ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Omisión de declarar y tributar en las declaraciones del ICA [D]ebe precisarse que en los actos administrativos enjuiciados y en las providencias que resolvieron la demanda de nulidad sobre dichas decisiones, se indicó que la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio – ICA se fundamentó en la omisión de la sociedad Energía de Boyacá E.S.P. S.A. de declarar y tributar, en las declaraciones del ICA presentadas en los años 2013, 2014 y 2015, los ingresos percibidos con ocasión de la actividad de transmisión de energía a los usuarios HOLCIN COLOMBIA S.A. y ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., ubicados en el municipio de Nobsa.

(…) Asimismo, se indicó en el proceso contencioso que el ejercicio de la actividad de transmisión energía se encontró acreditado a través de la comunicación emitida por la Compañía de Expertos XM, la que, a través del memorando de 31 de mayo de 2016, señaló que existía una frontera de conexión en el departamento de Boyacá identificada con el código SIC FTR00814, operada por la sociedad Empresa de Energía de Boyacá E.S.P. S.A. Por último, no puede perderse de vista que en dicho memorando se certificó que la hoy accionante actuó como operador de red encargado de transmitir y conectar las fronteras de generación del sistema de transmisión nacional a los usuarios Holcim Colombia S. A. y Acerías Paz del Río S. A., a través de las fronteras identificadas con los códigos SIC Frt.00814, Frt23673 y Frt10966, ubicadas en Duitama, Paz del Río y Sogamoso.

(…) A partir de lo anterior, la Sala debe concluir que no se advierte el aludido defecto fáctico señalado por el accionante en la acción de amparo. De tal suerte que se evidencia que la sentencia de 14 de mayo de 2020 concluyó que los actos administrativos demandados no incurrieron en la causal de anulación de falsa motivación porque: i) efectivamente se encontró acreditado que la accionante realizó la actividad de trasmisión de energía; y ii) existió un ingreso por el ejercicio de la actividad de transmisión, el cual no fue declarado por la sociedad Empresa de Energía de Boyacá E.S.P. S.A. en la declaraciones del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondientes a los años gravables de 2013, 1014 y 2015, en el municipio de Nobsa.

(…) En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no incurrió en el defecto fáctico aludido por la parte accionante, en tanto que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y (ii) cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por omisión de declarar y tributar en las declaraciones del ICA [L]a Sala encuentra que el referido cargo se desprende, directamente, del presunto error en la valoración de las pruebas, lo que conllevó a la presunta falta de aplicación de los artículos 51 de la Ley 383 de 1997, 640 parágrafo 5, 683, 712 y 742 del Estatuto Tributario Nacional, Resoluciones CREG 024, 025 de 1995 y 097 de 2007 y Acuerdo 016 de 2014.

Según el actor, […] toda vez que EBSA [Empresa de Energía de Boyacá] no obtiene ingresos por los cargos de transmisión y conexión de energía dentro del Municipio de Nobsa no está sujeta al mayor ICA exigido por los períodos 2013, 2014 y 2015 […]. (…) Sin embargo, como se señaló en el acápite anterior, de las pruebas obrantes en el proceso contencioso se podía colegir que la accionante realizó la actividad de trasmisión de energía y que percibió un ingreso por el ejercicio de la actividad económica, el cual no fue declarado en las declaraciones del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondientes a los años gravables de 2013, 1014 y 2015, en el municipio de Nobsa.

(…) En consecuencia, y comoquiera que esta Sala desestimó el cargo consistente que hubo un defecto fáctico, se denegará también la existencia del referido defecto sustantivo, el cual, se itera, se sustenta única y exclusivamente en que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en el defecto fáctico analizado en precedencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03235-00(AC) Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA La Sala decide la acción de tutela promovida por la sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., que actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 14 de mayo de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., que actúa a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo a sus derechos constitucionales fundamentales “[…] de acceso a la administración de justicia y al debido proceso […]”, cuya vulneración atribuye a la sentencia de 14 de mayo de 2020, proferida por la autoridad judicial accionada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 15001-23-33-000-2017-00962-01.

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[1]: Manifiesta que la Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa (Boyacá), a través de las Resoluciones No. 2016-007 de 27 de diciembre de 2016 y 2017- 013 de 21 de julio de 2017, expidió la liquidación oficial de revisión de la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2013, presentada por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. La entidad territorial señaló, en los citados actos administrativos, que existía una inexactitud de $123.324.000 entre la declaración privada del impuesto de industria y comercio y la liquidación oficial de revisión. Por lo que sancionó a la declarante al pago de la sanción por inexactitud equivalente al 160% de la diferencia entre ambas declaraciones, es decir a la suma de $197.318.000.

