11001-03-15-000-2020-03278-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-03278-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-08-21

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Jahv Mcgregor S.A.S.·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección A Y Juzgado Treinta Y Tres Administrativo Del Circuito De Bogotá

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala advierte que el accionante señaló en el proceso contencioso de controversias contractuales que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público modificó el pliego de condiciones, en tanto que rechazó la experiencia que dicha entidad había acreditado a través de los certificados referidos previamente. (…) Como se expuso en el párrafo 30 de esta providencia, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver el conflicto judicial, señaló que la entidad contratante no había modificado el pliego de condiciones y que la decisión consistente en tener por no acreditada la experiencia específica de la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S. resultaba acorde con dicho documento, porque el Ministerio, al momento de resolver la observaciones y en distintas oportunidades, reiteró que el ejercicio de funciones de revisoría fiscal no serían tenidas en cuenta como experiencia específica. (…) Para el accionante la conclusión anterior resulta violatoria de sus derechos fundamentales en tanto que, a su juicio, se omitió valorar correctamente el contenido de los certificados (…) en los cuales, el Vicepresidente Financiero del ISS certificó que la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S. realizó actividades de […] auditoría a la tesorería y los procedimientos de pago de la entidad […]. (…) En este punto debe señalarse que, en efecto, las certificaciones de 10 de octubre de 2012, aportadas por la accionante en la convocatoria No. 4 de 2012, señalan que entre las actividades realizadas por Jahv Mcgregor S.A.S. se encuentran: […] auditorías financieras, de gestión, de cumplimiento y de control interno. Auditoría a la tesorería y los procedimientos de pago de la Entidad […]. Sin embargo, también es cierto que dichas funciones fueron desempeñadas en desarrollo de los contratos (…), cuyo objeto contractual era […] realizar las labores de revisoría fiscal para cada una de las unidades de negocio del Instituto, conforme las funciones establecidas en el Libro Segundo, Título I, capítulo VIII del código de Comercio […]. (…) Ante este panorama, la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, le asiste la razón al concluir, en la sentencia de 22 de noviembre de 2019, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no modificó el pliego de condiciones de la convocatoria No. 4 de 2012 y, por ende, realizó una interpretación adecuada de dicho documento, al abstenerse de evaluar la experiencia de la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., en tanto que la experiencia en auditoría que pretendía ser acreditada por el oferente se derivó de la ejecución de contratos de revisoría fiscal. (…) En ese sentido, para la Sala es evidente que, tal como lo advirtió el Tribunal enjuiciado, el Ministerio señaló claramente en la etapa precontractual que la experiencia en procesos de revisoría fiscal no sería tenida en cuenta para acreditar la experiencia en auditoría en procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero. Tales advertencias se encuentran contenidas en los documentos denominados “respuestas a las observaciones de los oferentes” de fecha 3 y 11 de octubre de 2012. Por ende, la decisión del Tribunal accionado resultada ajustada a los principios de la sana crítica y de la valoración conjunta del material probatorio.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDENA EN COSTAS - Se cumplen los presupuestos para imponer condena a la parte vencida en juicioDe otro lado, y en cuanto a la pretensión del actor, consistente en que se deje sin efectos lo relacionado con la condena en costas, la Sala pone de presente que el Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), ha adoptado diferentes posturas en lo que a la condena en costas se refiere, pues la orientación sobre la decisión acerca de la condena en costas abandonó la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio se tornó objetivo. (…) Esta sustitución normativa operó no solo en lo que atañe a la liquidación y ejecución de las costas, como pareciera desprenderse del tenor literal del artículo 188 del CPACA, sino también alcanzó lo sustancial en cuanto a la disposición o decisión sobre las mismas. (…) En ese orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal accionado al realizar el respectivo análisis en cuanto a la condena en costas, obró legítimamente y dentro del marco de su autonomía funcional; situación que no implica una transgresión de derechos y garantías de índole fundamental en el caso sub judice. En ese mismo sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en auto de 1º de agosto de 2019.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron en su integridad las pruebas que acreditaban experiencia en revisoría fiscal / CONCURSO DE MÉRITOS – Para contratar los servicios de auditoría y consultoría externa / PLIEGO DE CONDICIONES – No se acreditó ninguna modificación arbitraria / EXPERIENCIA EN REVISORÍA FISCAL – En la etapa precontractual se indicó que no sería tenida en cuenta para acreditar la experiencia en auditoría [L]a Sala advierte que el accionante señaló en el proceso contencioso de controversias contractuales que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público modificó el pliego de condiciones, en tanto que rechazó la experiencia que dicha entidad había acreditado a través de los certificados referidos previamente.

(…) Como se expuso en el párrafo 30 de esta providencia, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver el conflicto judicial, señaló que la entidad contratante no había modificado el pliego de condiciones y que la decisión consistente en tener por no acreditada la experiencia específica de la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S. resultaba acorde con dicho documento, porque el Ministerio, al momento de resolver la observaciones y en distintas oportunidades, reiteró que el ejercicio de funciones de revisoría fiscal no serían tenidas en cuenta como experiencia específica.

(…) Para el accionante la conclusión anterior resulta violatoria de sus derechos fundamentales en tanto que, a su juicio, se omitió valorar correctamente el contenido de los certificados (…) en los cuales, el Vicepresidente Financiero del ISS certificó que la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S. realizó actividades de […] auditoría a la tesorería y los procedimientos de pago de la entidad […].

