PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA - Competencia / JEFE DE LA UNIDAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS - Competencia / DIVISIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS - Facultades / GRUPO INTERNO DE TRABAJO - Facultades y competencia La función fiscalizadora corresponde a la función de control que tiene como fin comprobar, verificar y revisar el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
A través de esa función la administración comprueba la veracidad de las declaraciones de los contribuyentes y, en general, investiga hechos que sean de relevancia fiscal. Conforme el artículo 684 del ET, la Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.
En cuanto a la competencia para la actuación fiscalizadora, el artículo 688 ídem dispone que corresponde al Jefe de la unidad de fiscalización proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones.
Además, ese artículo señala que corresponde a los funcionarios de esa Unidad, previa autorización o comisión del Jefe de Fiscalización, adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del Jefe de dicha unidad. Entre tanto, el artículo 50 del Decreto 4048 de 2008, por medio del cual se modificó la estructura de la DIAN, dispuso que su Director General podría crear, suprimir y fusionar los grupos internos de trabajo necesarios para garantizar la adecuada gestión tributaria, aduanera y cambiaria.
Y agregó que en el Nivel Central, Direcciones Seccionales y Divisiones del Nivel Local, se organizarían grupos internos de trabajo que contarían con sus respectivos Jefes y desempeñarían las funciones que se les asignará en el acto de creación. Mediante la Resolución 11 de 2008, el Director General de la Dian creó grupos internos de trabajo y asignó funciones.
En los artículos 60 y 61 de esa Resolución se crearon respectivamente a) el Grupo Interno de Trabajo de Auditoría Especializada del Sector Manufacturero, Hidrocarburos, Minería y Químicos, y b) el Grupo Interno de Trabajo de Auditoría Especializada Sector Comercio, de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.
Dentro de las funciones de ambos grupos internos de trabajo se encuentra la de proferir “requerimientos especiales y demás actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias, en relación con las investigaciones que estén a su cargo y de las funciones propias de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes”.
(…) En consecuencia, el acto previo proferido dentro del proceso adelantado respecto de la declaración del Iva en discusión, es legal en cuanto a la competencia otorgada por la normativa señalada, y el hecho de que se indicara un sector económico como el «manufacturero y químico», no implica la configuración de una causal de nulidad, porque como se puso de presente, las atribuciones estaban conferidas al Jefe del Grupo Interno de Trabajo.
De manera que la denominación de determinado grupo de trabajo interno no afecta la legalidad de un acto, siempre que se constate que fue expedido por el funcionario competente de acuerdo con la normativa vigente. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 688 / DECRETO 4048 DE 2008 - ARTÍCULO 50 / RESOLUCIÓN 11 DE 2008 (DIRECTOR GENERAL DE LA DIAN) - ARTÍCULO 60 / RESOLUCIÓN 11 DE 2008 (DIRECTOR GENERAL DE LA DIAN) - ARTÍCULO 61 NOTA DE RELATORÍA: La Sala reitera lo considerado en sentencia que decidió un caso similar entre las mismas partes sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de junio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2015-00993- 01(23696), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto FALSA MOTIVACIÓN EN LOS ACTOS ACUSADOS – Inexistencia / EXPENSAS DEDUCIBLES – Requisitos / IMPUESTOS DESCONTABLES CONSIGNADOS EN LA DECLARACIÓN DE IVA – Presupuestos La normatividad tributaria ha generado en cabeza del contribuyente del impuesto a las ventas la potestad de que pueda descontar del IVA generado, el valor del IVA que ya fue pagado en la adquisición de bienes y servicios, originando un menor valor al momento de la declaración de ese impuesto.
Conforme el artículo 488 del Estatuto Tributario, para tener derecho al descuento del IVA originado en operaciones que constituyan costo o gasto, el impuesto debe haberse pagado por la adquisición de bienes muebles o servicios i) que sean computables como costo o gasto de la empresa, según las disposiciones del impuesto sobre la renta, y ii) que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, lo que significa que si un bien o servicio no tiene relación alguna con la actividad gravada no se podrá solicitar como IVA descontable.
Ahora bien, para establecer qué bien o servicio adquirido resulta computable como costo o gasto, el artículo 107 ídem dispone que para que una expensa sea deducible debe cumplir tres requisitos, estos son: causalidad, necesidad y proporcionalidad. Por su parte, dispone el artículo 491 del ET, que el impuesto sobre las ventas por la adquisición o importación de activos fijos no otorgará descuento.