Asimismo, mediante las Resoluciones No. 2017-009 de 4 de mayo de 2017 y 2017-017 de 31 de agosto de 2017, dicha entidad expidió la liquidación oficial de revisión de la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2014. En los mencionados actos administrativos se señaló que existía una inexactitud de $128.518.000 entre la declaración privada del impuesto de industria y comercio y la liquidación oficial de revisión. Por ello se sancionó a la declarante al pago de la sanción por inexactitud equivalente al 160% de la diferencia entre ambas declaraciones, es decir a la suma de $205.629.000.

Igualmente, mediante las Resoluciones 2017-010 de 4 de mayo de 2016 y 2017- 018 del 31 de agosto de 2017, la entidad territorial expidió la liquidación oficial de revisión de la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2015. En estos actos se señaló que existía una inexactitud de $95.108.000 entre la declaración privada del impuesto de industria y comercio y la liquidación oficial de revisión. Por lo que se sancionó a la declarante al pago de la sanción por inexactitud equivalente al 160% de la diferencia entre ambas declaraciones, es decir por la suma de $152.173.000.

Refiriere que, a través de los actos administrativos enunciados anteriormente, la Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa (Boyacá) expidió la liquidación oficial de revisión de la declaración del impuesto de industria y comercio de los años gravables 2013, 2014 y 2015 y ordenó a la sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar las diferencias entre la liquidación privada y la liquidación oficial y la sanción por inexactitud equivalente al 160% de la diferencia entre ambas liquidaciones.

Dichos actos se motivaron en que presuntamente la sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. “se abstuvo de declarar el impuesto correspondiente a la actividad de transmisión de energía eléctrica inmersa en el suministro de energía que se realizó en la jurisdicción de Nobsa” a los usuarios finales Acerías Paz del Río y Holcim Colombia S.A., en los periodos gravables de los años 2013, 2014 y 2015.

Señala que, en contra de las Resoluciones No. 2016-007 de 27 de diciembre de 2016 y 2017-013 de 21 de julio de 2017, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 15001-23-33-000-2017-00983- 00. Asimismo, en contra de las Resoluciones No. 2017-009 de 4 de mayo de 2017 y 2017-017 de 31 de agosto de 2017, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 15001-23-33-000-2017-00962- 00.

Igualmente, en contra de las Resoluciones No. 2017-010 de 4 de mayo de 2016 y 2017-018 del 31 de agosto de 2017, promovió el medio de control de número 15001-23-33-000-2017-00958-00. Indica que el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el auto de 8 de agosto de 2018, acumuló los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho número 15001-23-33-000-2017-00983-00 y 15001-23-33-000-2017-00958- 00, al proceso número 15001-23-33-000-2017-00962-00.

Sostiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas incoadas y, en consecuencia, ordenó la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en lo referente al valor de la sanción por inexactitud. La citada corporación judicial señaló que el monto de la sanción por inexactitud de la declaración del Impuesto de Industria y Comercio debía ser del 100% y no del 160%, por lo que los valores de la sanción por inexactitud fueron ajustados por parte del juez contencioso.

Señala que, en contra de la decisión judicial anterior, presentó recurso de apelación para que el Consejo de Estado accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declarara la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. Manifiesta que, mediante sentencia de 14 de mayo de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia al encontrar que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. […] es responsable del impuesto de industria y comercio en el municipio de Nobsa al ser el operador de red encargado de transmitir y conectar las fronteras de generación del sistema de transmisión nacional a los usuarios Holcim Colombia y Acerías Paz del Río […].

Comenta que la decisión objeto de tutela no analizó […] todos los elementos de hecho y de derecho que se expusieron tanto en la demanda como en el recurso de apelación presentados […] por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. Indica que la decisión judicial proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en los siguientes defectos: i) defecto sustantivo, y ii) defecto fáctico. 3.

Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, la parte actora solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos la providencia censurada de 14 de mayo de 2020, proferida por la autoridad judicial accionada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento No. 15001- 23-33-000-2017-00962-01.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] Con la presente acción pretendo que se ampare el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, ordenándose dejar sin efecto la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta de fecha 14 de mayo de 2020, Exp. 15001-23-33-000-2017-00962-01 (24513), notificada vía electrónica el 29 del mismo mes, y, en consecuencia, ordenar a la sección cuarta del Consejo de Estado analizar integralmente todos los cargos expuestos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 23 de julio de 2020 admitió la acción de tutela promovida por la sociedad Empresa de Energía de Boyacá E.S.P. S.A., a través de apoderado judicial, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al municipio de Nobsa y al Tribunal Administrativo de Boyacá. Asimismo, solicitó a la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 15001-23-33-000-2017-00962-01 (24513).

Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 27 de julio de 2020. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través del magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, y mediante escrito de 29 de julio de 2020, solicitó que se negara la acción de amparo porque el accionante estaba utilizando dicho mecanismo como una tercera instancia. Como fundamento de esta solicitud, el citado consejero manifestó: […] Considero que la tutela no fue razonablemente sustentada porque la actora se limitó a alegar que la sentencia no analizó los hechos, pruebas y derecho aplicable al caso, sin desarrollar las razones por las cuales la supuesta omisión habría afectado su derecho al acceso a la justicia y al debido proceso.

