ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES – El IBL se calcula teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron aportes a seguridad social en el último año [L]a Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta corporación judicial en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la accionante y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia enjuiciada de 11 de diciembre de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

(…) Nótese cómo la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes. (…) Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la providencia demandada de 11 de diciembre de 2019, pues se itera que, la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto, se ajusta plenamente a lo normado en la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 25 de abril de 2019 (que a su vez definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018).

(…) Además de lo anterior, debe ponerse de relieve que la parte actora también fundó su solicitud de amparo en la condena en costas impuesta en segunda instancia por el Tribunal enjuiciado, pues, en su sentir, dicha decisión vulneró sus garantías iusfundamentales así como el principio atinente a la “non reformatio in pejus”. Así las cosas, la Sala considera que tales argumentos carecen de vocación de prosperidad pues la corporación judicial accionada fundamentó tal determinación en la normativa vigente y aplicable al caso, siendo además clara en señalar que su imposición correspondía a un criterio objetivo valorativo y que, además, esa misma condena resultaba procedente y legítima en el caso bajo estudio, toda vez que “[…] el recurso de apelación se despachó en manera desfavorable […]”.

(…) Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones y, recientemente, la Sección Quinta de esta corporación judicial, han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice; al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03116-00(AC) Actor: MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la ciudadana María Elveny Mendoza de Cely, quien actúa por intermedio de apoderado judicial[1], en contra de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia judicial fechada el 11 de diciembre de 2019[2], proferida por la citada corporación judicial en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-35-007-2018-00248- 01[3].

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana María Elveny Mendoza de Cely, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela en contra de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social […]”[4], con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada el 11 de diciembre de 2019, que confirmó la providencia proferida el 16 de mayo de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-007-2018-00248-01[5].

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente[6]: 3. La parte actora, señora María Elveny Mendoza de Cely, señaló que nació el día 5 de septiembre de 1959 y que cotizó al sistema pensional, desde el año 1994, hasta la fecha. 4.

Relató que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C., reconoció en su favor y mediante Resolución No. 0307 del 3 de febrero de 2015, pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 del 29 de enero de 1985[7]; “[…] incluyendo únicamente los factores salariales denominados sueldo y prima de vacaciones, con efectividad a partir del día 6 de septiembre de 2014 […]”[8].

(Se destaca) 5. Referenció que, no obstante lo anterior, la citada entidad omitió incluir todos los factores salariales devengados por el actor con la Secretaría de Educación, en el año anterior a la adquisición del status pensional; esto es, desde el 5 de septiembre de 2013 al 5 de septiembre de 2014, en lo relacionado con la prima especial, la prima de navidad y la prima de servicios.

Agrego, así mismo, que también se omitió la inclusión de los factores salariales devengados con la Universidad Pedagógica Nacional, en su calidad de docente de horas cátedra. 6. Puso de presente que[9]: “[…] Mediante derecho de petición con No. E-2017-87584-2017-PENS-438869 del 12 de mayo de 2017, ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL DE BOGOTÁ D.C., se solicitó la REVISIÓN Y AJUSTE de la pensión de jubilación reconocida, debido a que no se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados con FONPREMAG y con la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL, en el otorgamiento de la misma al cumplimiento del estatus pensional; así mismo, se solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales, desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional […]”.

(Negrillas de la Sala) 7. Adujo que, con el fin de resolver la petición arriba indicada, la entidad demandada profirió la Resolución No. 2988 del 20 de marzo de 2018, por medio de la cual ajustó la pensión de jubilación de docente oficial; donde se “[…] incluyeron los factores salariales de asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones […]”[10].

(Negrillas por fuera de texto) 8. Indicó que, posteriormente, mediante derecho de petición con radicación núm. 2017-0320-7948-62, solicitó ante la Fiduciaria la Previsora S.A. (entidad demandada), el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales; solicitud que fue negada por esa entidad, mediante Oficio No. 2017-01609790-51 del 14 de agosto de 2017. 9.

Sostuvo que, en virtud de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 2988 de 2018[11] y del Oficio No. 2017-01609790-51 del 14 de agosto de 2017[12]; y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la revisión y ajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del status pensional[13]. 10.

Anotó que el proceso ordinario fue asignado, por reparto y en primera instancia, al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, despacho judicial que, en providencia del 16 de mayo de 2019, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada. 11. Informó que, de manera posterior[14]: “[…] La parte demandante interpuso el recurso de apelación, con el objeto de que se ordene la revisión y ajuste de la pensión jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 5 de septiembre de 2013 al 5 de septiembre de 2014, y que fueron devengados con la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL, como DOCENTE OFICIAL de horas catedra; así lo dispuso la normatividad y jurisprudencia aplicable, es decir, la Ley 33 de 1985, el Acto Legislativo 01 de 2005 y Ia sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado […]”.

