11001-03-15-000-2020-03314-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración probatoria razonable e integral / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Para soldados profesionales / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación [C]orresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia (…) el Tribunal (…) incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…) promovida por el señor [L.A.H.J.], relacionadas con la forma de liquidar la asignación de retiro para Soldados Profesionales, conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

( ) la valoración de las pruebas obrantes en el expediente no se advierte contraevidente o arbitraria (…) el tribunal interpretó el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de entender que, luego de calcular el 70% del salario básico que devengaba el actor –sobre lo que no hay discusión–, se le adicionaba el 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento de su retiro de la institución, censurando la forma como CREMIL hizo la liquidación respectiva, pues no debió aplicar el 38.5% al 70% calculado del salario básico, ya que eso no era lo que disponía la norma.

Esta interpretación a juicio de la Sala, no es contraria al contenido del citado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. (…) La interpretación de la norma, efectuada por el tribunal accionado, no desconoce los pronunciamientos jurisprudenciales (…) concretamente la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 CE- SUJ2-015-19 (…) En conclusión, para la Sala la interpretación que hizo la autoridad judicial accionada es acorde con la lectura que se hace de la posición que dejó fijada la Sección Segunda de esta Corporación, incluso, el mismo tribunal mencionó que, aunque equivocada, la forma de liquidación que se hizo por parte de CREMIL le era más favorable que la que se anotaba en la sentencia, con lo que dejó su situación como quedó definida en sede administrativa, en aplicación del principio de por favorabilidad.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03314-00(AC) Actor: LUIS ALFONSO HARRY JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Luis Alfonso Harry Jiménez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 23 de julio de 2020, el señor Luis Alfonso Harry Jiménez, quien actúa en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1- Se deje sin efectos jurídicos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 12 de diciembre de 2019. 2- Se ORDENE a la autoridad accionada que profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda y los precedentes jurisprudenciales existentes aplicables a mi caso. 3- Que la orden impartida por el señor magistrado sea de inmediato cumplimiento”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Luis Alfonso Harry Jiménez prestó servicio militar obligatorio en el ejército Nacional, y posteriormente se incorporó como soldado voluntario. Luego, a partir del 1º de noviembre de 2003 fue promovido a soldado profesional, condición que ostentó hasta su retiro definitivo de la institución. 2.2.

Mediante la Resolución No. 2785 del 7 de abril de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL (en adelante CREMIL), le reconoció asignación de retiro. 2.3. El 18 de julio de 2017, el accionante le solicitó a CREMIL la liquidación de su asignación de retiro, pidiendo que se tuviera como partida computable la prima de navidad y que se liquidara la prima de antigüedad conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Dicha petición fue negada por oficio del 10 de agosto de 2017. 2.4. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Luis Alfonso Harry Jiménez demandó a CREMIL pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó su solicitud, y título de restablecimiento del derecho, pidió: (i) Se liquidara su asignación de retiro conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad, y (ii) se liquide la asignación de retiro incluyendo como partida computable 1/12 parte de la prima de navidad establecida en el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.8. del Decreto 4433 de 2004. 2.5.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, que en audiencia inicial realizada el 11 de junio de 2019, luego de agotadas las respectivas etapas, dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5.1. De la prima de antigüedad sostuvo que, siguiendo el criterio jurisprudencial de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, debía tenerse en cuenta que “solamente a la asignación salarial se le aplicará el 70% y a ese resultado se le aplicará el 38.5% de la prima de antigüedad calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica devengada por el soldado al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro”. 2.5.2.

Respecto de la prima de navidad, dijo que pese a que se reconoce a los soldados profesionales en actividad, el Decreto 4433 de 2004 no la tuvo en cuenta como partida computable de su asignación de retiro, como sí sucedió con los oficiales y suboficiales. Agregó que de acuerdo con la misma sentencia de unificación referida, debía existir correspondencia entre las partidas legalmente computables para liquidar la asignación de retiro y aquellas que se fijen para efectuar aportes, razón por la que, en principio, solamente deben tenerse en cuenta para la asignación de retiro de los soldados profesionales, el salario básico y la prima de antigüedad, a menos que el legislador incluyera nuevas partidas sobre las cuales deban efectuarse aportes.

Y concluyó que sobre la prima de navidad el legislador no previó que debieran hacerse aportes, ni tampoco fue incluida en el listado de partidas computables en la asignación de retiro, por lo que no era viable acceder a lo solicitado. 2.5.3. Finalmente, luego de analizar la forma como se estableció el valor de la prima de antigüedad, explicó que esa fórmula era inadecuada, pues el 38,5% de la prima de antigüedad debía establecerse sobre el 100% del sueldo básico devengado por el soldado al momento de la consolidación de la asignación de retiro, mientras que el 70% solo aplicaba para la misma asignación básica. 2.6.

La anterior decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que mediante sentencia del 12 de diciembre de 2019 revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda[1]. Esta decisión se notificó por correo electrónico el 13 de enero de 2020. De manera previa indicó que el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, estaba circunscrito a la prima de antigüedad, así como a la condena en costas y agencias en derecho.

Luego se refirió al fondo del asunto en los siguientes términos: 2.6.1. Sostuvo que la interpretación que se daba por la Sala mayoritaria en relación con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, era la siguiente: tomar el monto de la asignación de retiro del demandante “el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a este valor se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad”. 2.6.2.

Precisó que CREMIL sacó el 70% de la asignación básica y a ese resultado le aplicó el 38.5% de la prima de antigüedad, cuando a juicio del tribunal, lo que se debió hacer, fue aplicar el 38.5% pero del valor que se le reconocía por prima de antigüedad. Y agregó que el reconocimiento que le había hecho la entidad, aunque era incorrecto, le resultaba más beneficioso que la que correspondería según la tesis de esa Corporación. 3.

Fundamentos de la acción Para el accionante, al proferir la sentencia del 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en defecto fáctico y por desconocimiento del precedente, con lo que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, por las siguientes razones: 3.1.

Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, ya que “además de la defectuosa interpretación de las pruebas, el despacho omitió oficiar el material probatorio que contribuiría a la verificación de los hechos narrados en la demanda, aunado a que la resolución que reconoce la asignación del retiro del demandante no contiene la liquidación de las partidas computables, por lo tanto no se puede analizar la errónea liquidación en la que incurrió la entidad demandada”. 3.2.

Defecto por desconocimiento del precedente, porque la autoridad judicial accionada se apartó del precedente unificado en torno al reajuste de las asignaciones de retiro conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Citó la sentencia del 10 de mayo de 2018, expediente 19001-23-33-000-2014- 00128-01, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, con ponencia del doctor William Hernández Gómez en la que dijo, se hizo una correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, posición que fue ratificada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Corporación, del 25 de abril de 2019, expediente No. 85001-33- 33-002-2013-00237-01. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 31 de julio de 2020, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, y se dispuso la vinculación como terceros con interés, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, que intervino como demandada en el proceso ordinario, y del Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que profirió la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, indicó que la providencia proferida en esa instancia, se ajustó a los preceptos legales y al precedente jurisprudencial preponderante para la época. Aseguró haber actuado con independencia, imparcialidad y dentro del marco jurídico, agotando cada una de las etapas procesales. 4.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, anotó que no existe vulneración de derechos fundamentales, ya que el demandante tuvo a su alcance todos los medios judiciales de defensa y participó en cada una de las etapas procesales.

Señaló que frente al derecho a la igualdad, no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley. Por último se refirió al principio de cosa juzgada en relación con la decisión que se cuestiona, y señaló que no se advertía la configuración de un perjuicio irremediable en cabeza del actor. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, pese haber sido enterado del presente trámite, no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[2], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[5] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nº 11001-33-35-009-2018-00154-00/01, promovida por el señor Luis Alfonso Harry Jiménez, relacionadas con la forma de liquidar la asignación de retiro para Soldados Profesionales, conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 4.

Alcance del defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto[6]. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica[7], dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional[8] reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[9];(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[10].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[11]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[12].

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[13] Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4.2. Frente a este defecto, la parte accionante expuso que, “además de la defectuosa interpretación de las pruebas, el despacho omitió oficiar el material probatorio que contribuiría a la verificación de los hechos narrados en la demanda, aunado a que la resolución que reconoce la asignación del retiro del demandante no contiene la liquidación de las partidas computables, por lo tanto no se puede analizar la errónea liquidación en la que incurrió la entidad demandada”[14]: De la revisión que se hizo al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho aportado en medio digital al presente trámite, es posible advertir que el juez ordinario contó con las pruebas necesarias para analizar el caso, así: 4.2.1.

Resolución No. 2785 del 7 de abril de 2017, por la que se reconoció asignación de retiro al actor Luis Alfonso Harry Jiménez, conforme lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 4.2.2. Certificado de partidas computables expedido por CREMIL el 1º de agosto de 2017, en el que se indicaron con los correspondientes valores: |Salario mensual + 40% |$1.032.804 x 70% = $722.963| |Prima de antigüedad |(salario básico x 70% x | |$278.341 |38.5%) | | | | |Total Asignación: |$1.001.304 | 4.2.3.

En cuanto al acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, que según el accionante, no señala la liquidación de las partidas computables de dicha prestación, precisa la Sala que en ese documento, CREMIL hizo mención a la forma como se debía liquidar la asignación de retiro; liquidación que se materializó por la caja en el certificado de partidas computables, con el que el tribunal accionado estableció que la forma de liquidar la prestación, hecho también conocido por el actor, pues es precisamente sobre esa forma de hacer el cálculo es que edifica su inconformidad en sede constitucional. 4.3.

De esta manera, la valoración de las pruebas obrantes en el expediente no se advierte contraevidente o arbitraria, lo que sucede es que el actor no está de acuerdo con la forma como se hizo el cálculo de su asignación de retiro, situación que no implica la indebida valoración de los elementos con los que contó el juez natural al momento de emitir la decisión, sino con la interpretación que se hizo a la forma como debían atenderse los porcentajes a los que se refiere el citado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con respecto al que se planteó también la existencia de un presunto defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que la Sala pasa a analizar a continuación, sin que se advierta hasta aquí, un defecto fáctico en la decisión tomada por el tribunal accionado. 5.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y su análisis en el caso concreto 5.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

Por lo anterior, la aplicación del precedente busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que[15], “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Para la Sala[16], puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente;

(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. El desconocimiento del precedente constitucional, es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 5.2.

Con el propósito de resolver si la autoridad judicial accionada incurrió o no en el citado defecto, es necesario citar en lo pertinente, el análisis que hizo por el tribunal accionado, frente a la forma de liquidar la asignación de retiro conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004: “Se acoge la posición de la Sala mayoritaria, que al interpretar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 considera que: se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a este valor se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad.

Posición que se adopta con el propósito de no alterar el despacho propio como el del magistrado que sigue en turno. El a-quo en la sentencia de primera instancia accede a las pretensiones de la demanda en lo referente a la prima de antigüedad ordenando liquidarla tomando el 38.5% del 100% de la asignación básica mensual. Se desprende de la proyección de la asignación de retiro (fl. 9), que la entidad tuvo en cuenta las siguientes partidas computables: Sueldo básico al 100% $1.032.804 70% $ 722.963 Prima de antigüedad 38.5% $ 278.341 _____________________________________________ Total mesada $ 1.001.304 “De lo transcrito se tiene que la prima de antigüedad fue liquidada por la demandada tomando la asignación básica ($1.032.804) aplicándole el 70% para obtener $722.963, y a este resultado le calculó el 38.5% como prima de antigüedad, forma de liquidación que no corresponde con lo dispuesto en la norma de que se sirve, pues se debe tomar es el 38.5% de la prima de antigüedad que tenía reconocida el actor y no reconocerle una nueva.

Para esclarecer cuál es la forma correcta de liquidar el precitado emolumento, con los datos transcritos, y la copia de la hoja de servicios que reposa a folio 10 del expediente y en la cual se advierte que a la fecha de retiro del actor venía devengando como prima de antigüedad $604.190, entiende la Sala que la asignación de retiro del actor debió liquidarse de la siguiente manera: 70% salario básico ($1.032.804*70%) $ 722.963.00 Prima de antigüedad 38.50% de la que tenía en actividad $ 232.613.15 Total mesada $ 955.576.15 “Aclarada la posición de la Sala mayoritaria, que refiere a que en estos casos lo correcto es adicionar al 70% de la asignación básica el 38.5% del porcentaje en actividad de la referida prima conlleva a esta Corporación revocar la decisión de la sentencia de primera instancia para en su lugar negar el ajuste de la asignación de retiro en lo referente a la prima de antigüedad.

Adicionalmente se advierte que la liquidación que ha efectuado la accionada en sede administrativa, aún cuando incorrecta, resulta más benéfica que la que correspondería al señor Luis Alfonso Harry Jiménez según la tesis de esta Corporación”. (Resaltos fuera del texto original). 5.3. Según la interpretación hecha por el tribunal en la sentencia cuestionada, lo correspondiente al 38.5% de la prima de antigüedad –punto central de la discusión–, era un porcentaje que debía computarse del valor que por concepto de esta prima devengaba el soldado profesional en actividad, y no reconocerle una nueva.

De esta forma, el tribunal interpretó el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de entender que, luego de calcular el 70% del salario básico que devengaba el actor –sobre lo que no hay discusión–, se le adicionaba el 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento de su retiro de la institución, censurando la forma como CREMIL hizo la liquidación respectiva, pues no debió aplicar el 38.5% al 70% calculado del salario básico, ya que eso no era lo que disponía la norma.

Esta interpretación a juicio de la Sala, no es contraria al contenido del citado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, según el cual, los Soldados Profesionales en retiro tienen derecho a que “se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”. 5.4.

La interpretación de la norma, efectuada por el tribunal accionado, no desconoce los pronunciamientos jurisprudenciales que anuncia en su escrito, concretamente la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 CE-SUJ2-015-19[17] que cita en su escrito y que en últimas lo que hace es continuar con la posición que existía en la providencia del 10 de mayo de 2018[18] que igualmente citó como desconocida.

De hecho, la sentencia de unificacion referenciada, aclara la forma como debe entenderse el cálculo de las partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales a las que se refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, necesidad que surgió ante la liquidación errada que venía haciendo CREMIL a este tipo de asignaciones, computando el 38.5% de la prima de antigüedad al 70% del salario básico percibido por el soldado, pues esto sería afectar con un doble porcentaje a la citada prima.

En este orden de ideas, la Sección Segunda estableció en su sentencia de unificación frente al punto, lo siguiente: “Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro”.

(Resaltos intencionales). Quiere esto decir que cuando indica que el 38.5% se obtiene del 100% del salario mensual, lo que hace es referirse a la forma como debe hacerse ese cálculo, y no que deba aplicarse ese porcentaje [38.5%] sobre el salario básico que devengaba el exmilitar, pues de hecho, para el caso del actor, en actividad venía percibiendo un porcentaje de prima de antigüedad del 58.5%, tal como lo indica el artículo 2º del Decreto 1794 de 2004, y en su momento se calculó con la asignación mensual básica, razón por la que no debía volver a hacerse un cálculo de tal prestación, sino obtener un porcentaje del 38.5%, a partir de lo reconocido por esta partida y sobre lo que además debieron hacerse los correspondientes aportes. 5.5.

En casos similares al examinado, esta Sala se ha pronunciado al respecto, incluso en reciente sentencia[19] reiteró su posición indicando lo siguiente: “Es decir, que la fórmula para calcular la asignación de retiro es: Asignación de retiro = asignación básica mensual + 60 % (incremento previsto en el Decreto 1794 de 2000, artículo 1°) x 70 % (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004) +38.5 % (prima de antigüedad).

En este punto, la Sala precisa que no comparte la interpretación del actor respecto de la forma de liquidar la asignación de retiro, particularmente en lo referente al monto sobre el cual se calcula el 38.5% al que se refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. No es cierto que este porcentaje deba liquidarse sobre el ciento por ciento del salario percibido, pues el cálculo debe hacerse sobre la prima de antigüedad y no sobre el salario percibido.

Al respecto, esta Sala consideró, en anterior oportunidad, lo siguiente: ‘Ahora, cuando la Sección Segunda de esta Corporación afirma que el 38,5 % se obtiene «a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual», se refiere a la forma cómo se calcula la prima de antigüedad, mas no que el porcentaje del 38,5 % se aplique directamente sobre el salario básico.

Como se vio, es el propio artículo 2º del Decreto 1794 de 2004 el que establece que: «el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6,5%) de la asignación salarial mensual básica»’ [20]” (subrayado fuera del texto original). 5.6. En conclusión, para la Sala la interpretación que hizo la autoridad judicial accionada es acorde con la lectura que se hace de la posición que dejó fijada la Sección Segunda de esta Corporación, incluso, el mismo tribunal mencionó que, aunque equivocada, la forma de liquidación que se hizo por parte de CREMIL le era más favorable que la que se anotaba en la sentencia, con lo que dejó su situación como quedó definida en sede administrativa, en aplicación del principio de por favorabilidad. 6.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela presentada por Luis Alfonso Harry Jiménez, por no estar configurados los defectos propuestos contra la decisión cuestionada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar la presente acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alfonso Harry Jiménez, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página Web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] La decisión contó con un salvamento de voto en el que se indicó que de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, a efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales debe tomarse el 70% de la asignación básica adicionado en el un 38.5% de la prima de antigüedad, este último porcentaje tomándose del 100% de la asignación mensual. [2] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [3] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [4] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [5] Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15- 000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [6] Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. [7] Sentencia T-442 de 1994. [8] Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. [9] Cfr. Sentencia C-590 de 2005. [10] Cfr. Sentencia T-417 de 2008. [11] Ibídem.

Óp. Cit. 10. [12] Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. [13] Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. [14] Se anota que si bien se citó textualmente lo dicho por el actor en el acápite de “fundamentos de la acción”, para mayor entendimiento al momento de resolver el cargo, la Sala se permite traer nuevamente el párrafo transcrito para resolver el defecto propuesto. [15] Corte Constitucional.

SU-573 de 2017. [16] CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. [17] Expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16). Con ponencia del dr. William Hernández Gómez. [18] Expediente 19001-23-33-000-2014-00128-01, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, con ponencia del doctor William Hernández Gómez. [19] Sentencia del 5 de marzo de 2020.

Expediente No. 11001-03-15-000-2020- 00464-00(AC). Magistrado Ponente dr. Milton Chaves García. [20] Sentencia del 25 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-15-000- 2019-01698-01. C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez.