AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA – Normativa / AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA – Alcance. Es presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA – Reiteración de jurisprudencia / AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA – Definición En relación con la vía gubernativa, conviene precisar que el artículo 135 del CCA prevé su agotamiento como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al disponer que «la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo».

Al respecto, esta Sección ha considerado que el agotamiento de la vía gubernativa «en términos generales, consiste en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones para rectificar sus errores, antes de que sean objeto de control judicial» (sentencia del 16 de noviembre de 2016, exp. 20463, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 135 RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Normativa / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Extemporaneidad En el procedimiento de gestión administrativa tributaria, el de reconsideración es el recurso que de manera obligatoria se debe interponer en contra de los actos proferidos por la autoridad de impuestos, salvo en aquellos casos en los que por norma expresa se hubiere previsto un recurso diferente, que este pueda prescindirse en los términos del parágrafo del artículo 720 del ET, que la Administración no hubiese dado la oportunidad para interponerlo —caso en que se demandará directamente, inciso final, art. 135 del CCA—, o que la falta o indebida notificación de la liquidación oficial impida su interposición en el término previsto para ello (inciso 2.º, asrt. 720 ibidem).

(…) Teniendo en cuenta la fecha de notificación de las liquidaciones demandadas (24 de marzo de 2004), los recursos de reconsideración interpuestos contra estas, el 17 de septiembre de 2007, fueron extemporáneos, de tal forma que su retardo equivale a no haberlos recurrido y, con ello, a la configuración de la falta de agotamiento de vía gubernativa, el cual, como se anticipó, es requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

No prospera el cargo de apelación, lo que impondrá la decisión de confirmar la declaratoria de la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa como lo declaró el tribunal, precisando que no resulta procedente negar las pretensiones de la demanda. Por esto último, se revocará el ordinal segundo de la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 135 CORREO DE NOTIFICACIÓN ENVIADO A DIRECCIÓN CORRECTA, PERO RECIBIDO POR PERSONA DISTINTA DEL CONTRIBUYENTE – Reiteración de jurisprudencia / CORREO DE NOTIFICACIÓN ENVIADO A DIRECCIÓN CORRECTA, PERO RECIBIDO POR PERSONA DISTINTA DEL CONTRIBUYENTE – Alcance.

Permite concluir que la notificación se ha practicado en debida forma, y surte efectos desde ese mismo momento En torno a si existe algún tipo de invalidez en la diligencia de notificación practicada en la dirección correcta, pero recibida por persona distinta del destinatario, la Sección ya ha sentado un criterio que se reitera en esta oportunidad (sentencias del 13 de septiembre de 2012, exp. 18473, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 15 de mayo de 2014, exp. 19698, y del 05 de octubre de 2016, exp. 21051, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), según el cual, se ha precisado que no se puede invalidar la entrega del acto cuando quien lo recibe no es el propio destinatario del envío, pues además de que el vínculo entre el receptor y el destinatario del correo se presume, el hecho de que el acto sea entregado en la dirección informada por el administrado, permite concluir que la notificación se ha practicado en debida forma, y surte efectos desde ese mismo momento. 3.4- En ese sentido, la Sala constata que las liquidaciones oficiales de retenciones en la fuente nros. 020642004000027, 020642004000028, 020642004000029, 020642004000030, 020642004000031, 020642004000032, 020642004000033, del 19 de marzo de 2004, fueron notificadas el 24 de marzo de 2004, en la dirección que informó en su última declaración del impuesto sobre la renta, la misma que también correspondió a la informada en el RUT.

A pesar de que las guías de mensajería registran un sello de recibo de la sociedad Televista S. A. (ff. 669 a 675), esa circunstancia, por sí sola, no le resta validez a la notificación practicada por la DIAN, puesto que falta de coordinación en el acopio de la correspondencia entre estas dos sociedades, que compartían la misma dirección (ff. 246 y 827 a 831 cp. 1) y entre las que había un contrato de mandato (ff. 783 a 792 cp. 1) no puede ser imputable a la Administración tributaria, máxime cuando es notorio que los actos estaban dirigidos a la sociedad actora y no a otra diferente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00715-01(21711) Actor: CABLEVISTA S. A. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la falta de agotamiento de vía gubernativa y negó las pretensiones de la demanda (f. 868 cp1).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La DIAN profirió a la demandante las liquidaciones oficiales de retenciones en la fuente nros. 020642004000027, 020642004000028, 020642004000029, 020642004000030, 020642004000031, 020642004000032, 020642004000033, del 19 de marzo de 2004 (ff. 504 a 668 cp 1). La notificación de estos actos se llevó a cabo el 24 de marzo de 2004 en la vía 40 # 76-25, de Barranquilla (ff. 669 a 675 cp 1), lugar en el que coinciden las partes, debía llevarse a cabo esa diligencia. No obstante, la correspondencia fue recibida por Televista S. A., sociedad mandataria de la actora en la prestación del servicio de televisión por suscripción (ff. 783 a 789 cp 1), con la que, además, compartía domicilio (ff. 246 y 827 a 831 cp. 1).

