25000-23-27-000-2012-00349-02 — Consejo de Estado

25000-23-27-000-2012-00349-02Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2020-08-13

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Sociedad Constructora Bogotá S.A.·Demandado: Distrito De Bogotá

De qué trata

Síntesis: De otro lado, se precisa que en la sentencia del 10 de septiembre de 2014 se concluyó que el hecho generador del tributo se configuró con la expedición de la licencia urbanística (…) Sin embargo, actualmente esta postura no es la vigente en la jurisprudencia de esta Sección. Como se indicó en la sentencia del 25 de julio de 2019 (exp. 22268, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), «Las licencias de urbanismo y construcción, los actos en los que se transfiere el derecho de dominio de un bien afecto a la participación en la plusvalía, el cambio efectivo de uso del inmueble, y la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, no son hecho generador de aquella. Estos actos determinan la exigibilidad de la obligación». No obstante, aun en vigencia de la nueva postura jurisprudencial tampoco se habría desconocido el principio de irretroactividad de las normas tributarias. En efecto, en la sentencia del 14 de junio de 2018 (exp. 21065, CP. Julio Roberto Piza) esta Sección analizó un caso idéntico al de la referencia y concluyó que, en Bogotá, el artículo 515 del Decreto 619 del 2000 estableció un régimen de transición, según el cual se seguiría aplicando las normas del Acuerdo 6 de 1990 (anterior POT de Bogotá) sobre usos del suelo hasta que se expidiera la nueva reglamentación, lo que ocurrió con el Decreto 327 de 2004. En consecuencia, cuando el predio no está sometido a un plan parcial, «el Decreto 327 de 2004 constituye la actuación urbanística generadora de la participación en plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el régimen de zonificación adoptada por el Decreto 619 de 2000». (…) En el Memorando 3-2007-05063 del 3 de julio de 2007 consta que el predio «El Campito Reservado» estuvo inicialmente sometido a plan parcial, pero, a partir del Decreto 489 de 2003, se retiró dicho requisito (f.42, antecedentes). En consecuencia, bajo la tesis actual de esta Sección, el hecho generador de la participación en la plusvalía habría sido el Decreto 327 de 2004, es decir posterior a la vigencia del Acuerdo 118 de 2003. Este cargo de la apelación no prospera. (…) 3- De otro lado, en el recurso se afirmó que el cálculo del tributo con base en el máximo índice de edificabilidad del predio constituye un desconocimiento de la prohibición de doble tributación porque impone dos cargas públicas (la cesión de terreno y el tributo) a cambio de un solo beneficio (el incremento de dicho índice). Así las cosas, aseguró que la participación en la plusvalía solo debe calcularse con base en los índices básicos de edificabilidad. (…) Esta Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un caso similar a este punto en sentencia del 8 de junio de 2017 (exp. 21001, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), por lo que se reiterará lo dicho en ella. En dicha providencia, se indicó que las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 establecen que las cesiones de terreno constituyen una carga urbanística que soporta el urbanizador como compensación a un beneficio obtenido, como lo es el aumento del índice de edificabilidad, y que cuando esa cesión beneficia a toda la ciudad se considera una carga general. Con base en esto, la Corte Constitucional (Sentencia C-495 de 1998, exp. D-1968, MP. Antonio Barrera Carbonell) y la Sección Primera del Consejo de Estado (sentencia del 31 de julio de 2014, exp. 2007-00235, CP. María Claudia Rojas Lasso) concluyeron que las cesiones de suelo no son un tributo, sino una carga social derivada de la actividad urbanística.

PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Hecho generador. Tesis actual de la Sección / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Cálculo del tributo / CESIONES DE SUELO COMO CARGA SOCIAL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA – Normativa De otro lado, se precisa que en la sentencia del 10 de septiembre de 2014 se concluyó que el hecho generador del tributo se configuró con la expedición de la licencia urbanística (…) Sin embargo, actualmente esta postura no es la vigente en la jurisprudencia de esta Sección. Como se indicó en la sentencia del 25 de julio de 2019 (exp. 22268, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez), «Las licencias de urbanismo y construcción, los actos en los que se transfiere el derecho de dominio de un bien afecto a la participación en la plusvalía, el cambio efectivo de uso del inmueble, y la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, no son hecho generador de aquella.