(Se destaca) 12. Anotó que, al desatar la alzada impetrada, la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia censurada de 11 de diciembre de 2019[15], resolvió: i) confirmar la sentencia de primer grado de 16 de mayo de 2019 y, además, ii) condenar en costas a la parte demandante. 13.

Esgrimió, en su escrito petitorio, que “[…] El Juez de segunda instancia tiene prohibido desmejorar la situación del apelante único, ya que de permitirse lo contrario, la consecuencia perversa sería que nadie se atrevería a cuestionar los fallos de primera instancia y, en esa medida, se violarían principios constitucionales propios de una democracia; tales como el derecho a la defensa y a la doble instancia, garantías propias del debido proceso […]”[16]. 14.

Argumentó, para finalizar, que el Tribunal enjuiciado incurrió en un supuesto defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en tanto que[17]: “[…] Al proferirse la sentencia en cuestión, esta se decidió con base en la inapropiada aplicación de la Ley 33 de 1985 y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado, normas que se aplicaron al negar la reliquidación de la pensión (sic) jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representada, se le vulneraron sus derechos a la igualdad, (sic) favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto material o sustantivo; al aplicar incorrectamente para su caso particular, lo establecido en la Ley 33 de 1985 y (sic) el Acto Legislativo 01 de 2005.

Del precedente judicial: Se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción; con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales […]”. (Negrillas y subrayas por fuera del texto) III.

PRETENSIONES 15. La parte actora, en su demanda constitucional, solicitó lo siguiente[18]: “[…]

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para Ia prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRlBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION "E" de fecha 11 de diciembre de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO SEPTIMO (07) ADMINISTRATRNO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 16 de mayo de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al honorable Consejo de Estado, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RECONOCER LA INCLUSIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES devengados en el año anterior al estatus pensional con la UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL y que se deben tener en cuenta para liquidar Ia Pensión de Jubilación reconocida a mi representada, la señora MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY, identificada con la cédula de ciudadanía Nº. 28.132.460 expedida en Floridablanca, como DOCENTE OFICIAL DE HORAS CÁTEDRA.

TERCERO: Solicito se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho, en el entendido que la parte demandante no actuó con temeridad o mala fe, no adelantó maniobras dilatorias y presentó esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en un problema jurídico que a la fecha de la radicación de la demanda no existía sentencia de unificación que plantee una solución definitiva al problema planteado.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala, oficiar al Juzgado Séptimo (07) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, para que allegue en su integralidad el expediente con radicado No. 11001-33-35-007-2018-00248-01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen […]”.

(Negrillas de la Sala) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 16. Mediante auto de 14 de julio de 2020, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia, se vincularon como terceros con interés directo en las resultas del proceso, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda.

También se ordenó notificar al agente del Ministerio Público ante esta Sección, para lo de su competencia. 17. De igual manera, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esa providencia, remitiera en condición de préstamo o por correo electrónico y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001- 33-35-007-2018-00248-01[19]. 18.

Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron de manera electrónica el día 23 de julio de 2020, tal y como consta en el expediente de tutela de la referencia. V. INTERVENCIONES 19. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: 20. Mediante memorial allegado el 27 de julio de 2020 ante esta alta Corte, la magistrada de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[20], rindió informe en el que realizó un breve y sucinto recuento de los sucesos y etapas procesales surtidas en el interior de la causa ordinaria con radicación No. 2018-00248-01, donde fungió como demandante, la señora Mendoza de Cely. 21.

Adujo, en aquella oportunidad, que la acción de amparo impetrada resultaba a todas luces improcedente, en atención al no cumplimiento de las exigencias adjetivas establecidas en la jurisprudencia constitucional, para efectos del estudio de su procedencia en contra de proveídos judiciales. 22. Esbozó, en su contestación, que: “[…] Al resolver el recurso, esta Subsección, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto consideró que el régimen pensional aplicable a la actora era el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, en virtud de los más de 20 años de servicios prestados como docente distrital, desde el 23 de mayo de 1994 como se reconoció en las resoluciones N° 307 de 3 de febrero de 2015 y N° 2968 de 20 de marzo de 2018, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el mismo sentido, se indicó que el tiempo de servicios prestados como docente de hora catedra en la Universidad Pedagógica Nacional, es simultaneo a su vinculación con la docencia oficial en el Distrito y solo podían computarse en una oportunidad, además de que los respectivos aportes se hicieron a una entidad de previsión distinta al fondo y no fueron allegados o tenidos en cuenta para efectuar el reconocimiento pensional, lo que implicaría un cambio de régimen de la Ley 33 de 1985 a la Ley 71 de 1988 […]”.

(Negrillas de la Sala) 23. Argumentó en su defensa, que: “[…] Respecto al desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado, es del caso precisar que esta Subsección venía acogiendo la postura que sobre la materia había fijado esa Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin embargo, con la expedición de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, la Sala acogió la interpretación, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) del personal docente son únicamente aquellos que sirvieron de base para efectuar los aportes, siempre que estén comprendidos dentro del listado de la Ley 62 de 1985 […]”.

(Se destaca) 24. Aclaró, en cuanto a la aparente vulneración del principio constitucional de la “non reformatio in pejus”, que en la providencia objeto de reproche se estableció un acápite especial dedicado al mismo; con el objeto de advertir que era la posición de la Sala no acceder a la suspensión y reintegro de los descuentos hechos en las mesadas adicionales, por lo que, acatando la prohibición constitucional de no hacer más gravosa la situación del apelante único, se mantendría la condena que se impuso a su favor. 25.

Agregó, en relación al defecto alegado en materia de costas procesales, que al tenor de lo señalado en la sentencia del 5 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, se reiteró que el criterio que impera para su imposición es el objetivo, previa demostración de la causación; hecho que para esa Subseccion “E” resultaba probado, con las agencias en derecho en las que tuvo que incurrir la parte demandada, en el trámite de las dos instancias.

Por tanto, explicó que “[…] si el recurso de apelación interpuesto fue despachado de forma desfavorable, procedía la condena en costas en segunda instancia […]”. 26. Con fundamento en lo expuesto, solicitó respetuosamente que se denegara el amparo de los derechos fundamentales que se dicen conculcados en la demanda, invocados por la parte actora, al estimar que la sentencia objeto de tacha constitucional no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por esta vía. 27.

La Juez Séptima Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda[21], en contestación allegada vía electrónica el día 23 de julio de 2020, consideró que ese despacho judicial no vulneró derecho fundamental alguno. 28. Anotó, para finalizar, que: “[…] En virtud de lo anterior, respetuosamente considero que la decisión y las actuaciones proferidas al interior del proceso ordinario No. 11001-33-35-007-2018-00248-00, se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales, por cuanto era el que conforme al estudio fáctico, jurídico y probatorio debía adoptarse para la época en que se profirió la decisión de fondo dentro de la litis en primera instancia; sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante […]”. 29.

El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de tercero interesado dentro de la presente acción de amparo, allegó escrito fechado el 27 de julio de 2020, donde pidió que la acción de tutela fuera declarada improcedente, en atención a que no se había vulnerado derecho constitucional fundamental alguno por parte de aquella entidad. 30.

Acotó, en aquella oportunidad, que el Ministerio de Educación Nacional era ajeno a los hechos que suscitan la presente acción de amparo, pues lo relatado en ella recaía sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia de las que gozan los jueces de la república en la administración de justicia. 31.

Explicó, de igual forma, que esa cartera tiene como objeto garantizar y promover, por parte del Estado, a través de políticas públicas, el derecho y el acceso a un sistema educativo público sostenible que asegure la calidad y la pertinencia en condiciones de inclusión, así como la permanencia en el mismo; tanto en la atención integral de calidad para la primera infancia como en todos los niveles: preescolar, básica, media y superior. 32.

Anotó, en tal sentido, que: “[…] Es oportuno indicar, su Señoría (sic), que la presente acción se torna improcedente, por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable, frente a lo cual la Corte Constitucional ha analizado en reiterada jurisprudencia la procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales, señalando que se trata de una excepción que aplica cuando esas providencias se constituyen en una “vía de hecho”, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación […] Así las cosas, consideramos que en el presente caso no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto, debe ser denegada […]”.

(Negrillas de la Sala de Decisión). 33. Resaltó, para finalizar su intervención, que: “[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […] El Ministerio de Educación Nacional no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que este Ministerio no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera del texto). 34. Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó que se declare infundada la acción de tutela impetrada, por cuanto, en su criterio, no se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales que se dicen transgredidos en la demanda de amparo. 35. El apoderado judicial de la Fiduprevisora S.A., entidad que actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG), descorrió traslado de la acción constitucional impetrada el día 29 de julio de 2020, informando que esa entidad no había incurrido en conductas concretas, activas u omisivas que afecten los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en el sub lite. 36.

Trajo a colación, en su informe, la normativa que rige y/o regula su naturaleza jurídica (en calidad de entidad vocera y administradora), todo ello para señalar que: “[…] En consecuencia, esta entidad fiduciaria no tiene competencia para expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) […]”. 37.

Agregó que, la accionante, señora Mendoza de Cely, pretende utilizar la acción de tutela no como un mecanismo subsidiario, sino principal; por cuanto pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia, en el caso sub judice. 38. Por último, sostuvo que: “[…] Es preciso indicar al despacho, que la Fiduprevisora S.A, como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, CARECE DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LA PRESENTE ACCIÓN, en virtud de lo expuesto por la accionante, toda vez que indica que las solicitudes fueron radicadas en la Secretaría de Educación de Bogotá; además y de conformidad con el procedimiento expuesto anteriormente, la Fiduprevisora NO HA RECIBIDO proyecto de acto administrativo alguno que reconozca alguna prestación a la ciudadana que hoy interpone acción de tutela, buscando la protección de sus garantías fundamentales […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 39. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida, en primera instancia, por la ciudadana María Elveny Mendoza de Cely, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[22], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[23] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[24], respecto de la distribución de negocios en el interior de las Secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos 40. De acuerdo con la situación fáctica y jurídica planteada, a la Sala le corresponde establecer lo siguiente: a) Si la acción de tutela presentada por el apoderado judicial de la señora María Elveny Mendoza de Cely, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con su providencia de segundo grado de fecha 11 de diciembre de 2019[25], vulneró los derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social […]”[26] de la parte actora; en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-007- 2018-00248-01[27] y, mediante la cual negó, la reliquidación de la pensión de jubilación de docente oficial con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 41.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de la FIDUPREVISORA S.A.[28], en el caso sub judice 42. El Ministerio de Educación Nacional, así como la Fiduprevisora S.A., solicitaron ser desvinculados de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no les asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto aseguran que no son las entidades encargadas de reconocer y liquidar la pensión de jubilación de la docente oficial, señora María Elveny Mendoza de Cely, ni les corresponde decidir sobre la reliquidación del IBL de la misma. 43.

Estima la Sala que los argumentos esbozados por las referidas entidades, no están llamados a prosperar, por las razones que pasan a explicarse: i) Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989[29], se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística que aunque no tiene personería jurídica, si está representada por el Ministerio de Educación Nacional. ii) La finalidad del FOMAG es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S.A. iii) El artículo 56 de la Ley 962 del 8 de julio de 2005[30], señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma. iv) Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario No. 2831 del 16 de agosto de 2005[31], determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del FOMAG. 44.

Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del FOMAG, concurren el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y la Fiduprevisora S.A.; motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, son legítimas, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo[32]. 45.

Corolario de lo anterior, y toda vez que las referidas entidades también fungen como extremos accionados en el interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001- 33-35-007-2018-00248-01[33], el cual es objeto de controversia, la Sala itera que, en definitiva, su vinculación a la presente acción de amparo es más que necesaria, dado el interés que le asiste en los resultados del referido proceso, a la postre.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 46. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[34], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 47.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 48. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 49.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[35], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[36]. 50.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[37] que se encaje en dichos parámetros. 51.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 52.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.5. El defecto sustantivo y los presupuestos para la afectación del derecho al debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales. 53.

En lo concerniente al defecto sustantivo[38], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”. 54.

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[39], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional. 55.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”. 56.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: “[…] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]” [40] (Resalta la Sala). 57.

De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[41]. 58.

Así las cosas, es claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias, se puede configurar un defecto sustantivo por interpretación normativa. En este sentido, la Corte Constitucional indica lo siguiente: “[…] El defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”.

Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse […]”[42]. 59. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme. 60.

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[43]. 61.

En este punto resulta esencial distinguir (i) el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya fijado la interpretación y alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de (ii) aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional. 62.

Cabe destacar que, en cuanto a la caracterización del defecto específico aludido en el presente acápite, la Sala de Decisión de la Sección Primera de esta alta Corporación, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como en efecto ocurrió en sentencias del 28 de junio de 2019[44] y del 19 de junio de 2020[45], respectivamente. VI.6. Régimen especial de la pensión de los docentes 63.

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral[46]. 64. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Subrayado fuera del texto). 65. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. 66.

En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto”[47]. 67.

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". 68. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 69.

Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.

(Resaltado fuera del texto). 70. Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 71.

Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes[48]. 72. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[49], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]”. (Negrilla por fuera del texto). 73. Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[50], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”.

(Resaltado fuera del texto). 74. De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. 75.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica[51] a los a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes[52]. 76.

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”[53].

(Se destaca) VI.7. El caso concreto 77. La ciudadana María Elveny Mendoza de Cely, quien actúa por conducto de apoderado judicial, instaura acción de amparo en contra de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social […]”[54], con ocasión de la providencia de segunda instancia de fecha 11 de diciembre de 2019[55], proferida por la citada corporación judicial, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-007-2018-00248-01[56].

VI.7.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra proveídos judiciales 78. De acuerdo con los parámetros planteados en precedencia, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta alta Corporación. 79.

Al efecto, la Sala de Decisión puede constatar lo siguiente: i) Se invoca la vulneración de derechos de orden constitucional fundamental, como en efecto lo son los relacionados con la igualdad, el debido proceso, el mínimo vital y la seguridad social, en el caso sub judice. ii) La parte actora no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[57], en segunda instancia, que resolvió el recurso de apelación instaurado contra la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá[58]; en el interior del radicado ordinario No. 2018-00248-01; habiéndose agotado así todos los recursos ordinarios y extraordinarios en el asunto de marras. iii) La presente acción de tutela cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez, dado que la providencia censurada de 11 de diciembre de 2019[59] fue notificada el 13 de febrero de 2020[60], mientras que la acción de tutela fue radicada el 12 de julio de 2020[61]; lapso que la Sala de Decisión considera razonable, si se tiene en cuenta que, desde el 12 de marzo de 2020, vivimos en circunstancias atípicas asociadas a la emergencia sanitaria causada por el “coronavirus” (SARS-CoV-2 o Covid 19).

En razón de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, decretó la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional. Asimismo, el Gobierno nacional, a través del Decreto Legislativo No. 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de excepción de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio.

Igualmente, en materia de orden público se ha restringido el derecho a la libertad de circulación de todos los habitantes del territorio, a través de medidas de confinamiento obligatorio contenidas en los Decretos No. 457 de 22 de marzo de 2020, 531 de 8 de abril de 2020, 593 de 24 de abril de 2020, 749 de 28 de mayo de 2020, entre otros.

Sumado a lo anterior, las sedes de la Rama Judicial estuvieron sin acceso al público desde el 15 de marzo de 2020, en cumplimiento de los acuerdos PCSJA20-11517 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 19 de marzo de 2020 y PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020, entre otros. La conjunción de los anteriores factores, en criterio de la Sala, justifican el hecho consistente en que el mecanismo de amparo pueda no ser interpuesto dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se cuestiona, por lo que debe entenderse cumplido el requisito relacionado con la inmediatez de la interposición de la acción de tutela. iv) La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. v) No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. vi) Por último, se tiene que, la presente acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. 80.

Como consecuencia de lo anterior, corresponde determinar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. VI.7.2. Estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en decisión sobre Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de docentes. 81.

Ahora bien, la Sala puede observar que la parte demandante, señora María Elveny Mendoza de Cely, para efectos de sustentar el presente cargo que pasa a estudiarse a continuación, argumentó en su escrito petitorio, que[62]: “[…] Al proferirse la sentencia en cuestión, esta se decidió con base en la inapropiada aplicación de la Ley 33 de 1985 y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado, normas que se aplicaron al negar la reliquidación de la pensión (sic) jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representada, se le vulneraron sus derechos a la igualdad, (sic) favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto material o sustantivo; al aplicar incorrectamente para su caso particular, lo establecido en la Ley 33 de 1985 y (sic) el Acto Legislativo 01 de 2005.

Del precedente judicial: Se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción; con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales […]”. (Negrillas y subrayas por fuera del texto) 82.

A fines de determinar si, en efecto, en el caso bajo estudio se configura el aludido defecto, la Sala de Decisión estima prudente y pertinente referirse, de manera breve y sucinta, a algunas de las consideraciones y raciocinios efectuados por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su providencia enjuiciada de 11 de diciembre de 2019[63] y que, a continuación, se exponen.

Veamos[64]: “[…]

4. TESIS DE LA SALA. Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea al caso de autos, la Sala considera que la sentencia apelada deber ser confirmada, pues no le asiste derecho a la señora MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY a que su pensión sea reajustada con el factor denominado “asignación por hora catedra" que devengó mientras prestó sus servicios a la a la Universidad Pedagógica Nacional, en razón a que si bien sobre el mismo se efectuaron cotizaciones al sistema general de seguridad social, estos se realizaron en Colpensiones y no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución Nº 0307 de 3 de febrero de 2015 por cotizaciones exclusivas al Fonpremag. 5.

FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS. 5.1. Régimen Pensional de los Docentes. Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003), publicada mediante el Diario Oficial No. 45231 de junio veintisiete (27) de dos mil tres (2003), que en su artículo 81 indicó: “ARTÍCULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en Ias disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (…)”.

Las normas anteriores a que hace referencia la norma en cita, corresponde a las establecidas en la Ley 91 de veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que en materia pensional señalan: […] Así Ias cosas, los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otro que el previsto en Ias Leyes 33 y 62 de 1985.

Por su parte, la Ley 33 de 1985 establece en materia pensional: “ARTÍCULO 1. (…)

ARTÍCULO 3. (…)”. Así las cosas, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de 1985, debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo 3 antes referido. Ahora bien, no obstante Ias Leyes 33 y 62 de 1985 se aplican en virtud de lo dispuesto en el artículo literal B del numeral 2 del artículo 15 de Ia Ley 91 de 1989 cuando señala “( ) Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional (…)”, no es menos cierto que Ia pensión que se reconoce en los precisos términos de Ias normas señaladas, se refiere a cotizaciones de naturaleza pública.

Sin embargo, como Ia Ley 91 de 1989 refiere al régimen vigente para el sector público nacional, resultan igualmente aplicables las disposiciones de Ia Ley 71 de 1988, que se encargó de permitir el reconocimiento pensional acumulando 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión, así: “ARTÍCULO 7.

(…)” Posteriormente, su Decreto Reglamentario No. 2709 de 1994, estableció: “ARTÍCULO 6. (…)

ARTÍCULO 7. (…)

ARTÍCULO 8. (…)”. Sobre este punto, es necesario precisar que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 fue derogado expresamente por el Decreto 1474 de 1997; sin embargo, éste último fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia de 15 de mayo de 2014, razón por la cual recobró su vigencia.

5.2. POSTURA JURISPRUDENCIAL ASUMIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO EN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 25 DE ABRIL DE 2019. El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó. En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó Ia interpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de Ia Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de Ia presente controversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables Ias disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse Ias pensiones de Ios servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo Ia tesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicado que el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo.

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar Ias pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en Ia Ley 33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son sólo los factores sobre los que se hayan efectuado Ios respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de Ia Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puedo incluir ningún factor diferente a Ios enlistados en el mencionado artículo”.

Para sustentar esta nueva interpretación, esa alta Corporación consideró: “65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en Ia pensión de jubilación de Ios docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no Ies aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: "(…) El ingreso base para liquidar Ia pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de Io devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior actualizado anualmente con base en Ia variación del Índice de Precios al Consumidor según certificación que expida el DANE (…)”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para Ia liquidación de Ia mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por Ias siguientes reglas: • Edad: 55 años. • Tiempo de servicios: 20 años. • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el periodo del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular Ios aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Dicho esto, la Sala extrajo dos reglas de unificación, así: “72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos Ios regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de Ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta Ias siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de Jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 do 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para Ios servidores públicos del orden nacional previsto en Ia Ley 33 do 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado Ios respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por Io tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de Ia edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” […] 7. CASO CONCRETO. De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la parte actora, la controversia gira en torno a dilucidar si le asiste derecho a la demandante a que se re liquide su pensión con Ia inclusión del factor “asignación por hora catedra” percibido en el año anterior a Ia adquisición de su estatus, mientras laboró como docente de hora cátedra al servicio de la Universidad Pedagógica Nacional, sobre el cual se efectuaron cotizaciones al sistema general de seguridad social.

Mediante Ia Resolución N° 0307 de 3 de febrero de 2015 se reconoció a Ia actora su derecho pensional “que le corresponde por sus 20 años o más de servicios prestados como docente de vinculación DISTRITAL - RECURSOS PROPIOS", teniendo en cuenta para ello que labora desde el 23 de mayo de 1994 y que se encuentra cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde la misma fecha, bajo el régimen pensional dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 e incluyendo como factores la asignación básica y la prima de vacaciones.

Posteriormente, a través de la Resolución Nº 2968 de 20 de marzo de 2018, la entidad mantuvo el reconocimiento pensional conforme lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, sin embargo, ordenó el reajuste con la inclusión del factor denominado bonificación por decreto. Sea lo primero aclarar que la pensión reconocida y reajustada a la actora lo fue teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicios prestados a la Secretaria de Educación Distrital, sin que se hubiera computado cualquier otro prestado a entidades de naturaleza pública o privada y, es por ello que, la prestación se encuentra financiada por los aportes que con destino a pensión efectuó la señora MARIA ELVENY MENDOZA DE CELY al Fonpremag.