El 17 de septiembre de 2007, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra las referidas liquidaciones (ff. 329 a 344 cp 1), los cuales fueron inadmitidos, mediante autos nros. 0206620070000007, 0206620070000008, 0206620070000009, 0206620070000010, 0206620070000011, 0206620070000012, 0206620070000013, del 09 de octubre de 2007 (ff. 22 y 23, 28 y 29, 34 y 35, 40 y 41, 46 y 47, 52 y 53, 58 y 59 cp 1), actos administrativos que fueron confirmados a través de los autos nros. 020662007000003, 020662007000004, 020662007000005, 020662007000006, 020662007000007, 020662007000008, 020662007000009, del 13 de noviembre de 2007 (ff. 25 y 26, 3 y 32, 37 y 38, 43 y 44, 49 y 50, 55 y 56, 61 y 62 cp 1).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2 cp1): Que son nulos los actos administrativos, que contienen las liquidaciones oficiales de retención en la fuente números 020642004000027, 020642004000028, 020642004000029, 020642004000030, 020642004000031, 020642004000032, 020642004000033, de fecha 19 de marzo de 2004, expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – Administración de Impuestos Local de Barranquilla, a través de la Oficina de Fiscalización Tributaria, por indebida notificación. Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes relacionados, se dejen sin efecto los actos administrativos y/o autos inadmisorios números 0206620070000007, 0206620070000008, 0206620070000009, 0206620070000010, 0206620070000011, 0206620070000012, 0206620070000013, del 09 de octubre de 2007; y los autos confirmatorios y/o autos inadmisorios números 020662007000003, 020662007000004, 020662007000005, 020662007000006, 020662007000007, 020662007000008, 020662007000009, del 13 de noviembre de 2007.

Se declare que mi poderdante en su calidad de operador contratista y concesionario del servicio de televisión no es sujeto del impuesto y/o retención en la fuente sobre la venta ni a título de re mesas conforme a lo dispuesto en los artículos 406 y 418 del Estatuto Tributario. Que se ordene la ejecución de la sentencia que le ponga fin a la demanda, en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del CCA.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 2.°, 6.°, 29, 83, 123, y 338 de la Constitución; Decisión Andina 351 de 1996; artículo 11 bis (1) del Convenio de Berna, aprobado por la Ley 33 de 1987; Acuerdo OMC, aprobado por la Ley 170 de 1994; 12, 24, 406, 417, 418, 563 565, 566, 567, 568, 651, 707 y 730 del ET; 44, 45, 47, 48, 51 y 84 del CCA.

El concepto de violación de estas disposiciones es el siguiente (ff. 5 a 13 cp1): Consideró que se vulneró el debido proceso porque la notificación de las liquidaciones oficiales de retenciones en la fuente no le fue practicada a ella, sino a Televista Comunicaciones S. A., situación que le impidió interponer los respectivos recursos de reconsideración dentro del término fijado en cada uno de estos actos.

No obstante, una vez enterada del contenido de estos interpuso los correspondientes recursos, pero fueron rechazados por extemporáneos. En su criterio, los aludidos recursos no se podían inadmitir por extemporaneidad, debido a que pudo demostrar que la DIAN no entregó la correspondencia a la contribuyente, de tal forma que debió restituirle los términos para recurrir, admitirlos y estudiarlos de fondo.

Respecto del asunto sustancial, precisó que el ingreso objeto de la práctica de liquidación oficial de retención no estaba sujeto al mismo, en tanto que no era de fuente nacional. Ello, debido a que la demandante retransmitía al público el servicio de televisión internacional que prestaba el operador no residente fiscal desde el exterior, así que el pago que se hizo a esa sociedad extrajera no estaba gravado con el impuesto sobre la renta, tal como lo ha explicado la OCDE, al establecer que las rentas provenientes de la prestación de servicios de telecomunicaciones que involucren emisión, transmisión, difusión y recepción de audio y video simultánea de señales, tributaran en el Estado de residencia del prestador del servicio, posición concordante con la Ley 170 de 1994, aprobatoria del acuerdo con la OMC, según el cual, el servicio internacional de televisión que se suministra desde el extranjero es una importación del servicio con efectos solo en el IVA, por lo que no puede estar sujeto a retención en la fuente en el impuesto sobre la renta.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora, para lo cual (ff. 240 a 250 cp1): Expuso que el correo de notificación de las liquidaciones oficiales fue enviado a la dirección registrada por la propia contribuyente en su última declaración presentada del impuesto sobre la renta y coincidió con la empleada para notificar otras actuaciones.

