ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Improcedencia por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la providencia (…) proferida por el Tribunal, por medio de la cual denegó las pretensiones del medio de control de reparación directa (…) promovido por el actor contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto.

El actor le atribuye a defecto sustantivo al fundamentar su decisión en la mera legalidad de la medida de aseguramiento, sin verificar que la misma fuera necesaria y proporcional, desconociendo de esta forma el principio de presunción de inocencia de la que goza el sindicado (…) En el caso sub examine, la Sala advierte que frente a la alegada ocurrencia del defecto sustantivo, la acción de tutela carece del requisito de relevancia constitucional, toda vez que el actor trae a esta instancia constitucional argumentos propios del proceso ordinario, por lo que lo pretendido con ello es reabrir un debate que ya se surtió por el juez natural del asunto, lo cual no es de recibo en este mecanismo excepcional y subsidiario.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - La autoridad judicial aplicó el precedente vigente al momento de dictar la providencia / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA Y HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO - Causales eximentes de responsabilidad Frente al defecto por desconocimiento del precedente, el actor afirmó que el Tribunal accionado, (…) dejó de aplicar los criterios establecidos en la sentencia proferida por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de julio de 2019, y por el otro, fundamentó su decisión en una sentencia de unificación que perdió sus efectos jurídicos en virtud de que fue revocada por el Consejo de Estado mediante tutela de 15 de noviembre de 2019.

(…) [L]a Sala no comparte las inconformidades planteadas por el actor (…) en razón a que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, pues (…) el Tribunal dictó la decisión cuestionada con fundamento en los lineamientos expuestos en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, la cual para la fecha contaba con total vigencia y validez; y, además, en las sentencias de 8 de agosto y 10 de noviembre de 2017, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que recogen el criterio de esta Corporación respecto de la privación injusta de la libertad.

(…) la Sala declarará la improcedencia frente al defecto sustantivo y denegará el amparo solicitado respecto al desconocimiento del precedente judicial (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03266-00(AC) Actor: ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia[1].

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la presunción de inocencia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal al haber proferido la providencia de 23 de octubre de 2019, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-33-33-029-2013-00054- 02.

I.2. Hechos Indicó que el 19 de abril de 2010 fue denunciado por la ciudadanía en la vía al Municipio de Heliconia, por realizar “actos eróticos en presencia de una menor de edad”. Sostuvo que al momento de hacer presencia agentes de la Policía Nacional en el lugar de los hechos, las personas que se encontraban presentes le informaron a los oficiales que él había exhibido sus genitales a varias menores de 18 años de edad, razón por la que fue conducido a la estación de policía y, posteriormente, puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Refirió que el 18 de abril de 2010, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de acusación e imposición de medida de aseguramiento, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí con Función de Control de Garantías, por lo que el 19 siguiente se efectuó su detención preventiva.

Adujo que el 30 de junio de 2010, en audiencia de acusación, la Fiscalía General de la Nación lo acusó de ser autor material de la comisión del delito de “acto sexual con menor de catorce años”. Manifestó que luego de surtidas todas las etapas del proceso, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Medellín en audiencia de lectura de fallo llevada a cabo el 3 de diciembre de 2010, lo absolvió por el delito de “acto sexual con menor de catorce años”, argumentando lo siguiente: “[…] Para ser objetivos en la estructuración de la conducta punible y deducir si efectivamente hay lugar o no a la sanción, la tipicidad de la conducta deber ser analizada de la mano de la antijuridicidad.

Y de acuerdo con la valoración de las pruebas, en este caso, la menor ISBELY YURANI no habló de acto masturbatorio, solamente pretendió revelar un comportamiento que las testigos interpretaron de esa manera, de ahí que, en sentir del juez de conocimiento, simplemente se trató de una exhibición de órganos sexuales. Es riesgoso y puede resultar deleznable sostener que se trató de un acto de masturbación, y siendo así, la tipicidad quedaría flotando.

Pero más allá de eso, lo que si se advierte con más seguridad es que aquí no se ha acreditado como debe ser, la antijuridicidad de la conducta por la cual se acusa a ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, porque, se reitera, es probable que esas imágenes ya se hayan pasado por la mente de la menor sin dejar ninguna huella y ningún daño haya causado a su integridad y formación sexual, y siendo así resultaría totalmente inconstitucional y desproporcionado imponer una pena de nueve o doce años de prisión frente a esa conducta endilgada al acusado […]”.

Advirtió que estar privado “injustamente” de la libertad por el término de doscientos seis (206) días, esto es, desde el 19 de abril de 2010 al 11 de noviembre de 2010[2], ocasionó perjuicios al mismo y a su familia, razón por la que promovió demanda dentro del medio de control de reparación directa contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación. Manifestó que a la mencionada demanda le correspondió el número único de radicación 2013-00054 y fue conocida en primera instancia por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral de Medellín que, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que al no haberse demostrado la antijuricidad de la conducta de acto sexual con menor de catorce años de edad, acudiendo al título de imputación de responsabilidad objetiva en modalidad de daño especial, debía declararse la responsabilidad administrativa de las demandadas.