Ahora bien, Ia señora MARIA ELVENY MENDOZA DE CELY acredita tiempos de servicio prestados a la Universidad Pedagógica Nacional, durante los cuales realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social en Colpensiones, según se aprecia de las certificaciones obrantes en el plenario y no al Fonpremag (fls. 21-25). Conforme Io hasta aquí expuesto, se concluye que no posible ordenar a la demanda el reajuste de la pensión de la actora con inclusión del factor “asignación por hora catedra" toda vez que el mismo fue devengado por la señora MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY mientras estuvo vinculada con la Universidad Pedagógica Nacional realizando sus aportes a una entidad de previsión distinta al Fonpremag, en un periodo que no fue tenido en cuenta para Iograr el reconocimiento pensional.

Al respecto es necesario indicar que la acumulación de tiempos de servicios cotizados en distintas cajas de previsión es procedente bajo el régimen pensional previsto en Ia Ley 71 de 1988, sin embargo, como se ha analizado la pensión de la actora se reconoció conforme las disposiciones de las leyes 33 y 62 de 1985 y, en todo caso, el tiempo de servicios prestados a la Universidad Pedagógica Nacional en horas catedra desde el 17 de febrero de 2014 hasta el 12 de junio de 2014 es simultáneo a Ios prestados en la Secretaría de Educación Distrital y corresponden únicamente a 70 días efectivos.

(fls. 21-22). En definitiva, de acuerdo con el objeto de Ia impugnación presentada por la parte actora, Ia sentencia de primera instancia debe ser confirmada teniendo en cuenta que sobre el factor que reclama, esto es, "asignación por hora catedra" se realizaron aportes en una caja de previsión distinta de aquella que reconoció Ia pensión y, Ios tiempos de servicios correspondientes a ese periodo, no fueron allegados para el reconocimiento pensional.

La Sala no se referirá a Ios demás factores devengados por la señora MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY con la Secretaria de Educación Distrital en el año anterior a Ia adquisición de su estatus, pues como se indicó al momento de establecer el problema jurídico, Ia actora reclama a través del recurso de apelación únicamente la inclusión del factor "asignación por hora catedra" respecto del cual se efectuó el análisis en párrafos anteriores.

8. CONDENA EN COSTAS. En cuanto a Ia condena en costas, es del caso precisar que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A el cual señala que salvo en Ios procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, se tiene que de conformidad con el artículo 361 del C.G.P, estas se componen de Ia totalidad de i) las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) por las agencias en derecho.

En el caso de autos, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se despachó en forma desfavorable, la Sala considera prudente condenar en costas a la parte actora y tasar las agencias en derecho en la suma equivalente a doscientos mil pesos ($200000). Las costas serán liquidadas por el juzgado de primera instancia siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) 83. Pues bien, la jurisprudencia constitucional[65] ha establecido que se presenta un defecto sustantivo cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”. 84.

En este orden, si bien la autoridad judicial cuenta con la denominada autonomía judicial para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto, lo cierto es que, al momento de establecer la manera de interpretar e integrar el marco normativo y determinar su forma de aplicación, no le es dable apartarse de las disposiciones constitucionales y legales. 85.

Es por lo anterior que la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles. 86.

En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 que, a su vez, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que determinó la interpretación que debe darse al artículo 3° de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985), la Sala encuentra que la decisión adoptada por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajusta a la hermenéutica fijada por el pleno de esta corporación judicial en la precitada jurisprudencia; en tanto que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo se pueden incluir los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 87.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta corporación judicial en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la accionante y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia enjuiciada de 11 de diciembre de 2019[66] que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. 88.

En efecto, el artículo 3º Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año establece que: “[…] Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’ ‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’ ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. 89.

Nótese cómo la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes. 90. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la providencia demandada de 11 de diciembre de 2019, pues se itera que, la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto, se ajusta plenamente a lo normado en la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 25 de abril de 2019 (que a su vez definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018). 91.