Aclaró que, tanto la actora como la sociedad Televista Comunicaciones S. A. compartían la misma dirección y que no es cierto que la notificación se hubiera hecho a esta última sociedad, a pesar de que fue esta quien recibió la correspondencia dirigida a la actora. En ese orden de ideas, concluyó que, además de que la notificación de las liquidaciones fue correcta, la demandante no interpuso, oportunamente, los correspondientes recursos de reconsideración de ahí que procedía su rechazo.

En torno a los demás cargos de nulidad, señaló que la actora sí debió practicar la retención en la fuente, toda vez que, conforme a los artículos 406 y 417 del ET, los pagos o abonos en cuenta a favor de sociedades extranjeras, incluidas las que prestan servicios de televisión por suscripción, son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta por los ingresos de fuente nacional.

De esa forma, adujo que, en este caso, a pesar de que el servicio fue prestado desde el extranjero por una persona sin residencia en el país, a través de un intermediario (la demandante), los ingresos obtenidos se consideran de fuente nacional, de conformidad con el artículo 24 del ET. Sentencia apelada El tribunal declaró la ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito de procedibilidad de agotamiento de vía gubernativa y negó las suplicas de la demanda, conforme a las razones que pasan a exponerse (ff. 858 a 868 cp1).

Puso de presente que la dirección registrada por actora en la última declaración del impuesto sobre la renta presentada, así como en el RUT, en el certificado de Cámara y Comercio y en la misma respuesta al requerimiento especial, correspondió a aquella que empleó la Administración para surtir la notificación de la liquidación oficial acusada; de manera que ese trámite fue correctamente efectuado.

Agregó que, aunque el correo de notificación fue recibido por Televista Comunicaciones S. A., ello no tiene la entidad suficiente de desvirtuar la notificación, ya que el correo enviado a la dirección correcta fue recibido; luego, si quien lo recibió no fue la propia contribuyente, tal situación no invalidó la diligencia de notificación, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado (exp. 17597, 19698 y 18473).

Acotó que, teniendo en cuenta la fecha de notificación de los mencionados actos, i. e., 24 de marzo de 2004, la interposición de los correspondientes recursos de reconsideración realizada el 17 de septiembre de 2007, fue extemporánea, de ahí que se configurara el indebido agotamiento de vía gubernativa, que imposibilitaba el estudio de fondo de los actos demandados.

Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primer grado (ff. 870 a 877 cp1). Insistió en que el correo de notificación de las liquidaciones demandadas se entregó a una persona equivocada, lo cual quedó patente en los sellos impuestos en las guías de mensajería. Tal situación impidió que la demandante ejerciera el derecho de defensa de forma oportuna, por lo cual, los recursos de reconsideración fueron ejercidos una vez que se enteró del contenido de los actos de liquidación, de manera que no procedía la inadmisión de los recursos, puesto que al ser inválida la notificación practicada por la DIAN, la oportunidad para interponer los recursos nunca precluyó. De hecho, el término para recurrir se activó cuando la contribuyente conoció los actos oficiales.

Alegatos de conclusión La demandante reiteró lo expuesto en la apelación (ff. 59 a 66 cp2). Por su parte, la demandada pidió confirmar el fallo apelado por configurarse la inepta demanda declarada por el tribunal. En los demás, reiteró sucintamente la contestación de la demanda (ff. 86 a 88 vto. cp2). El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia apelada, al estar de acuerdo con que el procedimiento de notificación de las liquidaciones oficiales se ajustó al procedimiento fijado por el ET y porque no se agotó la vía gubernativa como requisito previo a la demanda (ff. 74 a 76 cp 2).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- La Sala juzga la legalidad de los actos acusados, atendiendo al único cargo de apelación formulado por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia, que declaró la ineptitud de la demanda y negó las pretensiones de la demanda. En esos términos, corresponde analizar si en el presente asunto se incumple el requisito de procedibilidad de agotamiento de vía gubernativa como lo determinó el a quo. 2- En relación con la vía gubernativa, conviene precisar que el artículo 135 del CCA prevé su agotamiento como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al disponer que «la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo».