Estos actos determinan la exigibilidad de la obligación». No obstante, aun en vigencia de la nueva postura jurisprudencial tampoco se habría desconocido el principio de irretroactividad de las normas tributarias. En efecto, en la sentencia del 14 de junio de 2018 (exp. 21065, CP. Julio Roberto Piza) esta Sección analizó un caso idéntico al de la referencia y concluyó que, en Bogotá, el artículo 515 del Decreto 619 del 2000 estableció un régimen de transición, según el cual se seguiría aplicando las normas del Acuerdo 6 de 1990 (anterior POT de Bogotá) sobre usos del suelo hasta que se expidiera la nueva reglamentación, lo que ocurrió con el Decreto 327 de 2004.

En consecuencia, cuando el predio no está sometido a un plan parcial, «el Decreto 327 de 2004 constituye la actuación urbanística generadora de la participación en plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el régimen de zonificación adoptada por el Decreto 619 de 2000». (…) En el Memorando 3-2007-05063 del 3 de julio de 2007 consta que el predio «El Campito Reservado» estuvo inicialmente sometido a plan parcial, pero, a partir del Decreto 489 de 2003, se retiró dicho requisito (f.42, antecedentes).

En consecuencia, bajo la tesis actual de esta Sección, el hecho generador de la participación en la plusvalía habría sido el Decreto 327 de 2004, es decir posterior a la vigencia del Acuerdo 118 de 2003. Este cargo de la apelación no prospera. (…) 3- De otro lado, en el recurso se afirmó que el cálculo del tributo con base en el máximo índice de edificabilidad del predio constituye un desconocimiento de la prohibición de doble tributación porque impone dos cargas públicas (la cesión de terreno y el tributo) a cambio de un solo beneficio (el incremento de dicho índice).

Así las cosas, aseguró que la participación en la plusvalía solo debe calcularse con base en los índices básicos de edificabilidad. (…) Esta Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un caso similar a este punto en sentencia del 8 de junio de 2017 (exp. 21001, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), por lo que se reiterará lo dicho en ella.

En dicha providencia, se indicó que las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 establecen que las cesiones de terreno constituyen una carga urbanística que soporta el urbanizador como compensación a un beneficio obtenido, como lo es el aumento del índice de edificabilidad, y que cuando esa cesión beneficia a toda la ciudad se considera una carga general.

Con base en esto, la Corte Constitucional (Sentencia C-495 de 1998, exp. D-1968, MP. Antonio Barrera Carbonell) y la Sección Primera del Consejo de Estado (sentencia del 31 de julio de 2014, exp. 2007-00235, CP. María Claudia Rojas Lasso) concluyeron que las cesiones de suelo no son un tributo, sino una carga social derivada de la actividad urbanística.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 / LEY 388 DE 1997 / - DECRETO 619 DE 2000 ARTÍCULO 515 / ACUERDO 6 DE 1990 (ANTERIOR POT DE BOGOTÁ) / DECRETO 327 DE 2004 / DECRETO 619 DE 2000 / DECRETO 489 DE 2003 / ACUERDO 118 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00349-02(21684) Actor: SOCIEDAD CONSTRUCTORA BOGOTÁ S.A. Demandado: DISTRITO DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección C, en Descongestión, que decidió (f.491, c.1): PRIMERO.- DECLARANSE no prósperas las excepciones impetradas.

SEGUNDO. - NIEGANSE las pretensiones formuladas en el libelo de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta sentencia. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La sociedad demandante solicitó a la Curaduría Urbana 2.ª de Bogotá la expedición de una licencia urbanística respecto del predio denominado «El Campito Reservado» mediante formulario presentado el 1° de febrero de 2007, con el fin de construir viviendas (ff.2 a 3, antecedentes). La Curaduría consultó a la Secretaría de Planeación Distrital si se configuró un hecho generador de la participación en la plusvalía respecto del predio, mediante oficio del 9 de marzo de 2007 (f.1, antecedentes).

La Secretaría de Planeación Distrital realizó un estudio técnico, contenido en el Memorando 3-2007-02794 del 16 de abril de 2007, donde concluyó que se configuró el hecho generador del tributo con la expedición del Decreto 327 de 2004. En consecuencia, se profirió la Resolución 0376 del 18 de mayo de 2007 que liquidó el precálculo de la participación en la plusvalía en $96.335 por metro cuadrado del área bruta del predio «El Campito Reservado» (ff.15 a 16, antecedentes).

La peticionaria presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión (ff.20 a 30, antecedentes). Para resolver estos recursos, la Secretaría de Planeación Distrital elaboró un nuevo estudio técnico, contenido en el Memorando 3-2007-05063 del 3 de julio de 2007, donde puso de presente que el predio estuvo sometido a la aprobación de un plan parcial con la expedición del Decreto 619 del 2000.

Sin embargo, a partir de la revisión del POT con el Decreto 469 de 2003, el predio ya no estaba sometido a un plan parcial, por lo que la autorización específica de la acción urbanística se dio con la expedición del Decreto 327 de 2004 (ff.38 a 44, antecedentes). En consecuencia, el Distrito de Bogotá confirmó su decisión inicial mediante la Resolución 585 del 24 de julio de 2007, que resolvió la reposición (ff.48 a 64, antecedentes), y la Resolución 0842 del 24 de octubre de 2007, que resolvió la apelación (ff.68 a 78, antecedentes).

Para realizar la liquidación definitiva del Tributo, la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital (en adelante Catastro Distrital) realizó un estudio técnico en el que confirmó que el hecho generador del tributo se configuró con la expedición del Decreto 327 de 2004 porque cambio el régimen y zonificación de usos del suelo, por lo que calculó la participación en la plusvalía en $64.392,50 por metro cuadrado del predio (ff.107 a 112, antecedentes).

Esta determinación fue confirmada en el informe técnico realizado por la Secretaría de Planeación Distrital en julio de 2011 (ff.134 a 138, antecedentes). Con base en lo anterior fue proferida la Resolución 1394 del 14 de octubre de 2011 que calculó la participación en la plusvalía del predio «El Campito Reservado» de forma definitiva en $64.392,50 por metro cuadrado del área bruta del predio (ff.141 a 143, antecedentes).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984, CCA), Sociedad Constructora Bogotá SA formuló las siguientes pretensiones (ff.7 a 8, c.1): PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución 1394 del 14 de octubre de 2011 proferida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN. SEGUNDA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la primera pretensión, se declare que la sociedad CONSTRUCTORA BOGOTÁ S.A. no está obligada a pagar suma alguna por concepto del cálculo del efecto plusvalía establecido en la Resolución 1394 del 14 de octubre de 2011 proferida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN. TERCERA PRETENSIÓN: Que como restablecimiento del derecho, se ordene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN la devolución de las sumas pagadas por concepto de participación en plusvalía establecido en la Resolución 1394 del 14 de octubre de 2011, correspondientes a la suma DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($268.806.491,21) o lo que resulte probado en el proceso.

CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a pagar a mis mandantes los valores señalados en la pretensión anterior, indexados y actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a pagar a mis mandantes intereses remuneratorios y moratorios sobre las sumas que se ordenen devolver a título de restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 171 y 172 del C.C.A. Para estos efectos invocó como normas violadas los artículos 13, 82, 338 y 363 de la Constitución; los artículos 2, 15 y 38 de la Ley 388 de 1997; el artículo 2 del Decreto Reglamentario 2181 del 29 de junio de 2006; y los artículos 43 y 44 del Decreto Distrital 327 de 2004 proferido por el Distrito de Bogotá. El concepto de la violación de las citadas normas se sintetiza así: 1- Falsa motivación porque el hecho generador de la participación en la plusvalía se configuró con la expedición del Decreto 619 del 2000, y no por la expedición del Decreto 327 del 2004 La Resolución 1394 del 14 de octubre de 2011 se fundamentó en la comparación normativa del Acuerdo 6 de 1990 (antiguo POT de Bogotá) y el Decreto 327 de 2004 (reglamentario del actual POT), con lo que concluyó que fue este último acto el que clasificó al predio «El Campito Reservado» como suelo urbano. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, solo el POT puede clasificar los usos del suelo.