Además, las razones de inconformidad son una reiteración de los cargos de nulidad expuestos en la demanda y replicados en la apelación, que fueron resueltos desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 13 de diciembre de 2018 y, por la Sección Cuarta de esta Corporación, el 14 de mayo de 2020. Por ende, lo que pretende la demandante es abrir una instancia adicional para revisitar los mismos argumentos ya analizados en segunda instancia. En consecuencia, la relevancia constitucional no está acreditada en el caso concreto, por falta de argumentación por parte de la actora y, además, porque las razones que sustentan la presente acción ya fueron estudiadas en segunda instancia. De ahí que la tutela que ahora ocupa la atención de la Sección Primera resulte improcedente. 1.2.

Del mismo modo, los cargos sustentados por la demandante no encuadran dentro del defecto fáctico, ni el defecto sustantivo aludido, puesto que la actora reprocha la interpretación jurídica planteada en la sentencia, que determina que es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Nobsa por la transmisión de energía eléctrica y la legalidad de la sanción por inexactitud.

De modo que, lo que alega la actora, en el fondo, no es una omisión en la valoración de los hechos, pruebas y derecho aplicable, sino una interpretación diferente de la normativa aplicada (artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, 51 de la Ley 383 de 1997, 11 de la Ley 143 de 1994 y de las Resoluciones CREG 03 de 1994, 80 de 1999 y 11 de 2009).

Ello equivale a reabrir el debate jurídico resuelto en segunda instancia, de ahí que la tutela sea improcedente […]. Adicionalmente, sintetizó el contenido de la providencia judicial objeto de tutela, concluyendo que: […] [del] análisis de las (…) pruebas documentales, la Sala evidenció que la demandante operó la red, transmitió y conectó la energía del sistema de transmisión nacional a los usuarios Holcim Colombia S. A. y Acerías Paz del Río S. A., cuyas subestaciones se ubicaron en Nobsa.

En ese sentido, se descartó la ocurrencia de una falsa motivación, porque las facturas aportadas al expediente, dan fe de que la demandante percibió ingresos en el municipio demandado por la actividad de transmisión de energía eléctrica entre Isagen S. A. ESP, Holcim Colombia S. A. y Acerías Paz del Río S. A. La sentencia afirma que el hecho de que la conexión se hubiere ejecutado sobre un activo de uso exclusivo, no interfiere en el análisis de la causación del ICA por la transmisión de energía eléctrica, dado que se corroboró la ocurrencia de la transmisión de energía a dichos activos.

Por último, se indicó que, si bien es cierto que el artículo 6.1 de la Resolución CREG 70 de 1998 establece que el comercializador debe incluir en la factura los datos del operador, con el fin de que el usuario pueda efectuar las reclamaciones, el mismo objeto de las reclamaciones es el servicio prestado por el operador de red. Por ende, dicho argumento de la demanda reafirma que la demandante fue el operador en las transacciones discutidas […].

El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la magistrada Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y mediante escrito de 28 de julio de 2020, solicitó que se negara la medida de amparo, con base en los siguientes argumentos: […] Una lectura juiciosa de la acción de tutela y, además, comparada con la demanda y las decisiones que pusieron fin al litigio, permiten colegir que la argumentación expuesta por la accionante estuvo dirigida a revivir un debate legalmente concluido, haciendo referencia a por qué no debe imponerse el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Nobsa.

(…) la acción presentada por la Empresa de Energía de Boyacá lo que hace es aducir que no es sujeto pasivo del ICA y, por consiguiente, las liquidaciones oficiales de revisión, así como los actos por los cuales se resolvieron los recursos de reconsideración, son ilegales. En realidad, más que justificar la existencia del defecto, lo que hace es incluir cargos de nulidad para que sean valorados por el juez constitucional.

(…) Por lo expuesto, solicito sea negada la tutela, en la medida que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee para revivir interpretaciones o valoraciones que fueron contrarias a las pretensiones de la demandada. Los argumentos expresados en el escrito de tutela evidencian el desacuerdo de la accionante con la decisión adoptada por este Tribunal y permiten advertir que lo que pretenden realmente es trasladar al juez de tutela el debate ya agotado en la jurisdicción contencioso administrativa […].

Los demás vinculados y accionados guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la sociedad Empresa de Energía de Boyacá, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar si la sentencia de 14 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, vulneró los derechos constitucionales fundamentales del accionante “[…] de acceso a la administración de justicia y al debido proceso […]”, en tanto que la referida providencia judicial confirmó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, denegó la solicitud de nulidad de los actos administrativo demandados en el interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 15001-23-33-000-2017-00962-01.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. El caso concreto La sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., que actúa a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo a sus derechos constitucionales fundamentales “[…] de acceso a la administración de justicia y al debido proceso […]”, cuya vulneración atribuye a la sentencia de 14 de mayo de 2020, proferida por la autoridad judicial accionada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento número 15001-23-33-000-2017-00962-00.

