. [30] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia del 10 de julio de 2020.

Radicación núm.: 11001-03-15-000-2020-00602-01.