Señaló que la Nación - Consejo Superior de la Judicatura, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación el cual fue desatado por el Tribunal mediante sentencia de 23 de octubre de 2019, en el sentido de revocar la decisión del a quo y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda por considerar lo siguiente: “[…] A juicio de la Sala, también se encuentra dentro del presente proceso, acreditada la inexistencia de vínculo causal entre la medida de aseguramiento y el daño por cuya indemnización se reclama, teniendo en cuenta que la privación de la libertad del señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la Administración de Justicia, sino en la conducta asumida por la víctima, véase cómo, nunca se puso en duda el hecho de haber exhibido sus órganos sexuales a la menor ISBELY YURANI BEDOYA, lo que se cuestionó en su momento por parte de la jurisdicción penal, fue la falta de prueba del elemento denominado “antijuridicidad” de la conducta desplegada por el señor Restrepo Hoyos ante la menor Isbely Yurani Bedoya, al concluirse que si bien la conducta fue típica, la misma no lesionó ningún bien jurídico de la menor mencionada.

Por consiguiente, dadas las circunstancias fácticas y jurídicas descritas, es claro que el comportamiento del señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS y las denuncias presentadas por los menores ISBELY YURANI BEDOYA, MARÍA YURLEY BEDOYA, LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, y el señor HENRY ALIRIO ORTIZ, fueron la causa determinante para ser vinculado en la investigación penal por el delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS y para imponerle la restricción de la libertad que debió soportar.

En cualquier caso, es claro que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, la investigación se surtió de conformidad con la ley y el señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS estaba en el deber de soportarla. Por lo anterior, forzoso resulta concluir que el proceder de la víctima en el presente caso determinó que este debía asumir la privación de la libertad de la que fue sujeto, aunado a las denuncias presentadas por los menores ISBELY YURANI BEDOYA, MARÍA YURLEY BEDOYA, LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, y el señor HENRY ALIRIO ORTIZ como quiera que configuran también una causa extraña que impide que el daño le sea imputado a la entidad demandada por lo que, con fundamento en los argumentos expuestos, se tiene que el recurso de apelación incoado por la parte demandada tiene vocación de prosperidad, lo que amerita revocar el fallo apelado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda […]”.

I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, el Tribunal incurrió en el defecto sustantivo por lo siguiente: “[…] En nuestro caso, el defecto sustantivo aplica por interpretación inaceptable y por violación de un principio constitucional. En cuanto a la interpretación inaceptable, se considera en esta acción que el juez de segunda instancia incurre en este yerro en el aspecto relacionado con la justificación de la medida de aseguramiento impuesta al señor ALEXANDER ARBEY RESTREPO HOYOS, pues para el Tribunal basta, como argumento único, el que la medida adoptada por la justicia penal en sí misma goce de legalidad, independiente de haber sido absuelto el procesado.

Estima el cuerpo colegiado que la medida de aseguramiento impuesta a RESTREPO HOYOS no estaba condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a la mediación de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (ver página 54 del fallo que se impugna).

Así las cosas, para el Tribunal es claro que la medida de aseguramiento es más que justa con solo observar su legalidad independiente de si a la postre el asegurado es absuelto penalmente, quien no debe reclamar indemnización alguna con cargo al Estado, pues en criterio del juez colegiado, ello no le genera un daño antijurídico que amerite ser reparado.

Desde luego que tal discurrir del Tribunal Administrativo resulta a todas luces inaceptable, pues de contera está poniendo en entre dicho el magno principio de la presunción de inocencia del procesado (Violación de un principio constitucional). Es reiterativa la posición de la colegiatura al sostener que la medida de aseguramiento que reúne los requisitos legales no pugna en estos casos ni con la presunción de inocencia ni con el derecho a la libertad, el cual, de contera, no es absoluto.

Por lo tanto, para el Tribunal, en el caso concreto no se puede deducir que hubo daño alguno, mucho menos uno de carácter antijurídico que merezca reparación; es más, ni siquiera en el presente caso es dable hablar de privación de la libertad (Ver página 60 del proveído que se cuestiona). Es llamativa la posición del Tribunal, amparada en un fallo de unificación jurisprudencial, por demás revocado por vía de acción de tutela, según la cual la mera condición de legalidad de la medida de aseguramiento basta para descartar la legitimidad de una reclamación indemnizatoria por detención injusta, sin detenerse a analizar otros aspectos de basilar importancia en una medida de aseguramiento privativa de la libertad, como son su necesidad y su proporcionalidad, aspectos y elucubraciones que en el fallo en escrutinio brillan por su ausencia […]”.

Señaló que en relación con la causal de exoneración de responsabilidad del Estado de culpa exclusiva y determinante de terceros y de la víctima, el Tribunal no acreditó la aplicación de los criterios de irresistibilidad, la imprevisibilidad y la exterioridad del demandado para que la misma opere, por lo que resulta un desatino estimar que fueron las denuncias de terceros, los testimonios e incluso las víctimas del supuesto punible, las causantes del daño antijurídico del que fue objeto, pues ello sería aceptar que la tarea investigativa penal la cumple la comunidad, los denunciantes y los testigos.

Refirió que el Tribunal consideró erróneamente que el derecho a la presunción de inocencia no se vulneró por el solo hecho que la medida restrictiva de la libertad cumplió los parámetros de legalidad, sin analizar si la misma resultaba necesaria y proporcional. Sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al estimar que la medida de aseguramiento privativa de su libertad no le causó daño antijurídico alguno que amerite ser indemnizable pues su imposición se debió al delito que se le endilgaba y a que operaron las causales de exoneración de responsabilidad del Estado de culpa exclusiva y determinante de terceros y de la víctima, lo cual, a su juicio, no es de recibo, toda vez que no concuerdan con lo sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de julio de 2019[3].