A través de la referida providencia judicial, la Sección accionada confirmó el fallo de primera instancia y, en consecuencia, denegó la solicitud de nulidad de las Resoluciones No. 2016-007 de 27 de diciembre de 2016, 2017- 013 de 21 de julio de 2017, 2017-009 de 4 de mayo de 2017, 2017-017 de 31 de agosto de 2017, 2017-010 de 4 de mayo de 2016 y 2017-018 del 31 de agosto de 2017.

La parte accionante señala que la decisión judicial proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en los siguientes defectos: i) sustantivo, y ii) fáctico. VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; ii) la accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento común; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[9], dado que la providencia censurada data del 14 de mayo de 2020 y fue notificada el 29 de mayo de 2020, mientras que esta solicitud de amparo fue radicada el 15 de julio de 2020, es decir dentro de los seis meses siguientes; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

VI.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la accionante. La sociedad Empresa de Energía de Boyacá, manifiesta, en el escrito de tutela, que la sentencia de 14 de mayo de 2020 incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto fáctico.

VI.4.2.1. Análisis de la presunta configuración del defecto fáctico La Sección Primera del Consejo de Estado, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio. Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto[10].

La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU- 448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales[11].

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[12].

Además, esta Sección Primera ha identificado que, para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[13].

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[14].

Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que la parte accionante indicó que la decisión judicial objeto de tutela se fundamentó “(…) en [la] sentencia del 4 de febrero de 2010 (Expediente 2003-3768-00 (16921)) en la que el Consejo de Estado precisó que la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. era responsable de ICA en el municipio de Dagua por la actividad de transmisión y conexión, habida cuenta que no había desvirtuado que operaba las subestaciones en la jurisdicción del Municipio (…)”.

Sin embargo, a juicio del accionante, el conflicto judicial planteado por la Empresa de Energía de Boyacá es distinto al estudiado en la sentencia de 4 de febrero de 2010, por las siguientes razones: […] (i) Quien opera y administra las subestaciones en Nobsa es su propietario, es decir Holcim y Acerías Paz del Río y no EBSA. En efecto, EBSA se encarga exclusivamente de ser operador de la red (no de las subestaciones).

(ii) Las subestaciones operadas por Holcim y Acerías Paz del Río se encuentran ubicadas después de la frontera comercial, lo que significa que estas subestaciones pertenecen a la red interna de dichos usuarios. (iii) En consecuencia, no puede entenderse que se esté prestando un servicio de transmisión y conexión (y por tanto el servicio público de energía), ya que se están utilizando utilizan activos propios.

(iv) Quien presta el servicio público domiciliario de energía en el Municipio de Nobsa es ISAGEN, por lo que es éste quien obtiene los ingresos derivados de la transmisión y conexión de energía y quien declara y paga ICA en la jurisdicción de Nobsa. (v) Como consecuencia de todo lo anterior, dentro de la jurisdicción municipal de Nobsa, EBSA no se encuentra desarrollando ninguna actividad industrial comercial o de servicios relacionada con la transmisión de energía, y por tanto, la Compañía no percibe ingreso alguno que pueda estar sometido a ICA en este municipio.

Hechos debidamente probados dentro del proceso con ocasión de la demanda (ver prueba 7.1.9. - Dictamen técnico en materia regulatoria) […] Por lo anterior, concluyó el accionante que en […] el presente caso era necesario que el Consejo de Estado analizara la totalidad de los argumentos expuestos contra los actos administrativos demandados, puesto que los mismos hacían referencia a que EBSA no es responsable del ICA en el Municipio de Nobsa pues actúa simplemente como operador de red y no de las subestaciones que perteneces (sic) a la red interna de los usuarios finales HOLCIM y Acerías Paz del Río. Así mismo, el Consejo de Estado no analizó el hecho que EBSA no percibe ingresos gravados en el municipio de Nobsa […].

Visto lo anterior, la Sala encuentra pertinente realizar las siguientes precisiones, con miras a analizar la configuración del defecto fáctico aludido: 1. La Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., en su condición de contribuyente, presentó la declaración anual del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2013.

En la citada declaración la accionante señaló que la base gravable era de $4.642.661.000 por la actividad relacionada con el suministro del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el municipio de Nobsa. En ese orden de ideas, se liquidó el impuesto por la suma de $46.427.000 y se determinó el valor a pagar por la suma de $0, con un saldo a favor de $776.000. 2.

La Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa, mediante las Resoluciones No. 2016 – 007 y 2017 – 013[15], y previo a realizar el procedimiento administrativo correspondiente, expidió liquidación oficial de revisión de la declaración anual del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2013. En dicho acto administrativo la entidad territorial señaló que, con base en la información allegada por HOLCIN COLOMBIA S.A. y ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., la sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. percibió ingresos por la transmisión de la energía vendida por ISAGEN S.A. E.S.P. a los usuarios finales HOLCIN COLOMBIA S.A. y ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. Dicha actividad generó, a la hoy accionante, ingresos por la suma de $7.667.309.029, los cuales no fue reportados dentro de la declaración privada del ICA.

En virtud de lo anterior, la Secretaría de Hacienda municipal ordenó expedir liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2013, así como liquidar la sanción por inexactitud por la suma de $ 197.318.000. 3. La Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., en su condición de contribuyente, presentó la declaración anual del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2014.

En la citada declaración la accionante señaló que la base gravable era de $5.453.013.000 por la actividad relacionada con el suministro del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el municipio de Nobsa. En ese orden de ideas, se liquidó el impuesto por la suma de $54.530.000 y se determinó el valor a pagar por la suma de $6.828.000. 4.

La Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa, mediante las Resoluciones No. 2017 – 009 y 2017 – 007[16] y previo a realizar el procedimiento administrativo correspondiente, expidió liquidación oficial de revisión de la declaración anual del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2014. En dicho acto administrativo la entidad territorial señaló que, con base en la información allegada por ISAGEN S.A. E.S.P., la sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. percibió ingresos por la transmisión de la energía vendida por ISAGEN S.A. E.S.P. a los usuarios finales HOLCIN COLOMBIA S.A. y ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. Dicha actividad generó, a la hoy accionante, ingresos por la suma de $7.909.024.869, los cuales no fue reportados dentro de la declaración privada del ICA.

En virtud de lo anterior, Secretaría de Hacienda municipal ordenó expedir liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2014, así como liquidar la sanción por inexactitud por la suma de $ 205.629.000. 5. La Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., en su condición de contribuyente, presentó la declaración anual del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2015.

En la citada declaración la accionante señaló que la base gravable era de $6.014.753.000 por la actividad relacionada con el suministro del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el municipio de Nobsa. En ese orden de ideas, se liquidó el impuesto por la suma de $60.148.000 y se determinó el valor a pagar por la suma de 0, con un saldo a favor de $12.188.000. 6.

La Secretaría de Hacienda del municipio de Nobsa, mediante las Resoluciones No. 2017 – 010 y 2017 – 018[17] y previo a realizar el procedimiento administrativo correspondiente, expidió liquidación oficial de revisión de la declaración anual del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2015. En dicho acto administrativo la entidad territorial señaló que, con base en la información allegada por ISAGEN S.A. E.S.P., la sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. percibió ingresos por la transmisión de la energía vendida por ISAGEN S.A. E.S.P. a los usuarios finales HOLCIN COLOMBIA S.A. y ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. Dicha actividad generó, a la hoy accionante, ingresos por la suma de $8.198.984.304, los cuales no fue reportados dentro de la declaración privada del ICA.

En virtud de lo anterior, Secretaría de Hacienda municipal ordenó expedir liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondiente al año gravable 2015 así como liquidar la sanción por inexactitud por la suma de $ 152.173.000. 7. En el interior del proceso contencioso número 15001-23-33-000-2017- 00962-00, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. adujo, como fundamento de la nulidad de los actos administrativos demandados, que de acuerdo con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y las Resoluciones 024 de 1994, 225 de 1997 y 097 de 2008 de la CREG: […] cuando la conexión [para el suministro de energía] es para uso exclusivo de un usuario, se debe considerar que no son activos de uso exclusivo, que no hacen parte del Sistema de Distribución, que permiten conectar un Comercializador, un Generador, o un usuario a un Sistema de Distribución (…).

De acuerdo con lo anterior, cuando los activos de conexión de uso exclusivo son de propiedad del operador de red hay lugar a la prestación de un servicio de conexión y el usuario final debe remunerar al operador el cargo por el uso de activos de conexión, contrario sensu, si el usuario final (y no el operador de red) es el propietario y operador de los activos, no hay lugar a la prestación del servicio de conexión y tampoco hay lugar a ninguna remuneración […]. 8.

En tal sentido, señaló […] en el caso que nos ocupa, y según se probó (…) EBSA [Empresa de Energía de Boyacá] actuó como operador de red en el departamento de Boyacá, ISAGEN es el agente comercializador de energía del Municipio de Nobsa y es éste el prestador de servicios públicos para los usuarios fenales, las sociedades Holcim y Acerías Paz del Río (…) EBSA presta servicios a ISAGEN, pero no existe un servicio directo de EBSA al consumidor final […]. 9.