En consecuencia, el Decreto 327 de 2004 no pudo modificar los usos del suelo porque es una simple norma reglamentaria. En realidad, ese cambio de la clasificación de los predios se debió al POT aprobado con el Decreto 619 del 28 de julio del 2000. A esta misma conclusión llegó el perito que presentó su dictamen en el proceso 2008- 00049, donde se discute la legalidad de las resoluciones que aprobaron el precálculo del tributo en el caso bajo examen.

El artículo 515 del Decreto 619 del 2000 señaló que las nuevas normas sobre usos del suelo únicamente regirían a partir de la expedición de las normas reglamentarias correspondientes. Esto significa que podía solicitarse la licencia urbanística del predio «El Campito Reservado» entre los años 2000 y 2004 con la aplicación de los decretos 734 y 737 de 1993.

Así las cosas, el uso del suelo era el mismo antes y después del Decreto 327 de 2004, por lo que su expedición no configuró el hecho generador de la participación en la plusvalía. Esta misma tesis fue sostenida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia del 2 de febrero de 2012 (exp. 2008-00049-01). 2- Infracción de las normas en que debía fundarse por violación del principio de irretroactividad de los tributos previsto en el artículo 363 de la Constitución La Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que el Distrito de Bogotá reguló por primera vez la participación en la plusvalía con el Acuerdo 118 de 2003, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 388 de 1997.

Así las cosas, en virtud del principio de irretroactividad, únicamente se puede cobrar este tributo por los hechos generadores ocurridos con posterioridad al inicio de la vigencia de ese acuerdo. Así lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 24 de marzo de 2011 (exp. 17083, CP. William Giraldo Giraldo) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 2 de febrero de 2012 (exp. 2008-00049-01).

Como se indicó anteriormente, el predio «El Campito Reservado» fue clasificado en suelo urbano a partir del Decreto 619 del 2000, es decir que el hecho generador ocurrió antes de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que el cobro del tributo por este hecho desconoce el principio de irretroactividad de los tributos. 3- Falsa motivación porque el cálculo de la participación en la plusvalía no podía basarse en la edificabilidad máxima permitida Los estudios técnicos en que se fundamentó el acto acusado determinaron el efecto de la plusvalía con base en el máximo índice de edificabilidad previsto por el Decreto 327 de 2004.

El máximo índice de edificabilidad solo se otorga a los urbanizadores que asumen voluntariamente las cargas generales que, según el artículo 39 de la Ley 388 de 1997, le correspondería asumir a la entidad territorial. En otras palabras, el aumento del índice de edificabilidad de los predios corresponde a un beneficio en contraprestación de la asunción de las cargas generales por parte del urbanizador.

La imposición de estas cargas generales debe cumplir con el principio de equidad de cargas y beneficios. Sin embargo, en el caso bajo examen se impuso una mayor carga pública de la procedente al urbanizador porque, para obtener el beneficio del incremento de la edificabilidad, no solo debió asumir cargas generales, sino también pagar un tributo liquidado con la edificabilidad máxima permitida.

