ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTO – Inexistencia de nexo causal / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD – Requiere de estudio para determinar nexo de causalidad entre la fuente generadora y el daño [E]s posible concluir que bien puede el juez contencioso analizar la responsabilidad patrimonial del Estado utilizando los títulos de imputación de falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional, previo a analizar los hechos, las pretensiones y las pruebas arrimadas, sin que ello implique, automáticamente, acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto que se puede configurar una eximente de responsabilidad que libere al Estado de reparar el daño que le ha sido endilgado.

(…) A partir de los fragmentos jurisprudenciales traídos a colación, para la Sala resulta claro que en el sub judice no se configuró el aludido desconocimiento del precedente judicial, en tanto que en el caso concreto se advirtió que no era posible atribuir la responsabilidad la Nación, en virtud de que los daños sufridos por el conscripto no fueron consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.

(…) Es decir, en el proceso contencioso se encontró que los trastornos psiquiátricos que padeció el señor [J.E.R.A.] fueron consecuencia de una enfermedad común y no se derivaron de la prestación del servicio militar, por lo cual, pese al régimen objetivo de responsabilidad, lo cierto era que el daño derivó de una circunstancia ajena, de un riesgo común que no puede ser imputado al Estado, so pena de desconocer el artículo 90 Constitucional, cuyo tenor literal prevé que “(…) el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”.

(…) Recordemos que el concepto de imputación en materia de responsabilidad extracontractual del Estado ha sido abordado por la jurisprudencia contenciosa desde dos nociones. La primera noción se conoce como imputación fáctica y en desarrollo de esta se constata que exista “un nexo causal entre el daño y la fuente generadora del daño”. La segunda noción se conoce como imputación jurídica y en esta se hace un análisis puramente normativo, a fin de relacionar la atribución fáctica o material del daño “(…) con un deber jurídico, a partir de la aplicación de los títulos de falla en el servicio, daño especial o riesgo excepcional (…).

Así las cosas, se tiene que el régimen objetivo de responsabilidad en materia de conscriptos no inhibe a las partes, ni al juez, de analizar si en el caso concreto es posible atribuir materialmente el daño a la presunta fuente generadora, en tanto que, como se expuso previamente, el proceso de imputación requiere el análisis los dos componentes del juicio de atribución, que son la imputación material (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iuiris).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2.020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02972-00(AC) Actor: JHON EYNER ROJAS ARENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela promovida por el señor Jhon Eyner Rojas Arenas, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se negaron las pretensiones elevadas en el proceso de reparación directa.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Jhon Eyner Rojas Arenas, quien actúa a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander con el fin de obtener el amparo a sus derechos constitucionales fundamentales al “[…] debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica […]”, cuya vulneración atribuye a la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 68001-33-33-010-2016-00168-00.

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[1]: Manifiesta que es hijo de los señores Adelaida Arenas y Pedro Alfonso Rojas Rueda. También señala que es hermano de los señores Marly Yurley Rojas Arena, Kerly Katerine Rojas Arenas, Aylen Arenas, Albert Arbey Arenas y Freddy Ferley Arenas.

Refiriere que el 9 de junio de 2015 fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la Quinta Brigada del Ejército Nacional - Batallón de Servicios y Apoyo para Combate Mercedes Abrego No. 5. Señala que en la prestación del servicio militar obligatorio sufrió tratos crueles e inhumanos, así como castigos impuestos por sus superiores, consistentes en hacer centinelas de más de 12 horas por un periodo de 15 días continuos.

Indica que, con ocasión a lo anterior, sufrió una disminución del sentido de la vista, así como una afectación a su salud mental. Sostiene que el 16 de abril de 2016 estuvo internado en el Hospital Psiquiátrico San Camilo por más de 20 días, como consecuencia de una fuerte decaída de su estado emocional. En dicho centro de salud se le diagnosticó con “trauma bipolar maniático”.

Señala que fue desacuartelado el 25 de mayo de 2016, sin que el cuerpo castrense ordenara la realización de los exámenes de retiro ni tampoco la calificación por la Junta Médica Laboral, contemplada en el Decreto 0094 de 1989. Manifiesta que, a través del acta No. 2-088 MDNSG-TML 41.1 de 17 de marzo de 2017, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía realizó la calificación concluyendo que existía una “(…) incapacidad permanente parcial (…)” de origen común y del 29.96%.

En razón a lo anterior, el accionante y su núcleo familiar, conformado por los señores Pedro Alfonso Rojas Rueda, Adelaida Arenas, Marly Yurley Rojas Arenas, Kerly Katerine Rojas Arenas, Aylen Arenas, Albert Arbey Arenas y Freddy Ferley Arenas, promovieron el medio de control de acción de reparación directa número 68001-33-33-010-2016-00168-00, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga.

Dicho despacho judicial, mediante sentencia de 27 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa y, en consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional al pago de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de la parte demandante. En razón a lo anterior, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional promovió recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 11 de junio de 2020, revocó la providencia de la primera instancia, con base en el siguiente argumento: “(…) la afectación psicológica sufrida por el señor JHON EYNER ROJAS ARENAS, si bien fue desarrollado durante la prestación del servicio militar, no deviene de la prestación de la prestación ni con ocasión del mismo (afirmación respaldada por el acta No. 2-088 MDNSG-TML 41.1 con consecutivo No. 53728 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (…), sino que atiende a circunstancias propias de la esfera personal, familiar y sentimental del demandante que excedan el ámbito de protección y cuidado que se predica del Estado frente a los conscriptos (…)”. 3.

Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, la parte actora solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 11 de junio de 2020, dictado por el Tribunal Administrativo de Santander y a través del cual la citada corporación revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, negó las pretensiones elevadas en el interior del proceso ordinario de reparación directa No. 68001-33-33- 010-2016-00168-00.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] 1. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, lo que consecuentemente originó la vía de hecho en contra de JHON EYNER ROJAS ARENAS.

En consecuencia, 2. REVOCAR Y/O DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de segunda instancia de 17 de junio de 2020 dictado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIV (sic) DE SANTANDER EN ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTEROÁ (sic) que REVOCO (sic) el fallo de primera instancia correspondiente a la reparación directa 2016-00168-01, demandante JHON EYNER ROJAS ARENAS Y OTROS, demandado LA NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. 3.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER EN ORALIDAD- MAGISTRADO PONENTE MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO que dicte una nueva providencia en la que se tenga en cuenta las consideraciones en la presente tutela. 4. VINCULAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO en atención a que los derechos fundamentales y en el caso particular con la decesión de segunda instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE MILCIADES QUINTERO vulnero (sic) la jurisprudencia de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL por tanto las entidades que se solicita vincular realicen la solicitud de revisión por su importancia Constitucional […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 8 de julio de 2020, admitió la acción de tutela promovida por el ciudadano Jhon Eyner Rojas Arena, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 11 de junio 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Asimismo, vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, al Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga, y a los señores Adelaida Arenas, Pedro Alfonso Rojas Rueda, Marly Yurley Rojas Arenas, Kerly Katerine Rojas Arenas, Aylen Arenas, Elbert Arbey Arenas y Freddy Ferley Arenas.

Igualmente solicitó al Tribunal Administrativo de Santander remitir, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del medio de control de reparación directa No. 68001-33-33-010-2016-00168-01. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica los días 22 y 23 de julio de 2020, tal y como consta en el expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a través de la Coordinadora del Grupo de asuntos Constitucionales del Ministerio de Defensa y mediante escrito de 27 de julio de 2020, solicitó que se negaran las pretensiones la acción de tutela de la referencia, con base en los siguientes argumentos: [ ] El accionante ( ) omite su deber de señalar con claridad los defectos en los que incurrió el Tribunal al momento de proferir su sentencia revocatoria de las pretensiones indemnizatorias, si bien alega que el Juzgador de segunda instancia incurrió en una vìa de hecho y por ende violentó el debido proceso de los hoy accionantes; lo cierto es que se centró en traer a colación discusiones probatorias que ya fueron dilucidadas dentro del proceso de reparación directa y que no se pueden tener en cuenta en esta etapa, porque se desdibuja el ojeto de amparo constitucional [ ].

Los señores Pedro Alfonso Rojas Rueda y Fredy Ferley Rojas, mediante escrito de 24 de julio de 2020, manifestaron que coadyuvan las pretensiones de la acción de amparo. Los demás sujetos vinculados guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Jhon Eyner Rojas Arenas, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 11 de junio 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar si la sentencia 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, vulneró los derechos constitucionales fundamentales del accionante al “[…] debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica […]”, en tanto que la referida providencia judicial revocó la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de reparación contenidas en el proceso número 68001-33-33-010-2016-00168- 01.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. El caso concreto El ciudadano Jhon Eyner Rojas Arenas, quien actúa a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander con el fin de obtener el amparo a sus derechos constitucionales fundamentales al “[…] debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica […]”, cuya vulneración atribuye a la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 68001-33-33-010-2016-00168-00.

A juicio del accionante, la decisión judicial proferida por el Tribunal accionado incurre en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente judicial. VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia. La accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por Tribunal Administrativo de Santander, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento ordinario de reparación directa.

La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[9]. Cabe resaltar que la sentencia censurada data del 11 de junio de 2020, fue notificada el 3 de julio de 2020, y la acción de tutela fue radicada el mismo día de la notificación de dicha providencia, es decir, el 3 de julio de 2020. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela.

No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. VI.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la accionante.

La Sala pone de presente que en el caso sub examine, el señor Jhon Eyner Rojas Arenas manifiesta en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente. VI.4.2.1. Análisis del defecto fáctico La Sección Primera del Consejo de Estado, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio.

Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto[10]. La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU- 448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales[11].

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[12].

Además, esta Sección Primera ha identificado que, para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[13].

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[14].

Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que la parte accionante expuso, como argumento central y concerniente a la configuración del defecto fáctico, el siguiente: “[…] La autoridad judicial tutelada no valoro (sic) debidamente las pruebas recaudadas, tales como la historia clínica del HOSITAL (sic) PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO de fecha 12 de abril de 2016, al que fue remitido por la dirección de sanidad y que en esa fecha estaba prestando el servicio militar obligatorio, así como no valoro (sic) ninguno de los testimonios de CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ LÓPEZ, ANÍBAL JOSÉ DOMÍNGUEZ RECIO, JAIME ARISTO MOSQUERA MOSQUERA, FRANCISCO JAVIER PÉREZ DURÁN, MICHAEL EDUARDO MORTIGO RODRÍGUEZ y en especial los testimonios de EDUARDO ÁLVAREZ DUARTE y el exsargentos IVÁN JAVIER MALAGÓN RICO las que demuestran que (…) sometieron [al conscripto Jhon Eyner Rojas Arenas] a castigos tales como prestar guardia durante periodos largos de tiempo como más de cinco días y de turnos de 18 horas que producen agotamiento físico y mental además de los maltratos de sus superiores y que de manera arbitraria, irracional y caprichosa, cómo se expuso anteriormente, dado que su criterio fue gobernado por la necesidad de REVOCAR el fallo de primera instancia el que había observado dichas pruebas y que se había avanzado en precedentes jurisprudenciales para concluir que la entidad enmendada (sic) era responsable de los daños y perjuicios ocasionados al demandante y a su grupo familiar, por lo que se configura el defecto fáctico alegado.

(…) En fecha el (sic) 12 de abril de 2016 el soldado JOHN EYNER ROJAS ARENAS ingresó de urgencias al HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO de Bucaramanga remitido por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR EL EJÉRCITO NACIONAL la que se allegó con el libelo introductorio de la de la demanda y donde el psiquiatra DOCTOR AUGUSTO CÉSAR DAZA BARBOSA además de diagnosticar “TRASTORNO BIPOLAR” recomienda “…NO REALIZAR TURNO NOCTURNO… TURNOS NO MAYORES A 8 HORAS… DESCANSO AL MENOS UN DÍA A LA SEMANA …”, dicha historia clínica se encuentra en los folios (49 al 53) y curiosamente no fue valorada la prueba en conjunto con las declaraciones de los testigos porque en las recomendaciones se ordena que no haga turnos nocturnos y además que no sean de más de 8 horas lo que coincide con los testimonios de EDUARDO ÁLVAREZ que manifiesta que lo veía diario prestando centinela y el exsargento MALAGÓN RICO IVÁN JAVIER quien manifestó que lo puso a prestar 5 días seguidos.

(…) El Despacho no tuvo en cuenta el testimonio de EDUARDO ÁLVAREZ DUARTE quien en su declaración manifestó como testigo presencial de los hechos en los que le ocurrió el episodio alteración mental y además del castigo al que era sometido cuando declaró que él vio como lo ponían a realizar la tarea de centinela a diario, prueba que existe y que fue debidamente recogida dentro del proceso como testimonio rendido en la audiencia de pruebas de fecha 15 de marzo 2017 (…) como declaración del ex soldado conscripto EDUARDO ÁLVAREZ DUARTE que declaró: ‘(…) cuando eso que empezó que le ocurrió todo eso (sic), él me dijo que más de un suboficial le decía que no era que él era marihuanero y cuando yo me accidente (sic) también lo del dedo de mi accidente (sic) yo siempre permanecía en la compañía porque estaba incapacitado y él yo siempre lo veía que él todos los días era diurno, diurno en la orden del día y más (sic) de encima lo ponían a prestar 12 a 3 (de la noche), (…) a veces lo mandaban a hacer aseo toda la noche por allá en la guardia pero lo de las dobladas de todos los días diurnos sí porque yo lo veía y hablaba con él (…)’ (…) [El Despacho tampoco tuvo en cuenta] el testimonio del exsargento IVAN JAVIER MALAGON RICO quien en su declaración reconoció que sí era castigado [el conscripto] poniéndolo de centinela de manera seguida que declaró (sic) ‘(…) pues yo revise (sic) las órdenes del día la (sic) traigo acá solo tengo que lo coloque a prestar cinco días seguidos, pero por qué? (sic) resulta que o sea el turno de centinela es una orden que no se puede quitar, aparte de eso pues el soldado me argumentaba que el Sol lo quemaba que le hacía doler la cabeza que por la piel y todo eso, entonces se tomó la decisión por una razón de esas de dejarlo de centinela diurno, puesto que los soldados deben estar en tres prácticamente cuatro actividades (…)’.

Vemos como el declarante reconoce prácticamente confiese (sic) que bajo su orden lo puso a prestar el servicio de centinela cinco días seguidos lo que demuestra que es creíble y coincidente el testimonio Eduardo Álvarez y las recomendaciones del PSIQUIATRA en cuanto al exceso de fuerza que sometieron a JOHN EYNER ROJAS ARENAS que fue de tal magnitud que lo impacto (sic) en su salud mental y por tal razón sufrió el cuadro psicótico causado por causa y en razón de la prestación del servicio militar obligatorio y que el Tribunal Administrativo de Santander en realidad no observó el material probatorio en conjunto y vulnero (sic) el precedente judicial.

(…) En lo que refiere el Tribunal, sobre que el origen de la enfermedad es común y que la historia clínica manifiesta que el trastorno psicótico se debe a la tristeza por la condición de enfermedad de la abuelita del soldado y que además en el año 2014 había tenido un trastorno bipolar afectivo por tal razón las secuelas y enfermedades no son por razón y por causa del servicio y no constituyen prueba para acreditar el daño ocasionado, debemos anotar que vulnera el principio de valoración en conjunto de la prueba ya que de manera aislada y por demás subjetiva concluyó que la historia clínica se infiere que era un consumidor habitual de alucinógenos, que se colocó en situación de padecer la afección patológica que le fue diagnosticada sin contar otra parte de la misma historia en donde de manera categórica y científica se estableció en dos ocasiones que el joven John Eyner no era consumidor de alucinógenos en épocas distintas y por instituciones diferentes, sumado a esto que todos los testigosd (sic) afirmaron nunca haberlo visto consumir, razón Que conlleva el pretendido soorte (sic) probatorio de la decisión que determinó la existencia de una causa extraña en su modalidad de culpa exclusiva de la víctima riñe con el acervo probatorio que reposa en el proceso.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que el acervo probatorio recaudado en el expediente contencioso número 68001-33-33-010-2016-00168-00, contiene las siguientes pruebas: Copia de los registros civiles de nacimiento de los señores Jhon Eyner Rojas Arenas, Elbert Arley Arenas, Marly Yurley Rojas Arenas, Kerly Katerine Rojas Arenas, Freddy Frerley Arenas y Aylen Arenas[15].

Copia del registro civil de matrimonio de los señores Adelaida Arenas y Pedro Alfonso Rojas Rueda[16]. Certificado de incapacidad de 27 de abril de 2016 del conscripto Jhon Eyner Rojas Arenas[17]. Copia de la excusa del servicio de 28 de abril de 2016 por incapacidad del conscripto[18]. Copia de las ordenes médicas No. 1095939372 para la entrega de medicamentos.

Copia de la orden médica de 27 de abril de 2016, expedida por el psiquiatra Augusto César Daza B[19]. Copia de la epicrisis de atención de 12 – 27 de abril de 2016 del conscripto Jhon Eyner Rojas Arenas en el Hospital Psiquiátrico San Camilo[20]. Copia de la hoja de evolución de la atención brindada al conscripto Jhon Eyner Rojas Arenas en el Hospital Militar de Bucaramanga – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional[21].

Resultados de los exámenes de consumo de cannabis y cocaína[22]. Copia de diploma del grado de bachiller del conscripto Jhon Eyner Rojas Arenas[23]. Copia del acta de Junta Médico Laboral No. 90076 de 22 de septiembre de 2016[24]. Copia de certificado de incorporación de 9 de junio de 2015 al Ejército Nacional[25]. Copia del informe del Sargento Viceprimero Jhovanny Caballos Castaño[26].

Copia del informe de 2 de marzo de 2016 rendido por el comandante de la tercera escuadra Eduar Enrique Galván[27]. Copia del informe de 6 de abril de 2016 rendido por el comandante de la tercera escuadra Eduar Enrique Galván[28]. Las declaraciones de los señores Eduardo Álvarez Duarte[29], Iván Javier Malagón Rico[30], Carlos Alberto González López[31], Aníbal José Domínguez[32], Jaime Aristo Mosquera Mosquera[33] y Francisco Javier Pérez Durán[34].

Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2-088 MDNSG-TML 41.1 de 17 de marzo de 2017[35]. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia de 11 de junio de 2020, al analizar el caso del joven Rojas Arenas, señaló lo que a continuación se expone: […] El daño se encuentra definido como un evento que genera una afectación o detrimento a los intereses de una persona, y de forma directa ocasiona una lesión o perjuicio; no obstante, este concepto ha sido ampliado por la doctrina en el sentido de incluir la función preventiva respecto a las amenazas a las cuales pueden verse enfrentados los bienes jurídicos.

Así las cosas, está demostrado que el hecho de encontrar probado un daño no implica de forma inmediata una indemnización; es decir, a efectos de que este sea resarcible de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política es necesario acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, los cuales han sido reconocidos por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: i) que sea cierto, es decir que se puede apreciar material y jurídicamente (…); y ii) que sea personal es decir que sea padecido por quien lo solicita en tanto se cuente con la legitimación en la causa (…).

(…) Conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado el daño como primer elemento de la responsabilidad extracontractual, de acuerdo a la epicrisis expedida por la E.S.E. HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO del 27 de abril de 2016 donde JHON EYNER ROJAS ARENAS fue diagnosticado con “TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR, EPISODIO MANIACO PRESENTE CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS” (…), e igualmente obra en el expediente acta número 2-008 MDNSG-TML 41.1 con consecutivo No. 537728 del Tribunal Médico Laboral de Revisión de Militar y de Policía de fecha 17 de marzo 2017 donde fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 29,96% y declarado no apto para la actividad militar (…) (…) [s]e tiene que el Estado será responsable patrimonialmente por las acciones legítimas desplegadas en cumplimiento de sus funciones, pero cuya actividad ocasione una lesión a una o a varias personas que no se encuentren en la obligación de asumir dicha carga, así como las acciones ilícitas desplegadas por sus agentes.

(…) Conforme con lo expuesto, se ha precisado que los daños que se ocasionan durante la prestación del servicio militar obligatorio no pueden ser imputados bajo el mismo régimen de personas que ingresan voluntariamente a ejercer funciones de la defensa y la seguridad del Estado, como es el caso del Soldado Profesional, quien se vincula a las Fuerzas Armadas para prestar un servicio a cambio de una contraprestación salarial y prestacional.

(…) [E]s claro concluir que frente a los conscriptos el Estado tiene un deber de mayor de cuidado y dependiendo de las particularidades de cada caso, es factible imputar el daño acaecido durante la prestación del servicio militar obligatorio, mediante el título imputación subjetiva de falla del servicio, o los títulos objetivos de imputación de daño especial y riesgo excepcional.

De igual forma, es necesario precisar que sea por título subjetivo u objetivo, el demandante tiene la carga de la prueba demostrar que el daño que ha sufrido fue como causa y razón al servicio militar obligatorio, o el desarrollo de las actividades propias del mismo. (…) Así las cosas, con el fin de determinar si en el caso concreto existe responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, se analizará el material probatorio obrante en el expediente.

(…) se encuentra probado en el presente caso la existencia de un daño de acuerdo a la epicrisis expedida por la E.S.E. HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO del 27 de abril de 2016 donde JHON EYNER ROJAS ARENAS fue diagnosticado con “TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR, EPISODIO MANIACO PRESENTE CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS” No obstante, de la referida epicrisis esta Sala de Decisión se permite destacar lo siguiente: (…) ‘Remitido de sanidad militar Ingresa solo en compañía de Pedro Rojas, papa (sic).

Adulto joven militar activo en servicio social voluntario. Con CC 4 meses de evolución con tristeza asociado a la enfermedad de abuela cerebrovascular, llanto fácil al recordarla durante el trabajo. Insomnio de conciliación duerme 1 Hra/día; hace 8 horas aproximado cuando fue requerido para prestar guardia refiere que se negó y le alzó la voz al superior porque ‘sufro de asma y el clima lluvioso no me favorecía’ (…) Tiene antecedente de consumo de SPA cocaína y rivotril desde los 16 años hasta los 18 años con alteración del comportamiento irritable por lo que ya fue hospitalizado en esta IPS hace dos años (…) Además tiene historia de probable trastorno afectivo en abril 7 2014 (…) pero los suspendió a los 6 meses y no volvió a controles.

(…) Es claro entonces para la Sala, que el demandante fue remitido “por tristeza” que llevaba 4 meses de evolución y que está asociado a una circunstancia personal y familiar como era la enfermedad de su abuela. Adicionalmente se evidencia que el señor JOHN EYNER ROJAS ARENAS contaba con antecedentes de consumo de estupefacientes con un probable trastorno afectivo bipolar en abril de 2014 lo que configura una situación previa a la prestación del servicio militar.

Igualmente, obra en el expediente acta No. 2-088 MDNSG-TML 41.1 con consecutivo 53728 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de fecha día 17 de marzo de 2017 donde fue calificado Con una pérdida de capacidad laboral de 29.96% y declarado no apto para actividad militar, sin embargo debe tenerse en cuenta que en la misma acta se califica la afectación sufrida como una enfermedad de origen común y señala que fue “en el servicio pero no por causa y razón del mismo”.

(…) En concordancia con lo anterior debe precisarse que no obra prueba en el expediente que permita evidenciar que la afectación sufrida por el señor JOHN EYNER ROJAS ARENAS haya derivado de los supuestos malos tratos dados por sus superiores y que fueron referidos en los hechos de la demanda, por el contrario, como se analizó en precedencia existen elementos de juicio que permiten concluir con claridad que los daños sufridos por el demandante no obedecen a circunstancias propias de la prestación del servicio militar obligatorio, lo que permite afirmar que no existe un nexo de causalidad entre el daño padecido y el deber de protección del Estado y en ese sentido tampoco se predica deber de resarcir daño alguno, lo cual impone a esta Sala de Decisión revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar de negar las pretensiones de la demanda […] Visto lo anterior, la Sala encuentra que, en efecto, de acuerdo con el acta No. 2-088 MDNSG-TML 41.1 de 17 de marzo de 2017[36] del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, resulta evidente que el accionante tiene una incapacidad parcial permanente que representa una pérdida de la capacidad laboral del 29.96%.

Dicha pérdida de la capacidad laboral es consecuencia de una enfermedad de origen común. En este mismo sentido, también se advierte en la copia de la atención médica brindada al señor Rojas Arenas los días 12 – 27 de abril de 2016 en el Hospital Psiquiátrico San Camilo, se consignó la siguiente información: […] Tiene antecedente de consumo de SPA cocaína y rivotril desde los 16 años hasta los 18 años con alteración del comportamiento irritable por lo que ya fue hospitalizado en esta IPS hace dos años (…) Además tiene historia de probable trastorno afectivo en abril 7 2014 por lo que se formuló litio (…) levomepromazina (…) y clozapina (…).

Pero los suspendió a los 6 meses y no volvió a controles […][37]. Ahora bien, la parte accionante, en síntesis, sostiene que a partir de los testimonios rendidos por los señores Iván Javier Malagón Rico y Eduardo Álvarez Duarte era posible concluir que las afecciones a la salud mental y física del conscripto derivaron de malos tratos por parte de sus superiores y de las extenuantes jornadas de trabajo a la que fue sometido.

Sin embargo, como se expuso previamente, el señor Eduardo Álvarez Duarte, compañero en la institución castrense del accionante, únicamente señaló en su testimonio que observó al demandante ser centinela en las mañanas y que en algunas ocasiones vio que ejerció la labor de centinela en la noche. Empero nada se afirma respecto de la existencia de tratos crueles e inhumanos para con el conscripto por parte de los superiores o de sus compañeros.

Asimismo, tampoco se puede concluir, a partir de dicho testimonio, que la función de centinela fue la que desencadenó los achaques a la salud mental de Jhon Eyner Rojas Arenas. Por su parte, el exsargento Iván Javier Malagón Rico señaló en su testimonio que el señor Rojas Arenas solo prestó centinela “(…) cinco días seguidos (…) diurnos (…)”, sin que, a partir de lo anterior, se pueda concluir que dicha guardia se configure como un trato cruel o inhumano en contra del señor Rojas Arenas.

Para esta Sala resulta imposible, a la luz del material probatorio obrante, llegar a la conclusión propuesta por el accionante, consistente en que fue víctima de tratos crueles e inhumanos que devinieron en una afectación a su salud mental. Esta imposibilidad estriba en que ninguno de los testimonios que se denuncian como desconocidos indican o sugieren que existieron tratos crueles o que, como consecuencia del servicio militar, el señor Rojas Arenas padeció de trastorno bipolar.

Contrario a lo sostenido por el accionante, la información consignada en la historia clínica del conscripto da cuenta de que padecía, con anterioridad a la prestación del servicio militar obligatorio, de distintas afecciones a su salud mental y que estuvo hospitalizado en el mes de abril de 2014 por circunstancias similares a las ocurridas en abril de 2016.

Así las cosas, y ante la inexistencia de una prueba que desvirtúe la información contenida en el acta No. 2-088 MDNSG-TML 41.1 de 17 de marzo de 2017 y en la historia clínica del accionante, las cuales señalan que el origen de la enfermedad es común y no guarda relación con el servicio militar, para esta Sala de Decisión no resulta procedente acceder a la pretensión del actor consistente en que se deje sin efectos la providencia judicial de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto dicha corporación encontró que en el plenario no se acreditó que, en efecto, el daño haya sido consecuencia de la prestación del servicio militar.

En razón a lo anterior, esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en el defecto fáctico aludido por el accionante. VI.4.2.2. El desconocimiento del precedente jurisprudencial En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia[38] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

Así pues, la Corte Constitucional, para efectos de determinar si una sentencia constituye precedente aplicable o no, ha establecido ciertos requisitos[39]. La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[40]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][41]”. […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […]”[42].

(Se destaca) Descendiendo al sub examine, la Sala encuentra que la parte accionante estima que se incurrió en el aludido defecto porque se desconocieron las sentencia T - 446 de 2013, T-360 de 2014, T-309 de 2015, T – 1143 de 2003 y T 625 de 2016. A juicio del accionante las citadas sentencias establece que […] cuando un soldado conscripto en el periodo de prestación del servicio adquiere una lesión o enfermedad que le ocasione perdidas de la capacidad laboral el Estado debe responder patrimonial y administrativamente […].

En tal sentido acusa que la decisión judicial incurrió en este defecto por las siguientes razones: i) El señor Jhon Eyner Rojas Arenas fue incorporado al Ejército Nacional porque se encontraba apto para prestar el servicio militar; ii) se encontraba acreditado en el expediente que el joven fue sometido a tratos crueles e inhumanos por parte de sus superiores, y iii) el régimen de imputación del presente caso debe ser objetivo y su título el de daño especial.

Esta Sala ha señalado en ocasiones anteriores que en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que el título de imputación de tales daños pueden ser: i) de naturaleza objetiva –como son los títulos de daño especial y el riesgo excepcional-, lo cual no presupone automáticamente la prosperidad de las pretensiones, en tanto que es posible que en estos eventos se configuren los eximentes de responsabilidad como la fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso esta se encuentre acreditada.

En todo caso, corresponderá al juez contencioso decidir el título de imputación con el que resolverá el caso. Al respecto, resulta pertinente traer a colación el siguiente aparte de la sentencia de unificación de 26 de febrero de 2018: “[…] 17. En cuanto al régimen de responsabilidad, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación (…) 17.4.

Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso[43]–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio.

En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo.

A partir de lo anterior, es posible concluir que bien puede el juez contencioso analizar la responsabilidad patrimonial del Estado utilizando los títulos de imputación de falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional, previo a analizar los hechos, las pretensiones y las pruebas arrimadas, sin que ello implique, automáticamente, acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto que se puede configurar una eximente de responsabilidad que libere al Estado de reparar el daño que le ha sido endilgado.

En el caso de marras, la Sala advierte que la decisión objeto de tutela puso de presente lo siguiente: […] [E]s claro concluir que frente a los conscriptos el Estado tiene un deber de mayor de cuidado y dependiendo de las particularidades de cada caso, es factible imputar el daño acaecido durante la prestación del servicio militar obligatorio, mediante el título imputación subjetiva de falla del servicio, o los títulos objetivos de imputación de daño especial y riesgo excepcional.

De igual forma, es necesario precisar que sea por título subjetivo u objetivo, el demandante tiene la carga de la prueba demostrar que el daño que ha sufrido fue como causa y razón al servicio militar obligatorio, o el desarrollo de las actividades propias del mismo. (…) Es claro entonces para la Sala, que el demandante fue remitido “por tristeza” que llevaba 4 meses de evolución y que está asociado a una circunstancia personal y familiar como era la enfermedad de su abuela.

Adicionalmente se evidencia que el señor JOHN EYNER ROJAS ARENAS contaba con antecedentes de consumo de estupefacientes con un probable trastorno afectivo bipolar en abril de 2014 lo que configura una situación previa a la prestación del servicio militar. Igualmente, obra en el expediente acta No. 2-088 MDNSG-TML 41.1 con consecutivo 53728 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de fecha día 17 de marzo de 2017 donde fue calificado Con una pérdida de capacidad laboral de 29.96% y declarado no apto para actividad militar, sin embargo debe tenerse en cuenta que en la misma acta se califica la afectación sufrida como una enfermedad de origen común y señala que fue “en el servicio pero no por causa y razón del mismo”.

(…) En concordancia con lo anterior debe precisarse que no obra prueba en el expediente que permita evidenciar que la afectación sufrida por el señor JOHN EYNER ROJAS ARENAS haya derivado de los supuestos malos tratos dados por sus superiores y que fueron referidos en los hechos de la demanda, por el contrario, como se analizó en precedencia existen elementos de juicio que permiten concluir con claridad que los daños sufridos por el demandante no obedecen a circunstancias propias de la prestación del servicio militar obligatorio, lo que permite afirmar que no existe un nexo de causalidad entre el daño padecido y el deber de protección del Estado y en ese sentido tampoco se predica deber de resarcir daño alguno, lo cual impone a esta Sala de Decisión revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar de negar las pretensiones de la demanda […] En este contexto, se pone de relieve que, en la sentencia de 19 de julio de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado señalo: […] se ha considerado que en tanto las personas tengan el deber de prestar el servicio militar obligatorio, la Administración está obligada a garantizar su integridad sicofísica; en ese sentido, si aquellos no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron, para el Estado surge la obligación de reparar “los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar”.

(…) Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “( ) demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. (…) De conformidad con lo expuesto en precedencia, para la Sala resulta claro que la enfermedad que padeció el aquí demandante comenzó a manifestarse durante la prestación del servicio militar obligatorio; sin embargo, no es posible atribuir responsabilidad a la entidad pública demandada, por cuanto, como lo sostuvo el juez de primera instancia, no se acreditó que aquella hubiere sido adquirida durante el servicio […].

A partir de los fragmentos jurisprudenciales traídos a colación, para la Sala resulta claro que en el sub judice no se configuró el aludido desconocimiento del precedente judicial, en tanto que en el caso concreto se advirtió que no era posible atribuir la responsabilidad la Nación, en virtud de que los daños sufridos por el conscripto no fueron consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.

Es decir, en el proceso contencioso se encontró que los trastornos psiquiátricos que padeció el señor Jhon Eyner Rojas Arenas fueron consecuencia de una enfermedad común y no se derivaron de la prestación del servicio militar, por lo cual, pese al régimen objetivo de responsabilidad, lo cierto era que el daño derivó de una circunstancia ajena, de un riesgo común que no puede ser imputado al Estado, so pena de desconocer el artículo 90 Constitucional, cuyo tenor literal prevé que “(…) el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”.

Recordemos que el concepto de imputación en materia de responsabilidad extracontractual del Estado ha sido abordado por la jurisprudencia contenciosa desde dos nociones. La primera noción se conoce como imputación fáctica y en desarrollo de esta se constata que exista “un nexo causal entre el daño y la fuente generadora del daño”. La segunda noción se conoce como imputación jurídica y en esta se hace un análisis puramente normativo, a fin de relacionar la atribución fáctica o material del daño “(…) con un deber jurídico, a partir de la aplicación de los títulos de falla en el servicio, daño especial o riesgo excepcional (…).

Así las cosas, se tiene que el régimen objetivo de responsabilidad en materia de conscriptos no inhibe a las partes, ni al juez, de analizar si en el caso concreto es posible atribuir materialmente el daño a la presunta fuente generadora, en tanto que, como se expuso previamente, el proceso de imputación requiere el análisis los dos componentes del juicio de atribución, que son la imputación material (imputatio facti[44]) y la imputación jurídica (imputatio iuiris[45]).

Por todo lo anterior, la Sala estima que la decisión judicial proferida por el juez contencioso resulta ajustada al precedente jurisprudencial y a la Constitución, comoquiera que, a partir del material probatorio que obraba en el expediente, no era posible imputar el aludido daño al Estado. En conclusión, el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que se acusa en la demanda de tutela.

Por ende, no es posible aseverar que existe una vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a los que se refiere la parte actora, en su solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, con base en los argumentos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juzgado de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (15) ----------------------- [1] Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. [10] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02048-00. [11] En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T-459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada». [12] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [13] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00. [14] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00. [15] Visible a folio 24 - 29 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [16] Visible a folio 30 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [17] Visible a folio 32 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [18] Visible a folio 35 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [19] Visible a folio 41 - 42 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [20] Visible a folio 49 - 53 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [21] Visible a folio 54 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [22] Visible a folio 55 - 56 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [23] Visible a folio 57 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [24] Visible a folio 102 – 103 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [25] Visible a folio 104 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [26] Visible a folio 110 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [27] Visible a folio 111 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [28] Visible a folio 111 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [29] Visible a folio 193 – 194 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [30] Visible a folio 194 - 195 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [31] Visible a folio 195 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [32] Visible a folio 195 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [33] Visible a folio 195 – 196 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [34] Visible a folio 196 – 197 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [35] Visible a folio 2001 - 206 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [36] Visible a folio 2001 - 206 del expediente número 68001-33-33-010-2016- 00168-00. [37] Visible a folio 49 del expediente número 68001-33-33-010-2016-00168- 00. [38] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [39] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [40] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [41] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [42] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [43] La Sala ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; mientras que el régimen de riesgo excepcional ha sido aplicado a aquellos casos en los cuales el daño proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos.

Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero; del 10 de agosto de 2005, exp. 16.205, C.P. María Elena Giraldo; y del 2 de febrero de 2005, exp. 15.445, C.P. María Elena Giraldo. [44] Al respecto resulta pertinente traer a colación el siguiente aparte de la Sentencia de 23 de mayo de 2012, en la cual la Sección Tercera señaló: “Así las cosas, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión– por consiguiente, es en la imputación fáctica o material, en donde se debe analizar y definir si el daño está vinculado en el plano fáctico con una acción u omisión de la administración pública, o si a contrario sensu, el mismo no resulta atribuible por ser ajeno a la misma o porque operó una de las llamadas causales eximentes de responsabilidad, puesto que lo que éstas desencadenan que se enerve la posibilidad de endilgar las consecuencias de un determinado daño”.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 23 de mayo de 2012. Radicado No. 17001-23-3-1000-1999-0909- 01(22592). C.P.: Enrique Gil Botero. [45] Al respecto resulta pertinente traer a colación el siguiente aparte de la Sentencia de 23 de mayo de 2012, en la cual la Sección Tercera señaló: “(…) la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política (…)” Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 23 de mayo de 2012. Radicado No. 17001-23-3-1000-1999-0909-01(22592). C.P.: Enrique Gil Botero.