Además de lo anterior, debe ponerse de relieve que la parte actora también fundó su solicitud de amparo en la condena en costas impuesta en segunda instancia por el Tribunal enjuiciado, pues, en su sentir, dicha decisión vulneró sus garantías iusfundamentales así como el principio atinente a la “non reformatio in pejus”. Así las cosas, la Sala considera que tales argumentos carecen de vocación de prosperidad pues la corporación judicial accionada fundamentó tal determinación en la normativa vigente y aplicable al caso, siendo además clara en señalar que su imposición correspondía a un criterio objetivo valorativo y que, además, esa misma condena resultaba procedente y legítima en el caso bajo estudio, toda vez que “[…] el recurso de apelación se despachó en manera desfavorable […]”. 92.

Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones[67] y, recientemente, la Sección Quinta de esta corporación judicial[68], han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice; al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición[69]. 93.

Cabe resaltar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo ideado con el fin de pretender ventilar pretensiones que busquen la concepción de una tercera instancia procesal; pues sin lugar a dudas, ello atentaría contra los principios de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y, no menos importante, la autonomía funcional de los jueces[70]. 94.

En síntesis, y en criterio de la Sala, no es posible predicar la configuración de un supuesto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que la parte actora, más que acreditar la existencia de una verdadera causal específica de procedibilidad en su solicitud de amparo, lo que devela es su inconformidad con la decisión adoptada por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sede ordinaria, fechada el 11 de diciembre de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de la ciudadana María Elveny Mendoza de Cely, en contra de la sentencia de segunda instancia de 11 de diciembre de 2019, dictada por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: RECHAZAR la excepción atinente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación - Ministerio de Educación Nacional y por la Fiduprevisora S.A., por los motivos señalados en la parte motiva de la presente providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(20) ----------------------- [1] Folios 1 a 80 del expediente de tutela. [2] Visible a folios 233 a 251 del radicado ordinario No. 2018-00248-01. [3] Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely.

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). [4] Folio 2 de la demanda de tutela. [5] Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). [6] Folios 3 a 8 del expediente de tutela de la referencia. [7] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [8] Folio 3 de la causa de amparo. [9] Folio 4 del expediente constitucional. [10] Folio 4 del expediente de tutela. [11] Proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C. [12] Expedido por la FIDUPREVISORA S.A. [13] De acuerdo con lo normado en la Ley 71 de 1988, como beneficiaria del régimen de transición previsto en las Leyes Nos. 812 de 2003 y 33 de 1985 y, además, en consonancia con lo establecido en la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el H. Consejo de Estado. [14] Folios 4 a 5 de la demanda de amparo. [15] En el interior del radicado ordinario No. 11001-33-35-007-2018-00248- 01. [16] Folio 5 del expediente de tutela. [17] Ibídem, folios 16 a 17. [18] Folios 17 a 18 del expediente de tutela de la referencia. [19] Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely.

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). [20] Doctora Patricia Victoria Manjarrés Bravo. [21] Doctora Guerti Martínez Olaya. [22] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [23] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [24] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [25] Visible a folios 233 a 251 del radicado ordinario No. 2018-00248-01. [26] Folio 2 de la demanda de tutela. [27] Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely.

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). [28] En su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). [29] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [30] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. [31] “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. [32] En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002. [33] Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely.

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [35] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [36] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [37] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [38] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [39] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [40] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [41] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 [42] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017. [43] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [44] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp.

No. 11001-03-15-000-2019- 01714-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [45] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de junio de 2020, Exp. No. 11001-03-15-000-2020- 00561-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [46] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. [47] Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. [48] Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [49] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [50] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [51] “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. [52] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [53] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp.

No. 11001-03-15-000-2019- 01714-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [54] Folio 2 de la demanda de tutela. [55] Visible a folios 233 a 251 del radicado ordinario No. 2018-00248-01. [56] Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). [57] Del 11 de diciembre de 2019. [58] Del 16 de mayo de 2019. [59] Visible a folios 233 a 251 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 2018-00248-01. [60] Folios 253 a 261 del radicado ordinario No. 2018-00248-01. [61] Tal y como consta en el expediente de tutela de la referencia. [62] Folios 16 a 17 de la demanda de tutela. [63] En el interior del proceso ordinario con radicación No. 11001-33-35- 007-2018-00248-01. [64] Folios 240 a 248 del radicado ordinario No. 2018-00248-01. [65] Sentencia T-064 de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [66] Dictada en el interior del proceso ordinario con radicación No. 11001- 33-35-007-2018-00248-01. [67] A modo de ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos: SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de 4 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02774-01(AC) / SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de 6 de diciembre de 2018, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03290-01(AC). [68] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02894-01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02952- 01(AC) - Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001- 03-15-000-2018-02985-01(AC). [69] Ver, además, H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp.

No. 11001-03-15-000-2019-01714-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [70] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, Exp. No. 2019-00202-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.