(…) En el caso que acá se reitera, se llegó a las siguientes conclusiones: - El Iva pagado para la adquisición de activos fijos o en la conformación de los mismos no puede considerarse como descontable dada la restricción de los artículos 488 y 491 del ET. - Respecto de las transacciones en las que incurrió la actora tendientes a la construcción de bodegas para fábrica de tejas, reparaciones, y casa para vivienda, no tienen relación de causalidad con la actividad que desarrolla la demandante. - La actora se limitó a señalar que incurrió en esas transacciones porque su actividad “accesoria” o “secundaria” era de arrendamiento de los bienes sociales, no obstante, se trata de una mera afirmación sin sustento probatorio, pues en el expediente no se observa documento o cualquier medio de prueba que así lo demuestre.
Esas conclusiones son aplicables al caso concreto, porque no hay lugar al descontable pretendido de $56.023.000 por compras por valor de $350.145.000, dado que se trató de Iva pagado en la adquisición de bienes que se incorporan al activo fijo, por tanto en los términos del artículo 491 del ET no había lugar a su reconocimiento. Además, no se demostró que las bodegas hayan sido utilizadas para la actividad de compra y venta de chatarra, sumado a que la construcción de una casa de habitación no tiene relación de causalidad con la actividad de la actora: ni demostró, más allá de la mera afirmación, que debió incurrir en esas transacciones porque su actividad secundaria era el arrendamiento de los bienes sociales.
Por lo dicho, para la Sala resulta claro que el Iva pagado en la adquisición de elementos de construcción y otros, como cemento, pinturas, alquiler de maquinaria y cortadora de ladrillo, adhesivo epóxido simpson, emulsión asfáltica, sellante de poliuretano, etc., no le daban derecho al descontable pretendido. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 491 SANCIÓN POR INEXACTITUD - Procedencia / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Finalmente, contrario a lo que sostiene la actora, sí procedía la imposición de la sanción por inexactitud, habida cuenta que uno de los supuestos consagrados en el artículo 647 del ET, que dan lugar a imponerla, es la inclusión de impuestos descontables inexistentes.
Como aconteció en este caso, ya que en la declaración del impuesto sobre las ventas del 4º bimestre del año 2010, la sociedad actora solicitó descontables improcedentes. Ahora, la sanción por inexactitud contemplada en el referido artículo fue modificada por la Ley 1819 de 2016, que disminuyó el porcentaje para calcularla del 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, establecido en la legislación anterior, al 100%.
En consideración a lo anterior, la aplicación del principio de favorabilidad realizada por el Juez de primera instancia, en lo referente a la disminución de la sanción por inexactitud al 100%, se encuentra ajustada a derecho. (…) No se condenará en costas, por no obrar prueba de su causación en esta instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00991-01(23686) Actor: C.I MUNDO METAL S.A. EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por el demandante contra la sentencia del 1º de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta- Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió (fls.204-205):
PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por el H. Magistrado Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No.312412013000093 del 26 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 900.411 del 11 de diciembre de 2014 proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.
TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la sanción por inexactitud a cargo de la sociedad C.I MUNDO METAL S.A. EN LIQUIDACIÓN, corresponde a la suma de $56.023.000, en lo demás se mantendrán los actos demandados.
CUARTO: No se condena en costas, por no aparecer probadas.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 21 de septiembre de 2010 la sociedad demandante presentó declaración del IVA correspondiente al 4º bimestre del año 2010, registrando un saldo a pagar por valor de $1.842.000. El 19 de marzo de 2013 se expidió el Requerimiento Especial No. 312382013000043, notificado el 23 del mismo mes y año. La actora no dio respuesta a ese requerimiento.
El 26 de noviembre de 2013 se profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412013000093 en la que se rechazan compras y servicios gravados por $350.145.000 con un IVA descontable de $56.023.000, y se le impuso sanción por inexactitud por $89.637.000. La demandante interpuso recurso de reconsideración, y mediante Resolución No. 900.411 del 11 de diciembre de 2014 fue resuelto confirmando la Liquidación Oficial de Revisión.
ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.3): Los actos administrativos que demando en acción de nulidad y restablecimiento del derecho son: a) Liquidación Oficial de Revisión No.312412013000093 del 26 de noviembre de 2013, emitida por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto a las ventas correspondiente al 4º bimestre del año 2010. b) Resolución 900.411 de fecha 11 de diciembre de 2014, Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos Dirección de Gestión Jurídica, por la cual se decide el recurso de reconsideración instaurado en contra de la liquidación oficial de revisión anotada.
Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho se decrete lo siguiente: Primero: Que la liquidación privada del impuesto a las ventas del 4º bimestre de 2010 presentada por C.I MUNDO METAL S.A. EN LIQUIDACIÓN se encuentra en firme e inmodificable. Segundo: Que se levante la sanción por inexactitud impuesta, por existir elementos que indican la inexistencia de hechos sancionables.
Tercero: Que en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condene en costas a la demandada y se ordene su liquidación. A esos propósitos, invocó como normas violadas las siguientes: artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 50 del Decreto 4048 de 2008; 60 y 61 de la Resolución 11 de 2008; 488 y 744 del ET; 197 de la Ley 1607 de 2012 y 84 del Decreto 01 de 1984.
El concepto de la violación se resume así (fls.5-12): 1. Nulidad por falta de competencia. Afirma que existe ausencia de competencia por parte de los funcionarios que hicieron la investigación y expidieron el requerimiento especial, toda vez que fue realizada por el Grupo Interno de Trabajo (GIT) de Auditoría Especializada del Sector Manufacturero, Hidrocarburos, Minería y Químicos de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, cuyas funciones se encuentran en el artículo 60 de la Resolución 11 de 2008.
Que ese Grupo Interno de Trabajo tiene como marco de su competencia la fiscalización y desarrollo de funciones inherentes al control de los contribuyentes de su sector, pero no del sector comercio, servicios y operaciones financieras. Que el objeto social de la C.I Mundo Metal S.A., se circunscribe a la compra y venta de chatarra para la exportación y venta al interior del país, actividad que se constituye en comercial conforme el artículo 20-1 del Código de Comercio.
Considera que el grupo competente para investigar a la sociedad es el Grupo Interno de Trabajo (GIT) de Auditoría Especializada Sector Comercio de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, cuyas funciones se encuentran señaladas en artículo 61 de la Resolución 11 de 2008. Por lo que sostiene que “se evidencia una falta de competencia de quienes realizaron la investigación y emitieron el requerimiento especial debido a la extralimitación en el ejercicio de funciones”. 2.
Nulidad por falsa motivación. A su juicio los actos acusados que rechazan compras e impuestos descontables adolecen de falsa motivación. Que contrario a lo que determinó la demandada, los Ivas pagados obedecen a actividades con relación de causalidad con la actividad desarrollada por la sociedad. Los descontables por compra de pinturas, alquiler de maquinaria y cortadora de ladrillo, mantenimiento de vehículo, compra de sanitarios, tienen relación directa con la actividad productora de renta y están respaldados en las facturas con el lleno de los requisitos legales.
Además, la Dian desconoce ingresos por arrendamientos, al asumir que no son computables como costo o gasto de que trata el artículo 488 del ET, por no encontrarse dentro de las operaciones económicas autorizadas para el desarrollo de la actividad de la empresa, lo que no es cierto, pues, el arrendamiento de bienes inmuebles de la empresa sí está dentro del objeto social, y las erogaciones para su puesta a punto resultan necesarias, proporcionadas y con nexo de causalidad, dado que sin esas erogaciones no se hubiera suscrito el contrato de arrendamiento y percibido ingresos que fueron declarados en renta.
Que comercialmente la sociedad tiene la capacidad jurídica para celebrar esa clase de contratos y el hecho de no estar detallado como una actividad en el RUT no es razón para reducir su capacidad jurídica. Porque el arriendo de inmuebles propiedad de la empresa son actividades inherentes al patrimonio de cualquier persona y que se desarrollan como actividad complementaria a la principal.
Por último, indica que hace parte de su derecho al debido proceso el aportar pruebas, por tanto, era procedente adjuntar el contrato de administración delegada con el recurso de reconsideración. 3. Respecto a la sanción por inexactitud, dice que no se cumplen los supuestos del artículo 647 del ET para imponerla, y que en el expediente no obra prueba siquiera sumaria de que con la supuesta infracción se haya vulnerado el recaudo nacional.