Al respecto, esta Sección ha considerado que el agotamiento de la vía gubernativa «en términos generales, consiste en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones para rectificar sus errores, antes de que sean objeto de control judicial» (sentencia del 16 de noviembre de 2016, exp. 20463, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

En el procedimiento de gestión administrativa tributaria, el de reconsideración es el recurso que de manera obligatoria se debe interponer en contra de los actos proferidos por la autoridad de impuestos, salvo en aquellos casos en los que por norma expresa se hubiere previsto un recurso diferente, que este pueda prescindirse en los términos del parágrafo del artículo 720 del ET, que la Administración no hubiese dado la oportunidad para interponerlo —caso en que se demandará directamente, inciso final, art. 135 del CCA—, o que la falta o indebida notificación de la liquidación oficial impida su interposición en el término previsto para ello (inciso 2.º, asrt. 720 ibidem). 3- Ahora bien, a pesar de que la apelante no cuestiona el hecho de que era correcta la dirección empleada para la remisión de los correos de notificación de las liquidaciones oficiales demandadas, consideró que tal diligencia de notificación se practicó a una persona equivocada, porque fue otra sociedad quien recibió el correo de notificación. 3.1- La posición de la DIAN señala que la notificación por correo de las liquidaciones demandas se llevó en el lugar indicado por la contribuyente en su última declaración del impuesto sobre la renta, por lo que, a la luz de normas procedimentales del ET, estuvo bien practicada, postura con la que estuvo de acuerdo el tribunal, quien, además señaló que, el recibimiento de la correspondencia por persona distinta a la actora, no tiene el mérito suficiente de invalidar la notificación, puesto que este es un asunto interno de recepción de la mensajería del contribuyente, que no puede derivar en consecuencias adversas a la Administración. 3.2- En torno a si existe algún tipo de invalidez en la diligencia de notificación practicada en la dirección correcta, pero recibida por persona distinta del destinatario, la Sección ya ha sentado un criterio que se reitera en esta oportunidad (sentencias del 13 de septiembre de 2012, exp. 18473, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 15 de mayo de 2014, exp. 19698, y del 05 de octubre de 2016, exp. 21051, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), según el cual, se ha precisado que no se puede invalidar la entrega del acto cuando quien lo recibe no es el propio destinatario del envío, pues además de que el vínculo entre el receptor y el destinatario del correo se presume, el hecho de que el acto sea entregado en la dirección informada por el administrado, permite concluir que la notificación se ha practicado en debida forma, y surte efectos desde ese mismo momento. 3.4- En ese sentido, la Sala constata que las liquidaciones oficiales de retenciones en la fuente nros. 020642004000027, 020642004000028, 020642004000029, 020642004000030, 020642004000031, 020642004000032, 020642004000033, del 19 de marzo de 2004, fueron notificadas el 24 de marzo de 2004, en la dirección que informó en su última declaración del impuesto sobre la renta, la misma que también correspondió a la informada en el RUT.

A pesar de que las guías de mensajería registran un sello de recibo de la sociedad Televista S. A. (ff. 669 a 675), esa circunstancia, por sí sola, no le resta validez a la notificación practicada por la DIAN, puesto que falta de coordinación en el acopio de la correspondencia entre estas dos sociedades, que compartían la misma dirección (ff. 246 y 827 a 831 cp. 1) y entre las que había un contrato de mandato (ff. 783 a 792 cp. 1) no puede ser imputable a la Administración tributaria, máxime cuando es notorio que los actos estaban dirigidos a la sociedad actora y no a otra diferente.

Teniendo en cuenta la fecha de notificación de las liquidaciones demandadas (24 de marzo de 2004), los recursos de reconsideración interpuestos contra estas, el 17 de septiembre de 2007, fueron extemporáneos, de tal forma que su retardo equivale a no haberlos recurrido y, con ello, a la configuración de la falta de agotamiento de vía gubernativa, el cual, como se anticipó, es requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

No prospera el cargo de apelación, lo que impondrá la decisión de confirmar la declaratoria de la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa como lo declaró el tribunal, precisando que no resulta procedente negar las pretensiones de la demanda. Por esto último, se revocará el ordinal segundo de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar el ordinal segundo de la sentencia apelada. 2. En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3. Reconocer personería al abogado Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, para actuar en representación de la demandada, conforme al poder conferido (f. 67 cp 2).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |