ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe precedente judicial unificado / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo [C]onsidera la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en el desconocimiento del precedente, pues como se expuso con anterioridad no existe ningún lineamiento judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resulte aplicable al caso concreto.

(…) Adicionalmente, la Sala destaca que la providencia acusada por la parte accionante como desconocida no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. En tal sentido se ha pronunciado esta Sección. (…) En ese contexto, encuentra la Sala que la Corporación judicial acusada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación de la demandante, bajo el marco de una decisión razonable y a todas luces sustentada; en virtud de una debida motivación y, no menos importante, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces.

(…) Sumado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el Tribunal enjuiciado sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra razonada y fue debidamente motivada, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, esto es, el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio.

(…) En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales concernientes al debido proceso y a la igualdad invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial cuestionada, en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso contencioso con radicación 11001-33-35- 030-2014-00368-02, e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al sub lite.

(…) No hay que olvidar que, la acción de tutela, no puede ser un mecanismo ideado con el fin de pretender ventilar pretensiones que busquen la concepción de una tercera instancia procesal; pues sin lugar a duda, ello atentaría contra los principios de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y, no menos importante, la autonomía funcional de los jueces.

(…) Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes y aptos para efectos de confirmar el fallo impugnado de 3 de julio de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó el amparo tutelar deprecado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01428-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 3 de julio de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

El Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida por esa Corporación Judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 11001-33-35- 030-2014-00368-02.

II. LOS HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 3. Refirió que la señora Edelba Forero Quitian trabajó como oficial técnico de inteligencia 204-11 en el área operativa para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 11 de mayo de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Devengando prima de riesgo en cuantía del 30%. 4. Señaló que la señora Edelba Forero Quitian, mediante petición de 12 de noviembre de 2013, solicitó al extinto DAS el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo y, en consecuencia, que se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causaren a futuro. 5.

Sostuvo que el DAS mediante acto administrativo nro. E-2310-18-201322330 negó la anterior solicitud. 6. Adujo que la señora Forero Quitian a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del DAS, con el fin de cuestionar el acto administrativo por medio del cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación retroactiva de las prestaciones sociales causadas. 7.

Relató que, en primera instancia, conoció del proceso contencioso el Juzgado 57 Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda; es decir, reconoció la prima de riesgo como factor salarial y, como consecuencia de ello, ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dicha prima.

Tal decisión fue apelada por la parte demandada. 8. Esbozó que, el la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación a través de sentencia de 2 de octubre de 2019, confirmó la decisión apelada, que había accedido a las pretensiones de la demanda impetrada. 9. Manifestó, en su demanda de tutela, que el Tribunal con su proveído de 2 de octubre de 2019, incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, plasmado en la sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado (Radicación nro. 2012-00143-01) y en violación directa de la Constitución. 10.

Argumentó para el sustento del primer defecto lo siguiente: […] Se desconoció el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado establecido en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto del 2018, bajo el radicado 52001-23-33-000 -2012-00143.01. CP. Dr. Cesar Palomino Cortés, al realizar el accionado un estudio inadecuado de la interpretación del precedente jurisprudencial y el desconocimiento de la potestad legislativa, que llevó a la inaplicación del artículo 4o del Decreto 2646 de 1994, que consagra que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Del análisis de la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018 por medio de la cual el Consejo de Estado, unifica, el criterio para definir los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación, resulta de una claridad incuestionable que es al legislador a quien le compete definir, cuales son dichos factores, incluyéndolos o excluyéndolos, de conformidad con su potestad, y no le es dable al operador judicial darle una interpretación diferente.

Para el caso particular, de conformidad con dicha sentencia, resulta indiscutible que las primas pueden ser excluidas, por parte del legislador, como factor integrante del ingreso base de liquidación, sin que el juez pueda modificar dicha determinación […]. 11. Frente al segundo defecto, relacionado con la violación directa de la Constitución, precisó lo siguiente: […] Es de una nitidez incuestionable que la providencia proferida en segunda instancia, objeto de la presente acción de tutela, se apartó de los mandatos legales y constitucionales y violó el debido proceso y el derecho a la igualdad de la entidad demandada, por desconocimiento de la ley y con fundamento en pronunciamientos jurisprudenciales en una línea jurisprudencial que fue superada.

En ese orden de ideas, la violación flagrante de la Constitución por parte del Juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho” (Sent.

T-173/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) […]. 12. Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, la parte actora solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 2 de octubre de 2019, por medio del cual la autoridad judicial demandada decidió confirmar la decisión de primera instancia que había sido favorable a las pretensiones de la señora Forero Quitian; al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 11001-33-35-030-2014-00368-02.

III. LAS PRETENSIONES 13. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […]

PRIMERO. TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la igualdad establecidos en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia, de la FIDUCIARA LA PREVISORA S.A. extinto DAS y demás que se encuentren vulnerados.

SEGUNDO. DECLARAR, que la sentencia del dos (02) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS, la Sentencia proferida por Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del (02) de octubre de dos mil diecinueve (2019) dentro del proceso número 11001- 3335-030-2014- 00368-02 y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que se garantice el debido proceso, defensa e igualdad conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación señalados en la presente acción […].

IV. EL TRÁMITE DE LA TUTELA 14. El Magistrado sustanciador del proceso de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 28 de abril de 2020, admitió la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, vinculó como tercero con interés directo en el resultado del proceso a la señora Edelba Forero Quitian, para efectos de que ejerciera su derecho de contradicción y de defensa.

V. INTERVENCIONES 15. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se pronunciaron así: 16. El magistrado de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud de amparo. En concreto, manifestó que la tutela no cumplía los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio la ejerció a modo de instancia adicional del proceso ordinario. 17.

Señaló que, en todo caso, la sentencia acusada no incurrió en defecto fáctico, ni sustantivo, ni vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas aplicables al caso y con la interpretación que correspondía. 18. La señora Edelba Forero Quitian, no rindió informe respecto de la acción de tutela.

VI. EL FALLO IMPUGNADO 19. Mediante sentencia de 3 de julio de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, denegó las pretensiones de la acción de amparo instaurada por el apoderado judicial de la parte actora. 20. Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 21.

Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad, descendió al fondo del asunto; centrándose en el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, alegado por la parte demandante. 22. En ese sentido, consideró lo siguiente: […] no es cierto que en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se estableciera que la prima de riesgo no tiene la naturaleza de carácter salarial y que revaluara o rectificara la posición de la sentencia del 1º de agosto de 2013, como lo sostiene la parte demandante.

Otra cosa es que en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se hubiese determinado que para efectos de liquidar el IBL de las pensiones, únicamente se tendrían en cuenta los factores salariales sobre los que efectivamente se hubieren realizado aportes, tesis que, como lo ha sostenido esta Sala, se acompasa con la aplicada al régimen exceptuado del DAS, en virtud de la sentencia T-109 de 2019. 4.5.

En consecuencia, a juicio de la Sala, tampoco se configuró el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. 4.6. Queda así resuelto el problema jurídico: la sentencia del 2 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial al inaplicar por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 en cuanto señala que la citada prima «no constituye factor salarial».

En consecuencia, la Sala denegará el amparo solicitado […]. 23. En ese orden de ideas, la Sección Cuarta de esta Corporación, resolvió lo siguiente: […] Denegar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la parte actora, conforme con las razones expuestas en esta providencia […]. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 24. La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, impugnó en tiempo la sentencia de primera instancia argumentando, en síntesis, que la sentencia acusada desconoce jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado sobre la exclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión. 25.

Realizó, nuevamente, un breve recuento de los hechos y fundamentos que originaron la interposición de la presente acción constitucional y, además de ello, afirmó que: […] con apoyo de la jurisprudencia emanada de los diferentes niveles de la jurisdicción contenciosa administrativa en sede contenciosa y en sede de tutela cabe resaltar que el mero hecho de negar el amparo, se ha desconocido a su arbitrio el precedente jurisprudencial trazado por esta misma corporación, tal como se ha demostrado a través del presente escrito, y que se fundamenta, principalmente en las citadas sentencias, que nos dan la razón frente a la sentencia de unificación, del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado y del 10 de agosto de 2013 […]. 26.

Por los motivos expuestos, solicitó que se revoque el fallo de tutela de primera instancia de 3 de julio de 2020 y, en su lugar, se acojan las pretensiones deprecadas en la acción. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 27. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, en contra de la sentencia de 3 de julio de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VIII.2. Problema Jurídico 28. De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[1], la Sala debe establecer: - 28.1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. - 28.2.

Si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2019, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-030-2014-00368- 02, mediante la cual confirmó la decisión de 5 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, condenó a la entidad accionante a reliquidar las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo devengada por la señora Forero Quitian. 29.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 30. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[2], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 31.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 32. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 33.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[3], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[4]. 34.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[5] que se encaje en dichos parámetros. 35.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 36.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto 37. El Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-030-2014-00368-02, al considerar que la decisión desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado y vulneró sus garantías fundamentales; pues confirmó la decisión de 5 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito de Bogotá, que había accedido a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo y, como consecuencia de ello, condenó a la entidad actora a reliquidar las prestaciones sociales causadas en las que tuviere incidencia dicho reconocimiento. 38.

A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, formulada por Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, en contra del Tribunal enjuiciado. VIII.5. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 39.

La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de garantías de naturaleza fundamental, así como bienes jurídicos constitucionalmente amparados[6]; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues este amparo se radicó el 26 de abril de 2020, la decisión del Tribunal accionado fue adoptada el 2 de octubre de 2019 y fue notificada de manera electrónica a las partes el 27 de octubre de 2019; es decir, menos de 6 meses después de haber sido notificada; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza.

VIII.6. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela 40. Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el defecto específico frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el extremo accionante.

Para este caso concreto, le corresponde a la Sala de Decisión estudiar, la presunta configuración del desconocimiento del precedente jurisprudencial. VIII.6.1. El desconocimiento del precedente jurisprudencial 41. En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia[7] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 42.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 43.

Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. 44. De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo. 45.

Según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual. 46.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[8]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][9]”. […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […]”[10].

(Se destaca) VIII.7. Caracterización de la causal de violación directa de la Constitución 47. Frente a la causal de violación directa de la Constitución, la Sala considera que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión alejada de la Carta Política porque: i) deja de aplicar una decisión ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo “(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró los derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a derecho con la Constitución”; ii) se aplica la ley al margen de los dictados de la Carta Política, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º la Constitución es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales.

VIII.8. Análisis de la configuración de los defectos específicos alegados en el caso sub judice 48. En el presente caso, la parte actora, esto es, el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, considera que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad, e incurrió en el aludido defecto, al proferir la sentencia de 2 de octubre de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia que accedió a la pretensiones de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en favor de la señora Edelba Forero Quitian, por cuanto desatendió la sentencia de 28 de agosto de 2018[11]. 49.

En ese orden de ideas, para establecer en el presente asunto si el Tribunal censurado desconoció o no el precedente jurisprudencial alegado por la entidad accionante, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso, y que se concretan a continuación. Veamos: 1. La señora Edelba Forero Quitian laboró, oficial técnico de inteligencia 204-11 en el área operativa para el Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 11 de mayo de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Y, se tiene que mes a mes percibió una prima especial de riesgo correspondiente al 30%. 2. La señora Forero Quitian solicitó a la entidad que la prima especial de riesgo fuera incluida para liquidar todas las prestaciones sociales legales y extralegales. 3. Posteriormente, mediante acto administrativo nro. E-2310-18-201322330 el entonces Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, negó la solicitud presentada. 4.

En contra de la referida resolución, y con sustento en la normativa y jurisprudencia aplicables a su caso[12], la señora Edelba Forero Quitian presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2017, el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo, en consecuencia, se ordenó reliquidar las prestaciones sociales en las que tuviere incidencia ese reconocimiento. 5.

En contra de tal decisión, la entidad aquí tutelante, interpuso recurso de apelación y mediante proveído fechado el 2 de octubre de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la sentencia recurrida; en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo nro. E-2310-18- 201322330 y acceder a las pretensiones invocadas en la demanda, considerando, en síntesis, que debía aplicarse el principio de primacía de realidad sobre las formas, para inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994[13]; en tanto la mencionada prima gozaba la condición de factor salarial. 6.

Como fundamento de lo anterior, expuso lo siguiente: […] Como se viene de leer, la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, dispuso que la prima de riesgo debía ser tomada en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación pensional de los servidores del DAS, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Por consiguiente, en aras de proteger derechos de rango constitucional como piedras angulares del orden social justo, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 53, 58 y 93 de la Carta Política en concordancia con el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, como bien lo dijera la Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2019, se comparte la tesis de que la prima de riesgo en efecto sí constituye factor salarial, conforme lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario.

En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo). No se trata entonces de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos.

Por el contrario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades que la propia ley determinad como merecedoras de esa remuneración, esto es que sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo. […] Ahora bien, el régimen prestacional especial de los exempleados del departamento administrativo de seguridad DAS, se reguló a través del Decreto 1933 de 1994, y en el artículo 1 dispuso que dichos servidores tendrían derecho a las prestaciones sociales señaladas en ese estatuto, y además, a las “previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1068, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los demás que adicionan, modifican, reforman o complementan (…)”.

Adicionalmente, el Decreto ibidem se enlistaron los factores salariales que componen la base de liquidación de las primas de navidad y vacaciones, el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, sin que se incluyera la prima de riesgo. Atendiendo a lo prescrito en la citada norma y al hacer una remisión a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también aplicable a los exempleados del DAS a voces del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se encuentra que tampoco obra el citado emolumento como factor salarial que componen la base de liquidación de primas, cesantías y pensión de jubilación, sin embargo, considera la Sala que, en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad laboral, condición más beneficiosa para el trabajador, primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcionalidad a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta, es procedente interpretar que los listados de factores salariales dispuestos en los Decretos 1933 y 1045 de 1978, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los exempleados del DAS, no son taxativos, sino enunciativos, de manera que permiten el computo de otros factores salariales, como la prima de riesgo, que como queda dicho, si constituye salario.

La anterior interpretación guarda coherencia jurídica con la noción y alcance del concepto de salario y la finalidad de las prestaciones sociales, últimas que deben corresponder precisamente a ese nivel de ingresos ordinarios (salarial) de los trabajadores según lo ordenan los principios constitucionales mencionados. En ese orden de ideas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política, la Sala considera que en aquellos casos en que los exempleados del DAS devengaron la prima de riesgo, es procedente inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que no constituye factor salarial, por ser contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta.

También es contrario al artículo 1º del Convenio 095 de la OIT sobre la protección del salario (que hace parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 93 de la Constitución), al Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional relativas al salario. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y bajo la égida de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador, es procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la exempleada del DAS con la inclusión del factor salarial prima de riesgo, si se tiene en cuenta los Decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978 no consagran un listado taxativo de factores salariales de liquidación, claro está, sin perjuicio de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Finalmente, es de advertir que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se refirió exclusivamente a asuntos pensionales, precisando que únicamente se deben incluir en la liquidación de dicha prestación los factores sobre los cuales se hubieran realizado las respectivas cotizaciones, no obstante, la citada providencia no se refirió específicamente al carácter salarial de la prima de riesgo, motivo por el cual, la providencia unificadora no resulta aplicable de manera alguna para el caso concreto. […] Para dilucidar el problema jurídico planteado, se debe resaltar que en el plenario se encuentra acreditado que a la demandante, quien ostentaba la calidad de empleado público del das, en el cargo de Oficial Técnico de Inteligencia 204-11, asignado al nivel central, devengó mensualmente la prima de riesgo, la cual fue reconocida en un 30% de la asignación básica, según lo establecido en el Decreto 2646 de 1994.

Por lo tanto, resulta menester concluir que la actora percibió la prima especial de riesgo de manera habitual y periódica, como retribución directa por los servidos (sic) prestados, sin embargo, la entidad empleadora liquidó las prestaciones sociales sin incluir el referido emolumento como factor salarial […]. (negrillas de la Sala) 50.

En el sub judice, como se plantea el desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, es preciso e imperativo poner de presente que esta Sala en reciente providencia del pasado 8 de noviembre de 2019[14], precisó a cabalidad el alcance que esta Alta Corporación le ha dado a la prima especial de riesgo de los empleados del DAS.

En la citada sentencia, se acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, en aplicación al principio de favorabilidad laboral. 51. Corolario de lo anterior, se precisa que esta nueva postura ya ha sido reiterada y reproducida en providencias del 15 de noviembre[15], 28 de noviembre de 2019[16], 5 de diciembre de 2019[17], 14 de mayo de 2020[18] y 6 de agosto de 2020[19], respectivamente, por esta Sala de Decisión. 52.

Sin embargo, advierte la Sala que el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial en la liquidación de las prestaciones diferentes a la pensión, es un tema que no ha sido unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, lo que ha originado que se produzcan, en sede ordinaria, decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se niega el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. 53.

Así mismo, destaca la Sala que las distintas Secciones que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver acciones de tutela en las que se pretendía dejar sin efectos fallos ordinarios en los que se negó tener la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, ha decidido no acceder a la solicitud de amparo, al considerar que las decisiones acusadas no son irracionales y muchos menos arbitrarias, toda vez que las autoridades judiciales cumplen con la carga argumentativa para motivar su decisión. 54.

Sobre el particular, se resaltan las decisiones adoptadas por la Sección Segunda de esta Corporación[20]. Por ejemplo, la Subsección A de esa Sección en providencia de 27 de febrero de 2020[21], al resolver un asunto con un problema jurídico similar, señaló: […] teniendo en cuenta que a la fecha no existe una posición unificada en torno a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia es razonable, y por tanto, debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la simple divergencia de criterios sobre un asunto particular no puede considerarse per se como una violación de derechos fundamentales, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del Texto Superior.

Además, el tribunal cumplió con las cargas de transparencia y de argumentación de exponer las razones por las cuales consideró inviable aplicar al asunto bajo examen, la sentencia de unificación antes citada, al versar sobre un asunto jurídico diferente, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un desconocimiento del precedente.

Se insiste entonces en que, en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, y solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el caso de autos. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se negará la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia […]. 55.

El anterior criterio, también ha sido aplicado y desarrollado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En sentencia de 19 de febrero de 2020, expuso lo siguiente: […] De acuerdo con lo expuesto, en concordancia con el contenido de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en segunda instancia, se observa que este consideró que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, la pluricitada sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013 y varias proferidas en la misma línea decisional por el Consejo de Estado como Juez de tutela.

Como se observa, el Tribunal Administrativo de Bolívar adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, análisis y valoración normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su sentencia en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.

Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo […][22].

(negrillas de la Sala) 56. A su vez, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 6 de marzo de 2020[23] precisó lo siguiente: […] 24. Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades, previo análisis de las circunstancias particulares de cada caso en concreto, había señalado que la prima de riesgo no constituía un factor salarial que debía tenerse en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales. 25.

Sin embargo, dada la falta de un criterio jurisprudencial unificado sobre el tema en lo relativo a las prestaciones sociales, la Sala modificará su postura y en lo sucesivo analizará cada caso en concreto de conformidad con la motivación de la sentencia objeto de tutela y los defectos alegados, pues si bien a la fecha resulta pacífico que la prima de riesgo sí constituye un factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión, lo cierto es que no ocurre lo mismo cuando lo que está en discusión es la reliquidación de las demás prestaciones sociales. 26.

En esos términos, cierto es que no existe una postura unificación en la jurisprudencia de la Corporación sobre el asunto, pues como se explicó, existen argumentos en uno u otro sentido frente a la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las demás prestaciones sociales –diferentes a la pensión-, por ende, lo que a partir de esta decisión se procederá a analizar es si en estos casos existe o no una vulneración de los derechos fundamentales o el desconocimiento de normas de rango constitucional que afecten los derechos de los accionantes. […] 44.

Ahora, es importante recordar que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la providencia tutelada, concluyó que no era posible aplicar la sentencia de 1 de agosto de 2013, toda vez que, si bien es cierto que ese fallo determinó que se debía incluir la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS que cumplieran ciertos requisitos, también es cierto que no se hizo referencia a la liquidación de las demás prestaciones sociales. 45.

Al respecto, aclara la Sala, que frente a la prima de riesgo como factor salarial para prestaciones sociales no existe una posición unificada del Consejo de Estado, puesto que la sentencia de 1 de agosto de 2013 indicó que dicha prima solo podía ser incluida en la pensión. 46. En virtud de lo anterior, el tribunal enjuiciado en el fallo de 18 de octubre de 2019 indicó que ante la inexistencia de un criterio unificado debía atender a la autonomía e independencia judicial que permite en cada decisión acoger el criterio que más se adecúe al caso, por lo tanto, negó la solicitud de inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de las prestaciones sociales. 47.

En esa medida, debe señalarse que, ante la ausencia de una postura de unificación, que permitiera determinar de manera concreta, que era obligatoria la inclusión de la prima de riesgo tratándose de la liquidación de prestaciones sociales, la autoridad judicial accionada, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, llegó a una conclusión adecuada, teniendo en cuenta para ello, los supuestos fácticos y jurídicos puestos con que contaba para adoptar una decisión. 48.

Así las cosas, en virtud de la autonomía e independencia judicial, se observa que la parte accionada al proferir el fallo de 18 de octubre de 2019, llegó a una conclusión jurídicamente válida y coherente debidamente sustentada al caso, por lo que, a pesar de la inconformidad de la parte actora, no se evidenció que la decisión fuera contraria a derecho […]. 57.

Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 5 de marzo de 2020[24] consideró al respecto, lo siguiente: […] Ahora bien, la Sala en primer lugar advierte que la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, asunto con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), precisó que la prima de riesgo debía incluirse como un factor salarial a efectos de liquidar la pensión de los exservidores del DAS.

No obstante, el reconocimiento de mencionada prima como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones, es un tema que no ha sido unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, órgano de cierre en lo atinente a asuntos de derecho administrativo laboral, lo que ha originado que se produzcan decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se niega el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

En este orden, es menester resaltar que algunos jueces han aplicado las reglas que se establecieron en la referida sentencia de unificación para acceder a las pretensiones en casos similares. Sin embargo, eso no conlleva a que la autoridad judicial demandada deba aplicar la misma postura, pues, en virtud de la autonomía e independencia judicial, el Tribunal estaba facultado para adoptar el criterio que considerara adecuado para resolver el presente asunto.

Así mismo, se advierte que esta Corporación, al resolver acciones de tutela, ha negado las pretensiones en las que se pretendía dejar sin efectos fallos ordinarios en los que se accedió a las pretensiones de incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. Sobre el particular, cabe señalar que en esos asuntos se resolvieron aplicando diferentes criterios, a saber: i) que las acciones de tutela no cumplen el requisito de subsidiariedad; ii) que resultaba válido concluir que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, y iii) que, al no existir un criterio unificado, el juez puede adoptar cualquier posición frente al caso.

Esta Sección ha adoptado este último criterio, es decir, que al no existir postura unificada frente al tema es el juez, en virtud de la autonomía e independencia judicial, quien puede adoptar cualquier posición, siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Tribunal demandado expuso con suficiencia las razones en las cuales sustentó su decisión. Por ello, es posible afirmar que la actuación desplegada por la autoridad judicial demandada desvirtúa la configuración de las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencia alegadas por la parte actora.

Concluye la Sala que el actor no demostró que la autoridad judicial demandada incurriera en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, se negará el amparo invocado […]. 58. Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de 14 de mayo de 2020[25], al resolver la impugnación de un fallo proferido por esta Sala de Decisión, concluyó que la decisión cuestionada no vulneraba ninguna garantía constitucional, como consecuencia de ello, revocó la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: […] resulta del caso precisar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo como «factor salarial» en la liquidación de prestaciones sociales (distintas a pensión).

Por tal motivo, no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera; de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, bien sea «…en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma».[26] Por último, se advierte que la parte actora si bien hizo referencia en el defecto sustantivo a la sentencia SU 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, se observa que esta no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido; máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

Así las cosas, no se encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante […]. 59. En ese orden de ideas, la Sala estima que debe rectificar su posición, pues ante la ausencia de unificación de criterios sobre el tema, debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente; carga que si se cumple hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural acoger una postura determinada. 60.

Descendiendo al caso objeto de estudio, considera la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en el desconocimiento del precedente, pues como se expuso con anterioridad no existe ningún lineamiento judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resulte aplicable al caso concreto. 61. Adicionalmente, la Sala destaca que la providencia acusada por la parte accionante como desconocida no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. En tal sentido se ha pronunciado esta Sección[27]. 62.

En ese contexto, encuentra la Sala que la Corporación judicial acusada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación de la demandante, bajo el marco de una decisión razonable y a todas luces sustentada; en virtud de una debida motivación y, no menos importante, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces. 63.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el Tribunal enjuiciado sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra razonada y fue debidamente motivada, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, esto es, el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio. 64.

En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales concernientes al debido proceso y a la igualdad invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial cuestionada, en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso contencioso con radicación 11001-33-35-030-2014-00368- 02, e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al sub lite. 65.

No hay que olvidar que, la acción de tutela, no puede ser un mecanismo ideado con el fin de pretender ventilar pretensiones que busquen la concepción de una tercera instancia procesal; pues sin lugar a duda, ello atentaría contra los principios de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y, no menos importante, la autonomía funcional de los jueces[28]. 66.

Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes y aptos para efectos de confirmar el fallo impugnado de 3 de julio de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó el amparo tutelar deprecado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de julio de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P:19) ----------------------- [1] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [3] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [4] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [5] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [6] Como por ejemplo el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, previstos en los artículos 29 y 229 de la Carta Superior. [7] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [8] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [10] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Rad.

No. 2012-00143-01. [12] Según los cuales la prima de riesgo sí es factor a incluirse en el IBL de las pensiones que se encontraban en el régimen de transición. [13] “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [14] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia del 8 de noviembre 2019.

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03485-01(AC); Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 8 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000- 2019-03508-01(AC). [15] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia del 15 de noviembre de 2019.

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04501-00(AC). [16] Exp. Nro. 11001-03-15-000-2019-04737-00(AC), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [17] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 5 de diciembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03513-01(AC). [18] Exp.

Nro. 11001-03-15-000-2020-00394-01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [19] Exp. Nro. AC11001-03-15-000-2020-00055-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de febrero de 2020, expediente Número: 11001-03-15-000-2020-00175-00 (AC) C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente número 11001-03-15-000-2019-05351-00 (AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Subsección B, sentencia de 11 de febrero de 2020, expediente 11001-03-15- 000-2020-00185-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Subsección A, sentencia de 11 de junio de 2020, expediente número 11001-03-15-000-2020-00047-01, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. [21] Radicación 11001-03-15-000-2020-00295-00 (AC), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente número 11001-03-15-000-2019-05351-00 (AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] Radicación nro. 11001-03-15-000-2019-05302-00(AC), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [24] Radicación nro. 11001-03-15-000-2020-00394-00(AC), C.P. Milton Chaves García. [25] Radicación nro. 11001-03-15-000-2020-00027-01(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [26] En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 13 de febrero de 2020, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03- 15-000-2020-00037-00. [27] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp.

No. 11001-03-15-000- 2019-04737-00(AC), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Ver también, sentencia de 8 de noviembre de 2019, exp. No. 11001-03-15-000-2019-02921-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [28] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, exp. No. 11001-03-15-000-2019- 00202.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.