De otro lado, el Decreto 2181 del 2006 señala que las entidades territoriales recuperan el valor de las cargas generales mediante el sistema tributario, por lo que deben cumplir la prohibición de la doble tributación. Pero, como se expuso, en el caso de la referencia se desconoció este principio porque se impuso una doble tributación: la asunción de cargas generales y el pago de la participación en la plusvalía. Contestación de la demanda El Distrito de Bogotá contestó la demanda con base en los siguientes argumentos (ff.256 a 268, c.1): El Decreto 619 del 2000 no autorizó de forma específica el cambio del uso del suelo del predio «El Campito Reservado» y, por lo tanto, no configuró el hecho generador en los términos del artículo 74 de la ley 388 de 1997, según lo indicó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en otras ocasiones (sentencia del 5 de diciembre de 2011, exp. 16532, CP.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez). La licencia urbanística fue solicitada en el año 2007, es decir en vigencia del Decreto 327 de 2004, por lo que al predio no son aplicables las normas de los Decretos 734 y 737 de 1993. Para el caso bajo examen, la autorización específica se dio con el Decreto 327 de 2004 porque fue el que habilitó al predio para que se tramitara la licencia de urbanización, según el régimen de transición del artículo 515 del POT, ya que no se requería de la aprobación de un plan parcial.

Esto demuestra que se configuró el hecho generador de la participación en la plusvalía consistente en la modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo después de iniciada la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que no se probaron las causales de nulidad de falsa motivación ni infracción de las normas superiores. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) excepción de falta de agotamiento del artículo 35 de la Ley 640 de 2001 porque no se tramitó la conciliación extrajudicial; ii) falta de integración del litisconsorcio necesario porque no fue vinculado Catastro Distrital; iii) ineptitud sustantiva de la demanda porque no fue determinada razonablemente la cuantía del proceso, porque no hay congruencia entre los cargos de nulidad y el contenido del acto acusado, y porque no fue cumplido el requisito del artículo 140 del CCA porque no se libró caución por parte del demandante; y iv) ausencia de acusa para demandar porque no se causó ningún perjuicio a la demandante.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección C, en Descongestión, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente (ff.424 a 492, c.1): 1- No están probadas las excepciones previas formuladas por la demandada La entidad territorial no probó las excepciones propuestas porque i) el asunto de la referencia es de carácter tributario y, por lo tanto, no es conciliable, ii) el contradictorio fue debidamente integrado porque Catastro Distrital no administra el tributo, iii) la demandante determinó razonablemente la cuantía del proceso, iv) la demanda expuso razonadamente los motivos de nulidad de los actos acusados; v) la contribuyente pagó el impuesto antes de presentar la demanda, por lo que no procedía la imposición de la caución de que trata el artículo 140 del CCA; y vi) la actora formuló pretensiones de indemnización del presunto daño causado, por lo que ese punto deberá analizarse de fondo. 2- No se configuró la falsa motivación porque al predio le era aplicable el Decreto 327 de 2004 La demandante señaló que le era aplicable el Decreto 190 de 2004, que recopiló los decretos 619 del 2000 y 469 de 2003, por lo que renunció a la aplicación del régimen de transición. En todo caso, al momento de presentar la solicitud de licencia urbanística eran aplicables los Decretos 190 y 327 de 2004.

A esta misma conclusión se llega al examinar el dictamen pericial trasladado del proceso 2008-00049, elaborado el 14 de junio de 2011, por lo que al predio «El Campito Reservado» le son aplicables las normas sobre la plusvalía. 3- No se infringieron las normas superiores porque no fue desconocido el principio de irretroactividad de las normas tributarias Como lo indicó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no es posible cobrar la participación en plusvalía por hechos ocurridos antes del inicio de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003 porque solo con él se reguló la plusvalía en el Distrito de Bogotá en cumplimiento del artículo 73 de la Ley 388 de 1997 (sentencias del 24 de marzo de 2011, exp. 17083, CP.

William Giraldo Giraldo; y del 5 de diciembre de 2011, exp. 16352, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez). Comoquiera que en el caso bajo examen son aplicables los Decretos 190 y 327 de 2004, el hecho generador se configuró con posterioridad al inicio de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que no se desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias. 4- No hay falsa motivación en el cálculo de la participación en la plusvalía La demandante también ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos que realizaron el precálculo de la participación en la plusvalía del predio «El Campito Reservado».