Finalmente, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto los argumentos expuestos en la providencia cuestionada se fundamentaron principalmente en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018, la cual perdió todos sus efectos jurídicos en virtud de la acción de tutela de 15 de noviembre de 2019 identificada con el número único de radicación 11001-03- 15-000-2019-00169-01.

I.4. Pretensiones El actor solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…] declarar ineficaz la mencionada sentencia, la cual revocó el fallo de primera instancia del día 15 de diciembre de 2015 proferido por el Juzgado 29 Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín y, en su lugar, se ordene proferir sentencia favorable a las pretensiones del demandante […]”.

I.5. Defensa I.5.1 El Tribunal sostuvo que la providencia cuestionada tuvo como fundamento los criterios jurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU 072 de 5 de julio de 2015 y, en su momento, por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, en relación con el tema de la privación injusta de la libertad cuando ha sido dispuesta por mandamiento judicial, aunado al caudal probatorio arrimado al proceso y las particularidades de la hipótesis fáctica del caso en particular.

Señaló que de llegarse al examen del régimen de imputación aplicable al caso, ceñido a las consideraciones adoptadas por la Corte Constitucional y habiéndose constatado que la razón por la cual el actor resultó exonerado de toda responsabilidad, fue porque no se logró establecer que la conducta del imputado hubiera logrado el grado de antijuridicidad ante la víctima, es decir, quedó acreditado que el señor RESTREPO HOYOS sí cometió el hecho punible por el cual se le investigó, pero no existía certeza de la antijuridicidad como elemento estructural de la conducta punible, toda vez que las pruebas aportadas en relación con el probable daño padecido por la menor de 14 años de edad únicamente indicaban que sintió miedo.

Indicó que la razón determinante para la imposición de la medida de aseguramiento, fue la sindicación clara, concreta, directa, contundente y determinante que en contra del actor efectuaron los menores de 14 años de edad, aunado al testimonio del señor HENRY ALIRIO ORTÍZ, que sin titubeos de ninguna naturaleza lo sindicaron de ser el autor responsable de la conducta punible en contra de la menor de edad.

Sostuvo que también se encuentra acreditado en el proceso la inexistencia de vínculo causal entre la medida de aseguramiento y el daño cuya indemnización se reclama, toda vez que la privación de la libertad del señor RESTREPO HOYOS no tuvo causa eficiente o adecuada en la actividad de la administración de justicia, sino en la conducta asumida por la víctima, pues nunca se puso en duda el hecho de haber exhibido sus órganos sexuales a la menor de edad, lo que se cuestionó en su momento por parte del juez penal fue la falta de prueba de la antijuridicidad, pues si bien la conducta fue típica, la misma no lesionó ningún bien jurídico de la menor.

Concluyó que la decisión adoptada obedeció exclusivamente a la valoración y análisis de las pruebas aportadas y practicadas en desarrollo del procedimiento judicial, así como a la aplicación de las disposiciones legales y jurisprudenciales del caso, por lo que solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción. I.6. Intervinientes La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN indicó que la acción de tutela de la referencia carece del requisito de subsidiariedad, en razón a que el actor no agotó los mecanismos judiciales idóneos que tenía a su alcance para ventilar la controversia puesta en conocimiento.

Refirió que el actor no sustentó las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, además, la acción carece del requisito de inmediatez, toda vez que el actor dejó transcurrir más de 9 meses para promover este mecanismo constitucional. Finalmente, sostuvo que lo pretendido por el actor es retrotraer un asunto que ya surtió su trámite por el juez natural del asunto, lo cual no es de recibo, por lo que, junto con lo anterior, es claro que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[5].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” Análisis del caso concreto La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la providencia de 23 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, denegó las pretensiones del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 05001-33-33-029-2013-00054-02, promovido por el actor contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto.

El actor le atribuye a la autoridad judicial accionada la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la presunción de inocencia toda vez que, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo al fundamentar su decisión en la mera legalidad de la medida de aseguramiento, sin verificar que la misma fuera necesaria y proporcional, desconociendo de esta forma el principio de presunción de inocencia de la que goza el sindicado.

Además, agregó que el Tribunal accionado también incurrió en desconocimiento del precedente, de un lado, al dejar de aplicar los criterios establecidos en la sentencia proferida por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de julio de 2019[6], y de otro, al haber fundamentado su decisión en una sentencia de unificación que perdió sus efectos jurídicos en virtud de que fue revocada por el Consejo de Estado mediante tutela de 15 de noviembre de 2019.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados y, la presente acción de tutela cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez, dado que la sentencia censurada fue notificada el 25 de octubre de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 18 de julio de 2020.

Aunque es un hecho cierto que ha transcurrido un término de ocho (8) meses y veintitrés (23) días desde la notificación del fallo ordinario, la Sala de Decisión considera que dicho lapso resulta razonable si se tiene en cuenta que, desde el 12 de marzo de 2020, vivimos en circunstancias atípicas asociadas a la emergencia sanitaria ocasionada por el “coronavirus” (SARS-CoV-2 o Covid 19).

En el caso sub examine, la Sala advierte que frente a la alegada ocurrencia del defecto sustantivo, la acción de tutela carece del requisito de relevancia constitucional, toda vez que el actor trae a esta instancia constitucional argumentos propios del proceso ordinario, por lo que lo pretendido con ello es reabrir un debate que ya se surtió por el juez natural del asunto, lo cual no es de recibo en este mecanismo excepcional y subsidiario.

En efecto, el actor se limitó a sostener que el Tribunal fundamentó su decisión en la mera legalidad de la medida de aseguramiento para así descartar la indemnización a la que tenía derecho por la detención injusta, sin verificar que la misma fuera necesaria y proporcional, desconociendo de esta forma el principio de presunción de inocencia de la que goza el sindicado.

Sostuvo que los criterios requeridos para la aplicación de las causales de exoneración en las cuales se basó el Tribunal para denegar las pretensiones de la demanda, no operan en el caso en concreto, además, porque resulta un desatino estimar que fueron las denuncias de terceros, los testimonios e incluso las víctimas del supuesto punible, las causantes del daño antijurídico del que fue objeto.

De conformidad con la sentencia C-590 de 2005, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de “[…] evidente relevancia constitucional […]. Bajo esta expresión, la Jurisprudencia Constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional[7], de manera tal que “[…]sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela[ ]”[8].

Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación[9], en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios.

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad.

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Destacado fuera del texto).

En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

En el caso bajo examen, la solicitud de tutela se fundamentó de la siguiente forma: “[…] En nuestro caso, el defecto sustantivo aplica por interpretación inaceptable y por violación de un principio constitucional. En cuanto a la interpretación inaceptable, se considera en esta acción que el juez de segunda instancia incurre en este yerro en el aspecto relacionado con la justificación de la medida de aseguramiento impuesta al señor ALEXANDER ARBEY RESTREPO HOYOS, pues para el Tribunal basta, como argumento único, el que la medida adoptada por la justicia penal en sí misma goce de legalidad, independiente de haber sido absuelto el procesado.

Estima el cuerpo colegiado que la medida de aseguramiento impuesta a RESTREPO HOYOS no estaba condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a la mediación de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (ver página 54 del fallo que se impugna).

Así las cosas, para el Tribunal es claro que la medida de aseguramiento es más que justa con solo observar su legalidad independiente de si a la postre el asegurado es absuelto penalmente, quien no debe reclamar indemnización alguna con cargo al Estado, pues en criterio del juez colegiado, ello no le genera un daño antijurídico que amerite ser reparado.

Desde luego que tal discurrir del Tribunal Administrativo resulta a todas luces inaceptable, pues de contera está poniendo en entre dicho el magno principio de la presunción de inocencia del procesado (Violación de un principio constitucional). Es reiterativa la posición de la colegiatura al sostener que la medida de aseguramiento que reúne los requisitos legales no pugna en estos casos ni con la presunción de inocencia ni con el derecho a la libertad, el cual, de contera, no es absoluto.

Por lo tanto, para el Tribunal, en el caso concreto no se puede deducir que hubo daño alguno, mucho menos uno de carácter antijurídico que merezca reparación; es más, ni siquiera en el presente caso es dable hablar de privación de la libertad (Ver página 60 del proveído que se cuestiona). Es llamativa la posición del Tribunal, amparada en un fallo de unificación jurisprudencial, por demás revocado por vía de acción de tutela, según la cual la mera condición de legalidad de la medida de aseguramiento basta para descartar la legitimidad de una reclamación indemnizatoria por detención injusta, sin detenerse a analizar otros aspectos de basilar importancia en una medida de aseguramiento privativa de la libertad, como son su necesidad y su proporcionalidad, aspectos y elucubraciones que en el fallo en escrutinio brillan por su ausencia […]”.

Así las cosas, en relación con el defecto sustantivo, la Sala advierte que las inconformidades descritas por el actor, pretenden retrotraer asuntos propios que ya fueron objeto de análisis por el juez de lo contencioso administrativo, sin que se evidencie relevancia constitucional que permita estudiar el asunto. Ahora, visto que respecto a la inconformidad del actor relativa a que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente si se cumple con el requisito general de relevancia constitucional, la Sala procede a su estudio.

Frente al defecto por desconocimiento del precedente, el actor afirmó que el Tribunal accionado, por un lado, dejó de aplicar los criterios establecidos en la sentencia proferida por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de julio de 2019[10], y por el otro, fundamentó su decisión en una sentencia de unificación que perdió sus efectos jurídicos en virtud de que fue revocada por el Consejo de Estado mediante tutela de 15 de noviembre de 2019.

Se extrae de la providencia cuestionada que el Tribunal fundamentó su decisión de la siguiente manera: “[…]De manera tal, que en el orden que se ha determinado seguir en el curso de esta providencia, lo siguiente a lo que se debe proceder es a constatar la existencia del daño que los accionantes manifiestan que se les ha ocasionado a buena cuenta de una conducta de acción o de omisión por parte de los agentes del Estado que les ha generado un perjuicio económicamente cuantificable, que para el caso presente, dicha conducta, presuntamente generadora del daño es positiva, esto es, de acción, y la misma se le atribuye a la Nación-Rama Judicial -Consejo Superior de la Judicatura y a la Nación–Fiscalía General de la Nación, consistiendo en la privación de la libertad que le fuera impuesta al señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, por el Juez Segundo Penal Municipal de Itagüí con Funciones de Control de Garantías, la cual fuera solicitada por la Fiscalía General de la Nación, uno de cuyos funcionarios le endilgó al antes citado la autoría y eventual responsabilidad penal por el delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS del que fue víctima la menor ISBELY YURANI BEDOYA, en hechos ocurridos el día 19 de abril de 2010, aproximadamente a las 2:00 p.m., en el corregimiento de San Antonio de Prado del municipio de Medellín, en el sitio conocido como “La Fortuna” o “La Quesera”. […] El daño antijurídico.