El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2018, confirmó la legalidad de los actos administrativos. Sin embargo, reliquidó las sanciones por inexactitud, reduciendo el monto de la sanción al 100% de la inexactitud entre las declaraciones del tributo. 10. La sociedad Empresa de Energía de Boyacá E.S.P. S.A. presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: i) la Empresa de Energía de Boyacá E.S.P. S.A. no es propietaria ni operadora de las subestaciones ubicadas en el municipio de Nobsa; ii) las subestaciones eléctricas ubicadas en el municipio de Nobsa son de propiedad de los usuarios finales y son estos quienes las operan; iii) ISAGEN es la entidad que vende la energía a los usuarios finales y, por ello, percibe ingresos por la transmisión y la conexión a la red, por lo que dicha entidad debe ser la encargada de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en el municipio de Nobsa; y iii) la Empresa de Energía de Boyacá simplemente es la operadora de la red eléctrica en el departamento de Boyacá. 11.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación en la sentencia objeto de tutela, señaló lo que a continuación se expone: […] 2.1- En términos generales, el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, establece que el servicio público domiciliario de energía eléctrica es una categoría que no solo cobija el «transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final», sino su conexión, medición y actividades complementarias que se requieran para el efecto, entre las cuales se encuentra la transmisión de energía eléctrica.

Ahora bien, la transmisión de energía eléctrica materialmente es posible debido a que existen líneas y subestaciones de energía interconectadas a lo largo del país. De conformidad al artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y las Resoluciones CREG 03 de 1994 y 80 de 1999, los sistemas de líneas y subestaciones de energía interconectados se destinan al orden nacional, si manejan tensiones iguales o superiores a 220 kV (kilovatios).

Así pues, los sistemas interconectados se destinan al orden regional si operan tensiones menores de 220 kV y no pertenecen a un sistema de distribución local. Por último y, en línea con lo expuesto, los sistemas de orden local operan a tensiones menores de 220 kV que no pertenecen a un sistema de transmisión regional por estar dedicadas al servicio de un sistema de distribución municipal, distrital o local.

Adicionalmente, la Resolución CREG 11 de 2009, enfatiza que la transmisión de energía es «la actividad consistente en el transporte de energía eléctrica por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión del Sistema de Transmisión Nacional». En ese sentido, dicha resolución, en concordancia con la Resolución CREG 80 de 1999, dispone que transportador es la denominación genérica para «los TN, los propietarios de Activos de Uso del STN, los Operadores de Red, o los propietarios de Activos de Uso de STR´s y/o SDL´s».

La segunda Resolución citada, a su vez agrega que los activos pueden ser propiedad de los operadores o de terceros, y que el operador de red «siempre debe ser una Empresa de Servicios Públicos». Desde la perspectiva del impuesto de industria y comercio, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece las reglas de sujeción al impuesto de los ingresos obtenidos en la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Dicha norma indica que estos se gravarán en el municipio donde esté ubicado el usuario final. Sin perjuicio de lo anterior, los numerales 1.º a 3.º contienen una serie de reglas especiales para las actividades complementarias al servicio público domiciliario de energía eléctrica. Puntualmente, el numeral 2.º prevé que la transmisión de energía eléctrica se grava «en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación» Así las cosas, en sentencia del 04 de febrero de 2010, (exp. 16921, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), la Sala dio alcance a la expresión «en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación», contenida en el numeral 2.º de la norma anteriormente citada.

Para el efecto, concluyó que se requiere ser operador de red, independientemente de que se sea propietario o no de la subestación para que se cause el ICA por la obtención de ingresos derivados de la transmisión de energía. En dicha providencia, la Sala se sirvió de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, para concluir que cualquier empresa, independientemente de que esté constituida, o no, como prestadora de servicios públicos domiciliarios, es libre de construir subestaciones de energía. De modo que, el sujeto pasivo del ICA en la actividad de transmisión de energía eléctrica es la empresa de servicios públicos domiciliarios, operadora de red, que obtenga ingresos por la transmisión de energía en el municipio en el que se ubique la subestación, indistintamente de que tenga, o no, la propiedad del dicho activo.

(…) 2.3- En el presente caso, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (…) (iii) Por su lado, la Compañía XM, Compañía de Expertos en Mercados, respondió el 31 de mayo de 2016 al requerimiento de información nro. 2016-007, del 08 de abril de 2016 (ff. 132 y 133 cp3), en el que sostuvo que existe una frontera de conexión en el departamento de Boyacá identificada con el código SIC FTR00814, operada en Duitama Boyacá por la demandante.

Adicionalmente certificó, que la demandante actuó como operador de red encargado de transmitir y conectar las fronteras de generación del sistema de transmisión nacional a los usuarios Holcim Colombia S. A. y Acerías Paz del Río S. A., a través de las fronteras identificadas con los códigos SIC Frt.00814, Frt23673 y Frt10966, ubicadas en Duitama, Paz del Río y Sogamoso, respectivamente.

Por último, agregó que durante los años 2013, 2014 y 2015 la demandante realizó la actividad de transmisión en el sistema interconectado nacional (ff. 134 a 145 cp3). (iv) Mediante comunicado de Isagen S. A. ESP dirigido a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá (sic), con fecha del 14 de junio de 2016, esta empresa afirmó que «el agente responsable de la transmisión para los clientes Holcim y Acerías Paz del Río es el STN y el agente responsable de la distribución para ambos usuarios es la Empresa de Energía de Boyacá S. A. ESP» (ff. 155 a 161 cp3).