Ese proceso judicial finalizó con la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado el 10 de septiembre de 2014 (exp. 19402, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia), que negó las pretensiones de la demanda porque el hecho generador se concretó luego del inicio de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que opera la presunción de legalidad de la liquidación del tributo.

De otro lado, está probado que la participación en la plusvalía fue liquidada de forma definitiva con base en lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 388 de 1997 y en el informe técnico elaborado en el precálculo del tributo, por lo que se implementó de forma correcta el índice máximo de edificabilidad. Finalmente, no se desconoció el principio de reparto equitativo entre cargas y beneficios ni la prohibición de doble tributación porque las cargas urbanísticas son las que permiten incrementar el valor del bien, lo que configura el hecho generador del tributo.

De lo contrario, la carga urbanística desvalorizaría el inmueble, lo que constituye un contrasentido. Recursos de apelación La demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se accediera a sus pretensiones con base en los siguientes argumentos (ff.495 a 530, c.1): 1- Desconocimiento del principio de irretroactividad de las normas tributarias El Tribunal no analizó cuál fue el hecho generador del tributo en el caso bajo examen, sino que se limitó a afirmar que para el momento en que se solicitó y se expidió la licencia urbanística eran aplicables los Decretos 190 y 327 de 2004.

Sin embargo, esto es irrelevante porque lo cierto es que el predio tenía un uso urbano desde la expedición del Decreto 619 del 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, entonces está probado que el hecho generador de la participación en la plusvalía se configuró antes de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que se desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias.

El artículo 515 del Decreto 619 del 2000 establece un régimen de transición según el cual son aplicables las normas reglamentarias del Acuerdo 06 de 1990 a los predios incorporados en suelo urbano. Es decir, que entre los años 2000 y 2004 era posible solicitar la licencia urbanística del predio «El Campito Reservado» aplicando los Decretos 734 y 737 de 1993.

Esta conclusión fue respaldada por la prueba pericial trasladada desde el proceso 2008-00049. 2- No procede el cálculo de la participación en la plusvalía con base en los índices máximos de edificabilidad El Tribunal tampoco decidió de fondo este cargo, sino que se limitó a indicar que el cálculo de la participación en la plusvalía con base en los índices máximos de edificabilidad era legal porque también fueron utilizados en el precálculo del tributo.

No se tuvo en cuenta que el urbanizador solo tiene acceso al máximo índice de edificabilidad si asume cargas urbanísticas generales. Esto significa que calcular la participación en la plusvalía con base en él supone la imposición de dos cargas públicas (la cesión del terreno y el tributo) por un mismo beneficio (el incremento del índice de edificabilidad), lo que desconoce el principio de reparto equitativo de cargas y beneficios, previsto en los artículos 38 de la Ley 388 de 1997 y 44 del Decreto 327 de 2004, y la prohibición a la doble tributación, del artículo 338 de la Constitución. El dictamen pericial trasladado del proceso 2008-00049 prueba que las condiciones de edificabilidad del predio «El Campito Reservado» no fueron modificadas por el Decreto 327 de 2004 porque entre los años 2000 y 2004 era posible solicitar la licencia urbanística del predio porque fue incorporado en suelo urbano a partir del Decreto 619 del 2000, aunque para esto se aplicaba de forma ultractiva los Decretos 734 y 737 de 1993.

De otro lado, en la providencia que dio fin al proceso 2008-00049 (sentencia del 10 de septiembre de 2014, exp. 19402, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia) se negó la nulidad de los actos del precálculo de la participación en la plusvalía proferidos respecto del predio «El Campito Reservado». Sin embargo, dicho fallo no es una directriz jurisprudencial para este caso porque en él no se discutió el estudio técnico realizado por Catastro Distrital ni el cálculo definitivo del tributo.

Alegatos de conclusión La demandante reiteró lo dicho en su demanda y su recurso de apelación (ff.249 a 287, c.2). La demandada reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y, adicionalmente, señaló que la sentencia del 10 de septiembre de 2014 (exp. 19402, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia) constituye un precedente aplicable (ff.240 a 248, c.2).