Como no todo daño es antijurídico, solo lo es el que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar, y que la antijuridicidad es tan solo una cualidad o una característica del daño, se impone, consiguientemente, se examine si para el asunto que se desbroza, el daño por el que se reclama una indemnización de perjuicios es o no es antijurídico.

Para el caso de marras, se recuerda que por unos hechos punibles perpetuados en contra de una menor de edad -de doce años de edad para el momento de los hechos-, ocurridos el 19 de abril de 2010, consistentes en el delito “acto sexual abusivo en menor de catorce años”, por los que la propia ciudadanía del sector aprehendió al agresor dándole captura mientras los Agentes de la Policía Nacional se desplazaban hacia el lugar de los hechos, y en la que se cuenta con la denuncia formulada por la propia víctima menor de edad niña ISBELY YURANI BEDOYA, y de los también menores MARÍA YURLEY en calidad de hermana de la víctima, su compañera de colegio LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, aunado al testimonio de un mayor de edad, el señor HENRY ALIRIO ORTIZ-, quienes dieron su versión tanto a las autoridades de policía como a las de la Fiscalía, ésta última, la Fiscalía General de la Nación, observando estrictamente la normatividad a la sazón vigente, lo normado por el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, y contando con las evidencias materiales y con el caudal probatorio recopilado en los días inmediatamente subsiguientes al de ocurrencia de tales sucesos criminales, le solicitó a la autoridad judicial competente, la respectiva medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva en el lugar de domicilio, a lo cual el Juez Segundo Penal Municipal de Itagüí con Funciones de Control de Garantías accedió. A objeto de constatar la regularidad y el apego a la normatividad vigente para la fecha en la que los hechos tuvieron ocurrencia, hay lugar a que se verifique si por parte de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y de los jueces, tanto de Control de Garantías como los de Conocimiento, se observó rigurosamente el procedimiento establecido en respeto de la libertad de las personas, prescrito por la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal a la sazón vigente, de cuyo texto se llama la atención respecto de las siguientes disposiciones, que hacen referencia al instituto de las medidas de aseguramiento en general, y a la detención preventiva, en particular, habiendo preconizado: […] En el caso que nos ocupa, no cabe duda en cuanto a que el Fiscal competente le solicitó al Juez de Control de Garantías la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, habiendo precisado el delito imputado, los elementos de conocimiento necesarios sustentando la medida así como su urgencia, los cuales fueron expuestos en audiencia, en la que se adoptó la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva del encausado en el lugar de su domicilio. […] Retomando, una vez más, los criterios doctrinales recientemente acogidos por la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado en su Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, es necesario concluir, como así mismo lo hizo el Consejo de Estado, que el daño consistente en la privación de la libertad del ciudadano como medida precautelativa mientras los funcionarios de la jurisdicción penal adelantaban el respectivo proceso, en sus fases de instrucción y de juzgamiento, cuando dicho proceso culminó con fallo absolutorio, no es antijurídico ni tampoco da origen a una indemnización en favor de quien sufrió la privación de su libertad, en la medida en que para la adopción de la medida de aseguramiento se hubiera observado diligentemente lo normado por las normas procesales penales, la Constitución Política y las normas convencionales con vigencia en nuestro ordenamiento, esto es, que la medida cautelar hubiera sido solicitada por el ente investigador, que la adopte el juez competente, y que para el efecto se cuente con el caudal probatorio requerido, además de que se satisfagan los demás requerimientos establecidos previamente, ya que si todo ello se acató, y la verificación que posteriormente le corresponde realizar al juez administrativo en el juicio de responsabilidad extracontractual de la administración pública lo lleva a concluir que todas esas formalidades y requisitos fueron estrictamente respetados, no hay lugar a fulminar ninguna sentencia de condena en contra del Estado, por cuanto las decisiones de los funcionarios penales y la providencia con la que finalmente se cerró esa averiguación son justas, y que también lo fue la privación de la libertad de la que se habla.

En efecto, en el referido fallo de unificación, se recuerda que se recoge el nuevo criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa […] Tal como ya lo habíamos sintetizado en otra parte dentro de esta misma providencia, en palabras del H. Consejo de Estado, la medida de aseguramiento de detención preventiva es una medida conforme con la Constitución y no pugna ni con la presunción de inocencia ni con el derecho a la libertad, el cual no es derecho absoluto.

Todo ello para finalmente concluir, en palabras de esa Corporación, que como la presunción de inocencia se mantiene, esto es, se sigue presumiendo, no hay lugar a hablar de un daño, y mucho menos hay lugar a hablar de un daño antijurídico, y ni siquiera, véase bien hasta dónde se llegó en este pronunciamiento judicial, hay lugar a hablar de una privación injusta de la libertad sobre la cual se pueda edificar un deber indemnizatorio por parte del Estado. 7.-El fenómeno de la imputación. Verificado el daño antijurídico, se debe continuar con el estudio de la imputación, tanto desde el punto de vista fáctico como desde el punto de vista jurídico.

Siendo el primero el nexo de conexión que debe existir entre la acción u omisión atribuible al Estado, del cual se predica un resultado, como es el daño o la disminución patrimonial sufrida por la víctima en el plano personal estrictamente físico -en su cuerpo-, en su ámbito personal referido a su aspecto anímico -espiritual-, o en el patrimonial -en el económico, que es cuando se habla del daño emergente y del lucro cesante, tanto consolidados como futuros-, bastando con que la lesión se haya concretado en cualquiera o en todos los planos antes vistos, para que se pueda predicar una relación de conexión entre el Estado y el resultado dañino. De manera tal que el examen de la imputación fáctica lo más que nos permite es calificar un determinado suceso como conducta, no resultando suficiente ese estudio de la realidad fáctica para justificar el deber de reparar que en un momento dado se le pueda imponer al Estado.

De ahí que sea necesario, además de la imputación desde el punto de vista fáctico, establecer la imputación jurídica, pues tan solo se está en presencia de una imputación plena cuando tanto la imputatio facti como la imputatio juris se encuentran reunidas en el caso concreto. Siendo, en efecto, la imputación jurídica, -imputatio iureo subjetiva-, la razón, la causa, o la circunstancia que explica el fundamento del que surge la obligación de reparar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y es ahí, como lo ha enseñado el Consejo de Estado, en donde intervienen los títulos jurídicos de imputación, ya que el daño antijurídico es el mismo cualquiera sea la responsabilidad patrimonial de la que se habla, contractual o extracontractual, como también serán los mismos los sistemas de responsabilidad, el objetivo o el subjetivo, la diferencia en últimas se encuentra, como decía GARCÍA DE ENTERRÍA en ―aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone‖, es decir, en los regímenes o títulos jurídicos de atribución. En consecuencia, si como se lleva explicado no se está en presencia de un daño antijurídico, lo procedente sería detenernos en estos análisis ya que el juicio de imputación, que es el que correspondería emprender a continuación, carecería de relevancia, no obstante lo cual, abundando en razones, apuntando todas ellas a que no se encontraron elementos de juicio para acceder a las súplicas de la demanda, se hará referencia muy rápidamente al referido elemento de la imputación, en la intención de rescatar lo argumentado por la H. Corte Constitucional en su Sentencia de Unificación SU-072 de 2018, como a continuación se verá. En este orden de ideas, acogiendo lo expresado en la Sentencia del 5 de julio de 201834, SU-072/18, de la Corte Constitucional, y manteniendo que el artículo 90 constitucional tiene una posición neutra en relación con los sistemas de responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, que no se decanta con exclusividad ni por el sistema objetivo ni por el subjetivo, pero reiterando como lo hace la Corte que el régimen de imputación preferente para definir la responsabilidad de la Administración Pública es el de falla del servicio, que corresponde al sistema subjetivo […] Consideramos que de llegarse al examen del régimen de imputación aplicable al caso, ceñidos a las anteriores consideraciones adoptadas por la Corte Constitucional, y habiendo constatado que la razón por la cual el señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS resultó exonerado de toda responsabilidad, fue porque no se logró establecer que la conducta del imputado hubiera logrado el grado de antijuridicidad ante la víctima, es decir, quedó acreditado que el señor Restrepo Hoyos si cometió el hecho punible por el cual se le investigaba, que el hecho criminoso si existió material y objetivamente considerado, pero no existía certeza de la antijuridicidad como elemento estructural de la conducta punible, toda vez que las pruebas aportadas en relación con el probable daño padecido por la menor ISBELY YURANI BEDOYA, únicamente indican que sintió miedo. 8.-El Hecho Exclusivo y Determinante de un Tercero como Eximente de Responsabilidad.

En el caso presente se tiene plenamente establecido que la razón determinante para que por parte de la Fiscalía General de la Nación se hubiera solicitado al Juez de Control de Garantías la imposición de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en la residencia del imputado señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS fue la sindicación clara, concreta, directa, contundente y determinante que en contra de éste efectuaran los menores ISBELY YURANI BEDOYA, MARÍA YURLEY BEDOYA, LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, aunado al testimonio del señor HENRY ALIRIO ORTIZ, primero ante las autoridades de policía y después ante los funcionarios Delegados de la Fiscalía General de la Nación, siendo los antes mencionados quienes sin titubeos de ninguna naturaleza lo sindicaron de ser el autor responsable del delito de “acto sexual con menor de catorce años”, que se perpetró el día 19 de abril de 2010, aproximadamente entre la una y las dos de la tarde, en contra de la niña ISBELY YURANI BEDOYA, y que como ya ha quedado ampliamente documentado en estos folios, también acudieron a declarar dentro del juicio penal y fueron coincidentes con las versiones otorgadas por los testigos de la defensa que dieron cuenta de la presencia del señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, en el lugar de los acontecimientos.

Al respecto de la providencia absolutoria del Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, se extrae lo siguiente: “La menor ISBELY YURANI GONZÁLEZ BEDOYA, entregó una versión clara, coherente, ceñida a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; incluso, fue corroborada por los testigos de la Defensa que dieron cuenta de la presencia del señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO en el lugar de los acontecimientos.

Además, no se observa que exista contradicción en la versión de la menor, y en cuanto a que no se le tomó una entrevista con las metodologías a las cuales alude el señor Defensor, es verdad; pero ello no significa que la veracidad de su declaración no pueda ser establecida o corroborada mediante otros medios de prueba, puesto que esas ayudas metodológicas no son camisa de fuerza.” En relación con el hecho exclusivo y determinante de un tercero como causal eximente de responsabilidad, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 8 de agosto de 2017, puntualizó: […] Una situación muy semejante a la que tuvo que examinar el H. Consejo de Estado en la providencia a la que antes se hizo referencia se presenta en el asunto que le corresponde resolver a este Tribunal, en el que, al igual que aconteció en el proceso resuelto por esa Corporación de cierre, también aquí la conducta de los denunciantes los menores ISBELY YURANI BEDOYA, MARÍA YURLEY BEDOYA, LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, y el señor HENRY ALIRIO ORTIZ, fue determinante para que se dispusiera por la propia ciudadanía la captura en flagrancia del procesado ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, y para que así mismo se adoptara subsiguientemente la medida de aseguramiento que se dictó en su contra consistente en detención preventiva en la residencia del imputado.

Sin lugar a la menor duda la sindicación clara, contundente y directa que hicieran en versión de los hechos los menores ISBELY YURANI BEDOYA, MARÍA YURLEY BEDOYA, LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, y el señor HENRY ALIRIO ORTIZ, la que originó el daño que se le ocasionó al tanto mencionado señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS como a su familia, pues no se olvide que en esos primeros instantes posteriores a la perpetración de los hechos fue la propia ciudadanía, quien capturó al citado ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS.

Recogemos idénticas expresiones a las empleadas por el Juez de cierre de esta jurisdicción en el sentido de que el comportamiento del denunciante resultó externo, imprevisible e irresistible para las entidades prístinamente demandadas, esto es, tanto para la Fiscalía General de la Nación como para la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura.

En esas condiciones, y partiendo de la credibilidad que mostraba la versión de los menores ISBELY YURANI BEDOYA, MARÍA YURLEY BEDOYA, LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, y el señor HENRY ALIRIO ORTIZ frente a unos acontecimientos criminales particularmente graves debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, a los que se le ha reconocido un estatus de “sujetos de especial protección constitucional” por ser una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación y de gran impacto social, que las autoridades de la jurisdicción penal no tenían razones para poner en duda, fue que se profirió la medida de aseguramiento que limitó temporalmente la libertad del ahora accionante en este juicio de responsabilidad extracontractual del Estado, no encontrándose en libertad esos funcionarios para adoptar ninguna otra determinación judicial conforme a derecho, sino las que se profirieron, pues más aún, de haberse pronunciado en otro sentido bien se hubiera podido dar lugar a que en su contra se abrieran sendos procesos de distintos órdenes en los que hubieran tenido que explicar exhaustivamente la conducta asumida.

En últimas, cuando se acepta como causal eximente de responsabilidad el hecho exclusivo y determinante de un tercero no se da propiamente la ruptura del nexo causal entre el hecho imputado al Estado y el daño, sino la inexistencia del nexo, el cual en efecto existe pero entre el hecho del tercero y el efecto dañoso. 9.-El hecho determinante de la propia víctima.

En armonía con lo antes expuesto, el Consejo de Estado, también ha definido los parámetros que se hacen necesarios para considerar la presencia en un determinado evento del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado en aquellos casos como el que acá se ventila de privación de la libertad, al respecto consagró en sentencia del 10 de noviembre de 2017 lo siguiente: […] En efecto, como se ha venido indicando, del contenido de la providencia del 03 de diciembre de 2010 –folios 115 a 127-proferida en la investigación penal seguida en contra del señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, se puede establecer que el hecho típico existió, en sentir del juez de conocimiento “simplemente de trató de una exhibición de órganos sexuales” pero no se logró acreditar fehacientemente la antijuridicidad como elemento estructural de la conducta punible, toda vez que las pruebas aportadas en relación con el probable daño padecido por la menor ISBELY YURANI BEDOYA, únicamente indican que sintió miedo, por lo que la tesis del juez penal en su momento fue la siguiente: […] En las anteriores condiciones, estima la Sala que el hoy demandante también motivó su vinculación a la investigación que se adelantaba en cumplimiento del deber constitucional atribuido a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces penales, en el sentido de investigar las conductas que pudieran constituirse en delito, en punto a esclarecer su posible responsabilidad penal, toda vez que los hechos, en ese momento, daban para establecer que incurrió en la conducta investigada y, bajo ese escenario, en el proceso penal debía determinarse la realidad de lo ocurrido para resolver sobre su situación particular, máxime tratándose de una menor de edad, quien para la fecha de la ocurrencia de los hechos, contaba con tan sólo 12 años.

A juicio de la Sala, también se encuentra dentro del presente proceso, acreditada la inexistencia de vínculo causal entre la medida de aseguramiento y el daño por cuya indemnización se reclama, teniendo en cuenta que la privación de la libertad del señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS, no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la Administración de Justicia, sino en la conducta asumida por la víctima, véase cómo, nunca se puso en duda el hecho de haber exhibido sus órganos sexuales a la menor ISBELY YURANI BEDOYA, lo que se cuestionó en su momento por parte de la jurisdicción penal, fue la falta de prueba del elemento denominado “antijuridicidad” de la conducta desplegada por el señor Restrepo Hoyos ante la menor Isbely Yurani Bedoya, al concluirse que si bien la conducta fue típica, la misma no lesionó ningún bien jurídico de la menor mencionada.

Por consiguiente, dadas las circunstancias fácticas y jurídicas descritas, es claro que el comportamiento del señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS y las denuncias presentadas por los menores ISBELY YURANI BEDOYA, MARÍA YURLEY BEDOYA, LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, y el señor HENRY ALIRIO ORTIZ, fueron la causa determinante para ser vinculado en la investigación penal por el delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS y para imponerle la restricción de la libertad que debió soportar.