Contestación de la demanda La Dian contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones de la parte actora (fls.60-79). En concreto, argumentó: 1. Sobre la nulidad por falta de competencia. Expuso que la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes cuenta con la División de Gestión de Fiscalización que a su vez tiene Grupos Internos de Trabajo.
Por tanto, la competencia para proferir los requerimientos especiales recae en el Jefe de la División por expresa remisión del artículo 684 del ET o en el Jefe del Grupo Interno de Trabajo, por delegación conforme a los artículos 560 y 561 ibidem. Que en ejercicio de las facultades que le confieren los numerales 1 y 23 del artículo 6º del Decreto 4048 de 2008, el Director General de la DIAN expidió la Resolución No. 009 de 2008, “Por la cual se distribuyen funciones en las Divisiones de las Direcciones Seccionales de la DIAN”.
En cuanto a los Grupos Internos de Trabajo que conforman las Divisiones en las Direcciones Seccionales, el Director General de la entidad expidió la Resolución 011 de 2008 mediante la cual los crea, para procurar la eficiencia y especialización en el cumplimiento de las competencias a cargo de las dependencias de Nivel Central y las Direcciones Seccionales.
Sin que eso signifique que la División a la que pertenecen todos los grupos internos pierda competencia para proferir sus actuaciones, independiente del grupo a que pertenezca. Por lo tanto, no se produce la nulidad invocada por la actora porque los funcionarios que expiden el requerimiento especial se encuentran ubicados en un grupo interno de trabajo de la División competente para el efecto.
Que el argumento de la demandante carece de validez en tanto que la aplicación y desarrollo del principio de eficiencia al interior de la División de Gestión de Fiscalización, no deroga ni suspende sus competencias y facultades de Ley. Es la misma norma mediante el artículo 688 del ET que establece la competencia de fiscalización a los funcionarios de esa División, y como se desprende de los diferentes autos de trámite, todos son de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes debidamente autorizados y/o comisionados. 2.
Sobre el rechazo de compras y servicios gravados. Dijo que luego de la auditoría realizada se estableció que de acuerdo con el Auxiliar del IVA descontable del contribuyente y las facturas de compra la suma declarada corresponde a adquisiciones sin relación de causalidad con la actividad de la empresa. Que lo anterior se verifica con la declaración del Ingeniero Civil Luis Eduardo Peña Cruz, que por escrito describió todos los trabajos realizados por él a la demandante, que corresponden a suministro de mano de obra para la construcción de una bodega, construcción de una casa de habitación en el Peñón, reparaciones locativas en la Bodega El Suizo y mano de obra para la construcción de una bodega destinada a la instalación de la planta Exiplast (Fábrica de tejas plásticas), operaciones que no corresponden con la registrada en el RUT y en el certificado de la cámara de comercio, en la cual se detalla como actividad: “Reciclaje de desperdicios y de desechos metálicos”.
Agregó que verificadas las facturas de los descontables no tienen relación con la actividad económica productora de renta de la empresa, como son la compra de pinturas, alquiler de maquinaria y cortadora de ladrillo, adhesivo epóxido Simpson, emulsión asfáltica, sellante de poliuretano, etc. Por lo que se rechazó la suma de $350.145.000 de las compras gravadas.
Además, algunas facturas corresponden a otros años gravables. Que solo es posible tomar como descontable el Iva pagado en las compras realizadas siempre y cuando concurran los presupuestos de ley para su procedencia, esto es, que tales bienes sean considerados como costo o gasto en el impuesto sobre la renta y se destinen a operaciones gravadas con el Iva.
Por eso, el IVA pagado en la adquisición de materiales que se incorporan al activo fijo para prolongar su vida útil y para valorizarlo no es posible tratarlo como impuesto descontable (artículo 491 del ET). En cuanto al contrato de administración delegada suscrito con la Constructora Global Medical Center, manifestó que no es suficiente para probar lo alegado.
Porque conforme al principio de tarifa legal de la prueba, artículo 3º del Decreto 1514 de 1998, el simple contrato no es suficiente para probar las compras que hiciera el mandatario respecto del contribuyente, la relación de causalidad con el objeto principal de la empresa, que es uno de los requisitos para el reconocimiento del derecho cuestionado. 3.
En cuanto a la sanción por inexactitud expuso que contrario a lo señalado por la actora es procedente. Porque utilizó en su declaración datos equivocados de lo cual se derivó un menor saldo a pagar. Y que esa es la vulneración al recaudo, debidamente demostrada y cuantificada en los actos demandados. Sentencia apelada Mediante sentencia del 1º de febrero de 2017, la Sección Cuarta-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en las condiciones ya anotadas, y no condenó en costas (fls.170-204).
Sus fundamentos se sintetizan así: 1. Negó el cargo de falta de competencia. Para lo cual resaltó las amplias facultades de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, la competencia de la División de Fiscalización y que a los funcionarios de esa División, previa autorización o comisión, les corresponde adelantar las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del Jefe de la División. Indicó que en virtud del Decreto 4048 de 2008 (arts. 50 y 51), que modificó la estructura de la DIAN, su Director quedó facultado para crear, suprimir o modificar Grupos Internos de Trabajo, y que mediante la Resolución 11 de 2008[1] los creó. Y luego de transcribir los artículos 60 y 61 de esa Resolución, consideró: Que “si bien los grupos internos de trabajo se encuentran divididos por sectores o especialidades con el fin de garantizar el control y oportunidad de entrega de resultados, todos desarrollan labores propias de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, razón por la cual se encuentran facultados para proferir los actos propios de la División atendiendo la investigación que se encuentre a su cargo independientemente al grupo al cual pertenezca el funcionario”.
Que en el caso concreto, el Jefe de la División mediante autos que obran en el expediente administrativo designó a varios funcionarios a fin de que iniciaran la investigación y posteriormente incluyó a otros, siendo todos pertenecientes a la mencionada División. 2. Negó el cargo de falsa motivación. Para arribar a esa determinación expuso con apego a las normas del Estatuto Tributario y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, las condiciones esenciales que se deben cumplir para poder descontar el IVA pagado.
Igualmente se refirió a los artículos 107 y 771-2 ídem, y a los principios de causalidad, necesidad y proporcionalidad. Luego, transcribió el objeto social de la sociedad demandante conforme aparece en el certificado de existencia y representación legal (fl.190); el informe rendido por el Ingeniero Civil Luis Eduardo Peña Cruz, quien anexó copia de los contratos suscritos con la actora (fls.191-192); relacionó los descontables rechazados por compras, para lo cual en un cuadro identificó el número de factura, su fecha, el vendedor y lo adquirido, al igual que los descontables rechazados por no corresponder al periodo objeto de discusión (fls.192-198).
Resultado del análisis jurídico y de la valoración de la prueba, estableció que: - La actividad generadora de ingresos de la demandante y que se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas es la “compra y venta de todo tipo de chatarra”. - Los contratos suscritos entre el Ingeniero Civil Luis Eduardo Peña Cruz y la sociedad actora se refieren a mano de obra civil respecto de la que no se evidencia ninguna relación de causalidad con la actividad de la demandante.
Pues, una de esas obras corresponde a la construcción de una casa destinada a vivienda familiar, y las otras son arreglos y construcción de bodegas, respecto de las que no obra prueba siquiera sumaria de que se utilicen en el desarrollo de su actividad. - Las facturas de compra que obran en el expediente corresponden a la adquisición de materiales de construcción y no se prueba la relación con la actividad desarrollada por la demandante.
Sumado a que varias de esas facturas son de un periodo diferente al discutido (son del año 2011). - En lo referente al contrato de administración delegada suscrito entre la actora y la Constructora Global Medical Center, dijo que si bien su objeto versa sobre la adecuación de las bodegas para la recolección de chatarra ubicadas en la Cra.80 No. 16D-21 (dirección comercial de la sociedad actora), lo cual a primera vista tiene una relación directa con la actividad desarrollada, fue suscrito el 29 de enero de 2009 y no reposa la programación de las obras y el plan de inversión que permitan establecer el tiempo de su ejecución, y si el periodo discutido es el 4º bimestre del año 2010.
Por eso concluyó que la sociedad demandante “no desvirtuó las glosas realizadas por la Administración Tributaria en el proceso de determinación del tributo, por cuanto no se prueba la relación de las compras registradas con la actividad desarrollada por la demandante”. 3. Respecto de la sanción por inexactitud indicó que procedía imponerla por cumplir los supuestos del artículo 647 del ET.
No obstante, en virtud de la modificación que introdujo la Ley 1819 de 2016 a los artículos 640 y 647 del ET, aplicó el principio de favorabilidad y reliquidó la sanción con el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor y el determinado en la liquidación oficial y quedó en $56.023.000. Recurso de apelación La demandante apeló el fallo del Tribunal, para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fls.214-221).
Como sustento reiteró lo que argumentó en su demanda. En particular, insistió en que contrario a lo que dictaminó el Tribunal: 1. Los funcionarios del Grupo Interno de Trabajo de Auditoría Especializada del Sector Manufacturero, Hidrocarburos, Minería y Químicos de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, solo tienen competencia material para adelantar investigación y proferir el requerimiento especial a esos sectores, pero no al sector comercio al que pertenece la sociedad actora.
Motivo por el cual considera que se extralimitaron en el ejercicio de funciones. 2. Las compras de bienes y servicios gravados por valor de $350.145.000 e impuestos descontables por $56.023.000 obedecen a actividades que tienen relación de causalidad con la actividad desarrollada por la sociedad, porque corresponden a suministro de mano de obra para reparaciones locativas de bodegas y construcción de una bodega destinada a la instalación de fábrica de tejas plásticas.
Igual que las facturas de compra de pinturas, alquiler de maquinaria y cortadora de ladrillo, compra de sanitarios, etc., porque se trató de erogaciones para poner a punto inmuebles de la sociedad para arrendarlos, y que el arrendamiento figura entre las operaciones económicas autorizadas para el desarrollo de su actividad, y los ingresos percibidos por los arrendamientos los declaró en el impuesto de renta. 3.
Que no había lugar a imponer sanción por inexactitud, al no haber incurrido en ninguno de los supuestos del artículo 647 del ET. Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró lo planteado en su apelación (fls.250.254). La entidad demandada, solicitó confirmar el fallo del Tribunal, para lo cual, en términos generales, reiteró lo que argumentó en su contestación (fls.234-249).
El Ministerio Público. No rindió concepto. CONSIDERACIONES 1. Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dian modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 4º bimestre del año 2010 presentada por la demandante e impuso sanción por inexactitud. Vale anotar que la apelante no mostró inconformidad con lo que dictaminó el Tribunal respecto del contrato de administración delegada suscrito con la Constructora Global Medical Center; ni respecto a las facturas de compra rechazadas por corresponder a un año distinto al que es materia de discusión. Atendiendo el recurso de apelación corresponde establecer si, como afirma la demandante, los funcionarios que adelantaron la investigación y profirieron el requerimiento especial carecían de competencia para hacerlo por extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; si al rechazar compras y servicios gravados y descontable del Iva correspondiente al 4º bimestre del año 2010 los actos cuestionados adolecen de falsa motivación; y finalmente, la procedencia de la sanción por inexactitud.
Para este propósito, la Sala reitera lo considerado en la sentencia del 18 de junio de 2020, exp. 23696, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto, a través de la cual se decidió un caso entre las mismas partes en relación con el 6º bimestre del Iva del año 2010. 2. La función fiscalizadora corresponde a la función de control que tiene como fin comprobar, verificar y revisar el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
A través de esa función la administración comprueba la veracidad de las declaraciones de los contribuyentes y, en general, investiga hechos que sean de relevancia fiscal. Conforme el artículo 684 del ET, la Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.
En cuanto a la competencia para la actuación fiscalizadora, el artículo 688 ídem dispone que corresponde al Jefe de la unidad de fiscalización proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones.
Además, ese artículo señala que corresponde a los funcionarios de esa Unidad, previa autorización o comisión del Jefe de Fiscalización, adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del Jefe de dicha unidad. Entre tanto, el artículo 50 del Decreto 4048 de 2008, por medio del cual se modificó la estructura de la DIAN, dispuso que su Director General podría crear, suprimir y fusionar los grupos internos de trabajo necesarios para garantizar la adecuada gestión tributaria, aduanera y cambiaria.
Y agregó que en el Nivel Central, Direcciones Seccionales y Divisiones del Nivel Local, se organizarían grupos internos de trabajo que contarían con sus respectivos Jefes y desempeñarían las funciones que se les asignará en el acto de creación. Mediante la Resolución 11 de 2008, el Director General de la Dian creó grupos internos de trabajo y asignó funciones.
En los artículos 60 y 61 de esa Resolución se crearon respectivamente a) el Grupo Interno de Trabajo de Auditoría Especializada del Sector Manufacturero, Hidrocarburos, Minería y Químicos, y b) el Grupo Interno de Trabajo de Auditoría Especializada Sector Comercio, de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.
Dentro de las funciones de ambos grupos internos de trabajo se encuentra la de proferir “requerimientos especiales y demás actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias, en relación con las investigaciones que estén a su cargo y de las funciones propias de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes”.
Si bien esos grupos internos de trabajo se encuentran divididos por sectores o especialidades con el fin de garantizar el control y oportunidad de entrega de resultados, lo cierto es que todos desarrollan labores propias de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Así las cosas, al analizar en conjunto el compendio normativo mencionado, los funcionarios de ambos grupos se encuentran facultados para proferir los actos propios de la División atendiendo la investigación que se encuentre a su cargo independientemente al grupo al cual pertenezca el funcionario.
Fue así como a partir del auto de apertura de la investigación del 30 de agosto de 2011, el Jefe designó a varios funcionarios para adelantarla “por el programa INVES. SURGID. OTROS PROGRAMAS GESTIÓN” (fl.1 c.a); y por autos del 30 de agosto y 23 de diciembre de 2011, y del 8 de febrero de 2013, se incluyó a otros funcionarios (fls.5, 7 y 375 c.a).
Todos de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. En consecuencia, el acto previo proferido dentro del proceso adelantado respecto de la declaración del Iva en discusión, es legal en cuanto a la competencia otorgada por la normativa señalada, y el hecho de que se indicara un sector económico como el «manufacturero y químico», no implica la configuración de una causal de nulidad, porque como se puso de presente, las atribuciones estaban conferidas al Jefe del Grupo Interno de Trabajo.
De manera que la denominación de determinado grupo de trabajo interno no afecta la legalidad de un acto, siempre que se constate que fue expedido por el funcionario competente de acuerdo con la normativa vigente. Por lo tanto, no prospera este cargo de la apelación. 3. La normatividad tributaria ha generado en cabeza del contribuyente del impuesto a las ventas la potestad de que pueda descontar del IVA generado, el valor del IVA que ya fue pagado en la adquisición de bienes y servicios[2], originando un menor valor al momento de la declaración de ese impuesto.
Conforme el artículo 488 del Estatuto Tributario, para tener derecho al descuento del IVA originado en operaciones que constituyan costo o gasto, el impuesto debe haberse pagado por la adquisición de bienes muebles o servicios i) que sean computables como costo o gasto de la empresa, según las disposiciones del impuesto sobre la renta, y ii) que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, lo que significa que si un bien o servicio no tiene relación alguna con la actividad gravada no se podrá solicitar como IVA descontable.
Ahora bien, para establecer qué bien o servicio adquirido resulta computable como costo o gasto, el artículo 107 ídem dispone que para que una expensa sea deducible debe cumplir tres requisitos, estos son: causalidad, necesidad y proporcionalidad. Por su parte, dispone el artículo 491 del ET, que el impuesto sobre las ventas por la adquisición o importación de activos fijos no otorgará descuento.
De la revisión del expediente y de los cuadernos de antecedentes administrativos quedan establecidos los siguientes aspectos y se derivan las siguientes conclusiones: i) Conforme el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá (fls.622-624 c.a), la demandante tiene como objeto social: “[…] compra y venta de chatarra ferrosa y no ferrosa, y en general cualquier tipo de chatarra, con cuyos objetos podrá suscribir toda clase de negociaciones de operaciones mercantiles conexas y complementarias en relación con el mismo.
En desarrollo de su objeto social podrá celebrar y ejecutar todos los actos relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad y en cuanto se relacionen directamente con el objeto social podrá: Enajenar, arrendar, gravar y administrar en general, los bienes sociales […]” ii) Declaración (fls.388-389) que por escrito rindió el 25 de febrero de 2013 el Ingeniero Civil Luis Eduardo Peña Cruz, quien detalló los trabajos realizados para la sociedad actora, y adjuntó copia de los contratos (fls.390-404 c.a).
En esa declaración manifestó que en su totalidad corresponden a suministro de mano de obra, para: a) Construcción de bodega El Chango, ubicada en la Calle 134 No, 123-12/14 en Fontibón. b) Reparaciones locativas a la bodega El Suizo, ubicada en la Carrera 123 No. 15-61 de Fontibón. c) Construcción casa de habitación en el Peñón, ubicada en el lote 16, sector 3, condominio campestre el Peñón (Girardot). d) Construcción de bodega Exiplas, para las instalaciones de una fábrica de tejas plásticas, ubicada en el parque industrial Alcalá-Vereda la Punta- Municipio de Tenjo. iiii) Los actos demandados desconocieron compras de bienes y servicios y el descontable, no solo por no tener relación de causalidad con la actividad que desarrolla la demandante, sino porque según el artículo 491 del ET, no hay lugar a impuesto descontable por el Iva pagado en la adquisición de materiales que se incorporan al activo fijo, y además, porque algunas facturas corresponden a un año gravable diferente al investigado (fls.18-19 c.p).
En el caso que acá se reitera, se llegó a las siguientes conclusiones: - El Iva pagado para la adquisición de activos fijos o en la conformación de los mismos no puede considerarse como descontable dada la restricción de los artículos 488 y 491 del ET. - Respecto de las transacciones en las que incurrió la actora tendientes a la construcción de bodegas para fábrica de tejas, reparaciones, y casa para vivienda, no tienen relación de causalidad con la actividad que desarrolla la demandante. - La actora se limitó a señalar que incurrió en esas transacciones porque su actividad “accesoria” o “secundaria” era de arrendamiento de los bienes sociales, no obstante, se trata de una mera afirmación sin sustento probatorio, pues en el expediente no se observa documento o cualquier medio de prueba que así lo demuestre.
Esas conclusiones son aplicables al caso concreto, porque no hay lugar al descontable pretendido de $56.023.000 por compras por valor de $350.145.000, dado que se trató de Iva pagado en la adquisición de bienes que se incorporan al activo fijo, por tanto en los términos del artículo 491 del ET no había lugar a su reconocimiento. Además, no se demostró que las bodegas hayan sido utilizadas para la actividad de compra y venta de chatarra, sumado a que la construcción de una casa de habitación no tiene relación de causalidad con la actividad de la actora: ni demostró, más allá de la mera afirmación, que debió incurrir en esas transacciones porque su actividad secundaria era el arrendamiento de los bienes sociales.
Por lo dicho, para la Sala resulta claro que el Iva pagado en la adquisición de elementos de construcción y otros, como cemento, pinturas, alquiler de maquinaria y cortadora de ladrillo, adhesivo epóxido simpson, emulsión asfáltica, sellante de poliuretano, etc., no le daban derecho al descontable pretendido. En este orden de ideas, contrario a lo que afirmó la sociedad demandante, los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación. En consecuencia, no prospera este cargo de la apelación. 4.
Finalmente, contrario a lo que sostiene la actora, sí procedía la imposición de la sanción por inexactitud, habida cuenta que uno de los supuestos consagrados en el artículo 647 del ET, que dan lugar a imponerla, es la inclusión de impuestos descontables inexistentes. Como aconteció en este caso, ya que en la declaración del impuesto sobre las ventas del 4º bimestre del año 2010, la sociedad actora solicitó descontables improcedentes.
Ahora, la sanción por inexactitud contemplada en el referido artículo fue modificada por la Ley 1819 de 2016, que disminuyó el porcentaje para calcularla del 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, establecido en la legislación anterior, al 100%.
En consideración a lo anterior, la aplicación del principio de favorabilidad realizada por el Juez de primera instancia, en lo referente a la disminución de la sanción por inexactitud al 100%, se encuentra ajustada a derecho. No prospera este cargo. Resultado de lo expuesto y considerado, el fallo apelado será confirmado. 5. No se condenará en costas, por no obrar prueba de su causación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar el fallo apelado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería al doctor Juan Carlos Loaiza Romero para actuar como apoderado de la Dian (fl.271 cp.). 4. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se halle en firme esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sección | | | | | | | | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Modificada por las Resoluciones 3337 de 2011 y 64 de 2012. [2] Artículo 485 del Estatuto Tributario.