(v) La Sala destaca que los actos administrativos enjuiciados se motivaron en las facturas de compraventa de energía eléctrica expedidas por Isagen S. A. ESP a cargo de Holcim y Acerías Paz del Río por los años 2013 (ff. 91 a 114 cp1), 2014 (ff. 340 a 352 cp5) y 2015 (ff. 162 a 185 cp3), en los que se discriminó el valor de la transmisión de la energía eléctrica. 2.3- Así las cosas, se evidencia que la demandante transmitió la energía adquirida por terceros; energía que circuló por las subestaciones ubicadas en la jurisdicción del municipio demandado y, que de conformidad con la certificación expedida por XM (ff. 132 y 133 cp3), la demandante operó la red, transmitió y conectó la energía del sistema de transmisión nacional a los usuarios Holcim Colombia S. A. y Acerías Paz del Río S. A., causándose así el ICA por la transmisión de energía eléctrica.

Contrario a lo expuesto por la demandante, se desacredita la ocurrencia de una falsa motivación, en primer lugar, porque las facturas aportadas al expediente (ff. 91 a 114 cp1, 340 a 352 cp5 y ff. 162 a 185 cp3), dan fe de que la demandante percibió ingresos en el municipio demandado por la actividad de transmisión de energía eléctrica entre Isagen S. A. ESP, Holcim Colombia S. A. y Acerías Paz del Río S. A. Sumado a lo anterior, el hecho de que la conexión se hubiere ejecutado sobre un activo de uso exclusivo no interfiere en el análisis de la causación del ICA por la transmisión de energía eléctrica, dado que se corroboró la ocurrencia de la transmisión de energía en el presente caso a dichos activos.

Por último, si bien es cierto que el artículo 6.1 de la Resolución CREG 70 de 1998, establece que el comercializador debe incluir en la factura los datos del operador, con el fin de que el usuario pueda efectuar las reclamaciones, se destaca que el mismo objeto de las reclamaciones es el servicio prestado por el operador de red, por ende, dicho argumento de la demanda reafirma que la demandante fue el operador en las transacciones discutidas […].

Visto lo anterior, la Sala advierte que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 prevé lo siguiente: […] el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado (…) En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: (…) 2.

En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación […]. Al respecto resulta pertinente señalar que, de acuerdo con la Resolución No. 011 de 11 de febrero de 2009 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, la transmisión es […] la actividad consistente en el transporte de energía eléctrica por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión del Sistema de Transmisión Nacional […].

A su vez, se entiende por conexión como […] el conjunto de actividades mediante las cuales se realiza la derivación de la red local de energía eléctrica hasta el registro de corte de un inmueble y se instala el medidor. La conexión comprende la acometida y el medidor. La red interna no forma parte de la conexión (…)[18]”. De tal forma que el servicio de conexión es “(…) el conjunto de actividades mediante las cuales se realiza la Conexión. Estas actividades incluyen los siguientes conceptos: Estudio de la Conexión, Suministro del Medidor y de los Materiales de la Acometida, Ejecución de la Obra de Conexión, Instalación y Calibración Inicial del Medidor de Energía cuando se trata de un equipo de medición de tipo electromecánico, y Revisión de la Instalación de la Conexión, incluida la Configuración y/o Programación del Medidor de Energía cuando el aparato de medición es de tipo electrónico […][19].

En ese orden de ideas, debe precisarse que en los actos administrativos enjuiciados y en las providencias que resolvieron la demanda de nulidad sobre dichas decisiones, se indicó que la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio – ICA se fundamentó en la omisión de la sociedad Energía de Boyacá E.S.P. S.A. de declarar y tributar, en las declaraciones del ICA presentadas en los años 2013, 2014 y 2015, los ingresos percibidos con ocasión de la actividad de transmisión de energía a los usuarios HOLCIN COLOMBIA S.A. y ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., ubicados en el municipio de Nobsa.

Asimismo, se indicó en el proceso contencioso que el ejercicio de la actividad de transmisión energía se encontró acreditado a través de la comunicación emitida por la Compañía de Expertos XM, la que, a través del memorando de 31 de mayo de 2016[20], señaló que existía una frontera de conexión en el departamento de Boyacá identificada con el código SIC FTR00814, operada por la sociedad Empresa de Energía de Boyacá E.S.P. S.A. Por último, no puede perderse de vista que en dicho memorando se certificó que la hoy accionante actuó como operador de red encargado de transmitir y conectar las fronteras de generación del sistema de transmisión nacional a los usuarios Holcim Colombia S. A. y Acerías Paz del Río S. A., a través de las fronteras identificadas con los códigos SIC Frt.00814, Frt23673 y Frt10966, ubicadas en Duitama, Paz del Río y Sogamoso.