En cualquier caso, es claro que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, la investigación se surtió de conformidad con la ley y el señor ARBEY ALEXANDER RESTREPO HOYOS estaba en el deber de soportarla. Por lo anterior, forzoso resulta concluir que el proceder de la víctima en el presente caso determinó que este debía asumir la privación de la libertad de la que fue sujeto, aunado a las denuncias presentadas por los menores ISBELY YURANI BEDOYA, MARÍA YURLEY BEDOYA, LUZ MARY ECHEVERRI y DANIEL FELIPE ORTIZ ACEVEDO, y el señor HENRY ALIRIO ORTIZ como quiera que configuran también una causa extraña que impide que el daño le sea imputado a la entidad demandada por lo que, con fundamento en los argumentos expuestos, se tiene que el recurso de apelación incoado por la parte demandada tiene vocación de prosperidad, lo que amerita revocar el fallo apelado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda […]“.

De lo transcrito en líneas anteriores, es posible colegir que el Tribunal, tal como lo indicó el actor, se basó en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, para concluir que el daño consistente en la privación de la libertad del señor RESTREPO HOYOS, no resultó antijurídico ni tampoco dio origen a que se le indemnizara, toda vez que para la adopción de tal medida la autoridad demandada en el medio de control de reparación directa observó diligentemente la normativa aplicable al asunto, esto es, la medida de aseguramiento fue debidamente solicitada por la Fiscalía General de la Nación como ente investigador y adoptada por el juez competente, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso.

En ese orden de ideas, en aplicación a lo establecido por esta Corporación en sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, el Tribunal echó de menos la antijuridicidad del daño, por lo que ello sumado al hecho exclusivo y determinante de un tercero y de la propia víctima como eximente de responsabilidad, lo llevó a revocar la decisión del a quo para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

En efecto, el Tribunal consideró que el actor motivó su vinculación a la investigación que adelantaba la Fiscalía General de la Nación y los jueces penales, en cumplimiento del deber constitucional atribuido a los mismos, toda vez que los hechos en ese momento llevaban a entender que había incurrido en la conducta reprochada, y bajo tal criterio, debía establecerse la realidad de lo ocurrido; máxime, cuando se encontraba involucrada en la ocurrencia de los hechos una menor de 12 años de edad.

Sostuvo que tampoco se encontró acreditada la existencia de vínculo causal entre la medida de aseguramiento y el daño cuya indemnización se reclamó, pues la privación de la libertad no tuvo causa eficiente en la actividad de la administración de justicia, sino en la misma conducta asumida por el actor, tan así es que nunca se tuvo en duda el hecho de haber exhibido sus órganos sexuales a la menor de edad, pues lo que cuestionó el juez penal fue la falta del elemento denominado antijuridicidad, esto es, que aun cuando la conducta fue típica, la misma no lesionó bien jurídico alguno de la menor.

Conforme con lo expuesto en precedencia, para la Sala, el Tribunal no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues si bien fundamentó su decisión en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la misma para el momento de dictada la providencia objeto de análisis estaba vigente y contaba con suficiente validez, en razón a que el fallo de tutela que revocó dicha providencia fue proferido posteriormente, esto es, el 15 de noviembre de 2019.

De otra parte, en lo referente a que la autoridad judicial accionada dejó de aplicar la sentencia de 25 de julio de 2019[11] proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, en cuanto a la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de terceros y de la víctima, es de advertir que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad.

En efecto, al verificar la sentencia presuntamente desconocida, se evidencia que la misma se dictó dentro del trámite de una acción de tutela, la cual, por demás, tiene efectos inter partes y no hace extensivos los mismos a otros casos similares; además, cabe resaltar que las sentencias en las cuales se basó el Tribunal para establecer la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de terceros y de la víctima, fueron dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 8 de agosto de 2017[12] y el 10 de noviembre de 2017[13], la cual recoge los lineamientos previstos respecto de la privación injusta de la libertad, por lo que no se evidencia que se haya desconocido el precedente.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala no comparte las inconformidades planteadas por el actor en el escrito de tutela, en razón a que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, pues tal como se expuso en líneas anteriores, el Tribunal dictó la decisión cuestionada con fundamento en los lineamientos expuestos en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, la cual para la fecha contaba con total vigencia y validez; y, además, en las sentencias de 8 de agosto y 10 de noviembre de 2017, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que recogen el criterio de esta Corporación respecto de la privación injusta de la libertad.

Para la Sala, el Tribunal realizó un análisis juicioso de la normativa y la jurisprudencia aplicable al asunto, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia acusada, no así las falencias que alega. En este orden de ideas, al no haberse acreditado los defectos endilgados a la sentencia de 23 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal, la Sala declarará la improcedencia frente al defecto sustantivo y denegará el amparo solicitado respecto al desconocimiento del precedente judicial, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela frente al defecto sustantivo alegado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado frente al desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 28 de agosto de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Salva voto ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] Anotó que a partir del 20 de abril de 2010 se sustituyó la medida de aseguramiento intramural por detención domiciliaria. [3] Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2019 identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2019-02754-00. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009-01328. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [6] Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2019 identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2019-02754-00. [7] Corte Constitucional, sentencia T-061 de 2007, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. [8] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2006, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2019 identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2019-02754-00. [11] Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2019 identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2019-02754-00. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Subsección C. Sentencia del 8 de agosto de 2017, proceso identificado con número único de radicación 18001-23-31-000-2011- 00092-01(58029). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del10 de noviembre del 2017. C.P: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E)./;N‚œ?žóö j íÚíÚǧŒjH.j2h¥u[h€I©CJOJ[14]PJQJ[15]^J[16]aJnH$tH$whCh¥u[h¢3­B*[pic]CJOJ[17] PJQJ[18]^J[19]aJmH |nH$phsH |tH$whCh¥u[h€I©B*[pic]CJOJ[20]PJQJ[21]^J[22]aJmH |nH$phsH |tH$w