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada porque el hecho generador del tributo se configuró con el Decreto 327 de 2004, hecho posterior a la vigencia del Acuerdo 118 de 2003. Así las cosas, la demandante solo podía controvertir la correcta liquidación del tributo, pero no demostró algún error en el cálculo de la participación en la plusvalía (ff.288 a 292, c.2).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución 1394 del 14 de octubre de 2011 proferida por el Distrito de Bogotá, que determinó de forma definitiva la participación de la plusvalía en el predio «El Campito Reservado», con base en los argumentos planteados en la apelación. 2- Según la apelante, el hecho generador de la participación en la plusvalía en el caso bajo examen se configuró con la expedición del Decreto 619 del 2000, que aprobó el POT de Bogotá e incorporó el predio «El Campito Reservado» a suelo urbano. Así, concluye que se desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias porque el hecho generador es anterior a la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, que reguló la participación en la plusvalía en Bogotá. Este cargo ya fue analizado por esta Sección en la sentencia del 10 de septiembre de 2014 (exp. 19402, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia), que dio fin al proceso 2008-00049, en el que se discutió la legalidad de las resoluciones que aprobaron el precálculo de la participación en la plusvalía respecto del predio «El Campito Reservado», por lo que se tendrá a lo resuelto en ella. La actora afirmó que dicha providencia no constituye un criterio jurisprudencial aplicable al asunto de la referencia porque no se discutió el estudio técnico realizado por Catastro Distrital y porque se trata de actos administrativos distintos.

Aunque esto es cierto, también lo es que en ambos casos se discute lo mismo: cuándo se configuró el hecho generador de la participación en la plusvalía respecto del predio «El Campito Reservado», por lo que nada impide tenerse a lo resuelto en ese caso respecto de este cargo. De otro lado, se precisa que en la sentencia del 10 de septiembre de 2014 se concluyó que el hecho generador del tributo se configuró con la expedición de la licencia urbanística contenida en la Resolución RES07-2- 0141 del 18 de abril de 2007, hecho posterior a la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que no se desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias.

Sin embargo, actualmente esta postura no es la vigente en la jurisprudencia de esta Sección. Como se indicó en la sentencia del 25 de julio de 2019 (exp. 22268, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), «Las licencias de urbanismo y construcción, los actos en los que se transfiere el derecho de dominio de un bien afecto a la participación en la plusvalía, el cambio efectivo de uso del inmueble, y la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, no son hecho generador de aquella.

Estos actos determinan la exigibilidad de la obligación». No obstante, aun en vigencia de la nueva postura jurisprudencial tampoco se habría desconocido el principio de irretroactividad de las normas tributarias. En efecto, en la sentencia del 14 de junio de 2018 (exp. 21065, CP. Julio Roberto Piza) esta Sección analizó un caso idéntico al de la referencia y concluyó que, en Bogotá, el artículo 515 del Decreto 619 del 2000 estableció un régimen de transición, según el cual se seguiría aplicando las normas del Acuerdo 6 de 1990 (anterior POT de Bogotá) sobre usos del suelo hasta que se expidiera la nueva reglamentación, lo que ocurrió con el Decreto 327 de 2004.

En consecuencia, cuando el predio no está sometido a un plan parcial, «el Decreto 327 de 2004 constituye la actuación urbanística generadora de la participación en plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el régimen de zonificación adoptada por el Decreto 619 de 2000». En el Memorando 3-2007-05063 del 3 de julio de 2007 consta que el predio «El Campito Reservado» estuvo inicialmente sometido a plan parcial, pero, a partir del Decreto 489 de 2003, se retiró dicho requisito (f.42, antecedentes).

En consecuencia, bajo la tesis actual de esta Sección, el hecho generador de la participación en la plusvalía habría sido el Decreto 327 de 2004, es decir posterior a la vigencia del Acuerdo 118 de 2003. Este cargo de la apelación no prospera. 3- De otro lado, en el recurso se afirmó que el cálculo del tributo con base en el máximo índice de edificabilidad del predio constituye un desconocimiento de la prohibición de doble tributación porque impone dos cargas públicas (la cesión de terreno y el tributo) a cambio de un solo beneficio (el incremento de dicho índice).

Así las cosas, aseguró que la participación en la plusvalía solo debe calcularse con base en los índices básicos de edificabilidad. Este cargo no fue propuesto ni analizado en la sentencia del 10 de septiembre de 2014, por lo que se procederá a analizar de fondo. Esta Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un caso similar a este punto en sentencia del 8 de junio de 2017 (exp. 21001, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez), por lo que se reiterará lo dicho en ella. En dicha providencia, se indicó que las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 establecen que las cesiones de terreno constituyen una carga urbanística que soporta el urbanizador como compensación a un beneficio obtenido, como lo es el aumento del índice de edificabilidad, y que cuando esa cesión beneficia a toda la ciudad se considera una carga general.

Con base en esto, la Corte Constitucional (Sentencia C-495 de 1998, exp. D-1968, MP. Antonio Barrera Carbonell) y la Sección Primera del Consejo de Estado (sentencia del 31 de julio de 2014, exp. 2007-00235, CP. María Claudia Rojas Lasso) concluyeron que las cesiones de suelo no son un tributo, sino una carga social derivada de la actividad urbanística.

En este orden de ideas, no se desconoce la prohibición a la doble tributación ni el principio de reparto equitativo de cargas y beneficios cuando un mismo hecho da lugar a la imposición de cesión de suelos en cumplimiento de una carga general y al cobro de la participación en la plusvalía. Por lo anterior, este cargo de la apelación tampoco prospera. 4- La actora afirmó que el dictamen pericial trasladado del proceso 2008- 00049 demostró que las condiciones de edificabilidad del predio «El Campito Reservado» no fueron alteradas por el Decreto 327 de 2004 porque, con su incorporación a suelo urbano a partir del Decreto 619 del 2000, era posible solicitar la licencia urbanística, para lo cual se aplicarían los Decretos 734 y 737 de 1993.

En la aclaración al dictamen pericial se indicó que «los parámetros establecidos y definidos, sobre el predio objeto de dictamen, en el presente escrito de dictamen pericial y en el presente documento de aclaración, con base en el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto 737 de 1993, son aplicables para el periodo comprendido entre la expedición del Decreto 619 de 2000 y el Decreto 327 de 2004» (f.225, c.1).

Esto significa que, como lo afirmó el apelante, el dictamen pericial concluye que el predio «El Campito Reservado» podía ser urbanizado entre los años 2000 y 2004 aplicando los decretos 734 y 737 de 1993. Sin embargo, la determinación de la norma aplicable es un punto de derecho, sobre lo cual no puede versar un dictamen pericial por mandato del artículo 236 del CPC (hoy 226 del CGP).

En todo caso, y en concordancia con la sentencia del 14 de junio de 2018 (exp. 21065, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez), el artículo 515 del Decreto 619 del 2000 estableció que en virtud del régimen de transición se mantenían las reglas de los usos del suelo del Acuerdo 6 de 1990, no solo de sus decretos reglamentarios 734 y 737 de 1993. Así la cosas, la anterior conclusión sería errónea, pues en virtud del régimen de transición el predio no podía ser urbanizado entre los años 2000 y 2004.

Por lo expuesto, este cargo de la apelación tampoco prospera. 5- Comoquiera que la apelación no prosperó, la Sala se tendrá a lo resuelto en sentencia del 10 de septiembre de 2014 (exp. 19402, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia), respecto de la configuración del hecho generador de la participación en la plusvalía y el cumplimiento del principio de irretroactividad de las normas tributarias, y confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1- Estar a lo resuelto en la sentencia del 10 de septiembre de 2014 (exp. 19402, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia), respecto de la configuración del hecho generador de la participación en la plusvalía y el cumplimiento del principio de irretroactividad de las normas tributarias, según se expuso en la parte motiva de esta sentencia. 2- Confirmar la sentencia apelada, proferida el 30 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección C, en Descongestión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.