Igualmente se resalta que también se encontró acreditado en el proceso contencioso, a través de la comunicación allegada por el señor Juan Camilo Arango Peláez, Director de Aseguramiento y Operaciones de ISAGEN, que la sociedad Empresa de Energía de Boyacá E.S.P. S.A. percibió ingresos con ocasión a la transmisión de energía de la transacción celebrada entre la sociedad ISAGEN, como agente generador y comercializador, y Holcim Colombia S. A. y Acerías Paz del Río S. A., como usuarios finales.

A partir de lo anterior, la Sala debe concluir que no se advierte el aludido defecto fáctico señalado por el accionante en la acción de amparo. De tal suerte que se evidencia que la sentencia de 14 de mayo de 2020 concluyó que los actos administrativos demandados no incurrieron en la causal de anulación de falsa motivación porque: i) efectivamente se encontró acreditado que la accionante realizó la actividad de trasmisión de energía; y ii) existió un ingreso por el ejercicio de la actividad de transmisión, el cual no fue declarado por la sociedad Empresa de Energía de Boyacá E.S.P. S.A. en la declaraciones del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondientes a los años gravables de 2013, 1014 y 2015, en el municipio de Nobsa.

En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no incurrió en el defecto fáctico aludido por la parte accionante, en tanto que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y (ii) cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. VI.4.2.2.

Análisis de la presunta configuración del defecto sustantivo En lo concerniente al defecto sustantivo[21], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]” (Resalta la Sala).

Asimismo, el juez constitucional debe tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política[22], los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas que resultan pertinentes al resolver un caso concreto y determinar el alcance y aplicación de tales normas de derecho, empero, esta función debe desempeñarse con sujeción a la Constitución y a la ley, mediante un ejercicio hermenéutico que fundamente su decisión. En este contexto, la Corte[23] ha estudiado en numerosas oportunidades los alcances del defecto sustantivo, sobre el cual ha dicho: […] una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (i).

Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (ii).

Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […][24]”. Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que el accionante sostiene que dicho defecto se configuró como consecuencia de […] la omisión en la valoración de los cargos y pruebas propuestas en la demanda y por tanto la negativa a aceptar la improcedencia de la determinación de un mayor valor del ICA contra EBSA, genera que la sentencia del Consejo de Estado se vea inmersa en un defecto sustantivo por falta de aplicación de los artículos 51 de la Ley 383 de 1997, 640 parágrafo 5, 683, 712 y 742 del Estatuto Tributario Nacional, Resoluciones CREG 024, 025 de 1995 y 097 de 2007 y Acuerdo 016 de 2014 […].

De tal forma que la Sala encuentra que el referido cargo se desprende, directamente, del presunto error en la valoración de las pruebas, lo que conllevó a la presunta falta de aplicación de los artículos 51 de la Ley 383 de 1997, 640 parágrafo 5, 683, 712 y 742 del Estatuto Tributario Nacional, Resoluciones CREG 024, 025 de 1995 y 097 de 2007 y Acuerdo 016 de 2014.

Según el actor, […] toda vez que EBSA [Empresa de Energía de Boyacá] no obtiene ingresos por los cargos de transmisión y conexión de energía dentro del Municipio de Nobsa no está sujeta al mayor ICA exigido por los períodos 2013, 2014 y 2015 […]. Sin embargo, como se señaló en el acápite anterior, de las pruebas obrantes en el proceso contencioso se podía colegir que la accionante realizó la actividad de trasmisión de energía y que percibió un ingreso por el ejercicio de la actividad económica, el cual no fue declarado en las declaraciones del impuesto de industria y comercio – ICA, correspondientes a los años gravables de 2013, 1014 y 2015, en el municipio de Nobsa.

En consecuencia, y comoquiera que esta Sala desestimó el cargo consistente que hubo un defecto fáctico, se denegará también la existencia del referido defecto sustantivo, el cual, se itera, se sustenta única y exclusivamente en que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en el defecto fáctico analizado en precedencia. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que no se configuran ni el defecto fáctico ni el defecto sustantivo, señalados por el accionante en el escrito de tutela.

Por lo que se denegarán las pretensiones de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por la sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En caso de no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes de la presente providencia, CUARTO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juzgado de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | P (15) ----------------------- [1] Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. [10] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02048-00. [11] En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T-459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada». [12] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [13] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00. [14] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00. [15] A través de este último acto administrativo se resolvió el recurso de reconsideración. [16] A través de este último acto administrativo se resolvió el recurso de reconsideración. [17] A través de este último acto administrativo se resolvió el recurso de reconsideración. [18] Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Resolución 225 de 1997. [19] Ibidem. [20] Visible a folios No. 301 al 313 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-23-33-000-2017-00962-00. [21] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [22] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [23] En el mismo sentido consultar la sentencia T – 1054 de 2008, en la cual se dice: “(…) la autonomía funcional del juez protege la aplicación razonable del derecho y “no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible”, ya que “el sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento”.

La autonomía judicial no equivale, entonces, “a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho”, puesto que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Así las cosas, “cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)”, se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial (…)”. [24] Corte Constitucional, Sentencia SU 918 de 2013.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Ch.