(…) En este punto debe señalarse que, en efecto, las certificaciones de 10 de octubre de 2012, aportadas por la accionante en la convocatoria No. 4 de 2012, señalan que entre las actividades realizadas por Jahv Mcgregor S.A.S. se encuentran: […] auditorías financieras, de gestión, de cumplimiento y de control interno. Auditoría a la tesorería y los procedimientos de pago de la Entidad […].

Sin embargo, también es cierto que dichas funciones fueron desempeñadas en desarrollo de los contratos (…), cuyo objeto contractual era […] realizar las labores de revisoría fiscal para cada una de las unidades de negocio del Instituto, conforme las funciones establecidas en el Libro Segundo, Título I, capítulo VIII del código de Comercio […].

(…) Ante este panorama, la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, le asiste la razón al concluir, en la sentencia de 22 de noviembre de 2019, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no modificó el pliego de condiciones de la convocatoria No. 4 de 2012 y, por ende, realizó una interpretación adecuada de dicho documento, al abstenerse de evaluar la experiencia de la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., en tanto que la experiencia en auditoría que pretendía ser acreditada por el oferente se derivó de la ejecución de contratos de revisoría fiscal.

(…) En ese sentido, para la Sala es evidente que, tal como lo advirtió el Tribunal enjuiciado, el Ministerio señaló claramente en la etapa precontractual que la experiencia en procesos de revisoría fiscal no sería tenida en cuenta para acreditar la experiencia en auditoría en procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero.

Tales advertencias se encuentran contenidas en los documentos denominados “respuestas a las observaciones de los oferentes” de fecha 3 y 11 de octubre de 2012. Por ende, la decisión del Tribunal accionado resultada ajustada a los principios de la sana crítica y de la valoración conjunta del material probatorio. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDENA EN COSTAS – Se cumplen los presupuestos para imponer condena a la parte vencida en juicio De otro lado, y en cuanto a la pretensión del actor, consistente en que se deje sin efectos lo relacionado con la condena en costas, la Sala pone de presente que el Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), ha adoptado diferentes posturas en lo que a la condena en costas se refiere, pues la orientación sobre la decisión acerca de la condena en costas abandonó la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio se tornó objetivo.

(…) Esta sustitución normativa operó no solo en lo que atañe a la liquidación y ejecución de las costas, como pareciera desprenderse del tenor literal del artículo 188 del CPACA, sino también alcanzó lo sustancial en cuanto a la disposición o decisión sobre las mismas. (…) En ese orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal accionado al realizar el respectivo análisis en cuanto a la condena en costas, obró legítimamente y dentro del marco de su autonomía funcional; situación que no implica una transgresión de derechos y garantías de índole fundamental en el caso sub judice.

En ese mismo sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en auto de 1º de agosto de 2019. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 188. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03278-00(AC) Actor: JAHV MCGREGOR S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A y JUZGADO TREINTA Y TRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sala decide la acción de tutela promovida por la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., quien actúa a través de apoderada judicial, en contra de las sentencias de 30 de noviembre de 2017 y de 22 de noviembre de 2019, proferidas por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., quien actúa a través de apoderada judicial, promovió acción de tutela en contra del Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales […] al Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, Confianza Legítima […], cuya vulneración atribuye a las sentencias de 30 de noviembre de 2017 y de 22 de noviembre de 2019, proferida por las referidas autoridades judiciales en el interior del medio de control de controversias contractuales número 11001-33-36-033-2013-00283-00.

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[1]: Manifiesta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, a través del SECOP, publicó la convocatoria denominada Concurso de Méritos Abierto No. 4 de 2012, la cual tenía por objeto […] contratar los servicios de auditoría y consultoría externa a los procesos de Tesorería y Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […].

Señala que en el pliego de condiciones de la convocatoria se estableció que […] el requisito de experiencia del oferente debía ser relacionada con la auditoría de procesos o consultoría externa de procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero […]. Comenta que para el cumplimiento del citado requisito allegaron certificados de los contratos No. 4900006151, 4900006151, 4900008647, 4900009590 y 4900009864; celebrados con el Instituto de Seguros Sociales – ISS, en los que se evidencia que tienen experiencia relacionada con […] la Auditoria a la Tesorería y los Procedimientos de Pago de la Entidad […].

Refiriere que el contenido de los citados documentos […] no fue objeto de observación o tacha durante el proceso de selección, recibiendo la plena acreditación para ser prueba de la experiencia adquirida por el oferente, y por lo tanto con la vocación para ser evaluada y calificada […]. Señala que, mediante el informe de evaluación de 22 de octubre de 2012, el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico se negó a reconocer los documentos aportados por la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., como prueba de la experiencia relacionada exigida en la convocatoria.

Indica que el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, mediante la Resolución 3338 de 30 de octubre de 2012, adjudicó el contrato a la firma Ernst & Young Ltda. Sin embargo, considera que, si la cartera Ministerial hubiese calificado la experiencia relacionada, aportada por el oferente a través de los certificados de los contratos No. 4900006151, 4900006151, 4900008647, 4900009590 y 4900009864 habían obtenido la mayor calificación en la convocatoria y, por ende, le hubiesen adjudicado el contrato.

Sostiene que, en razón a lo anterior, promovieron el medio de control de controversias contractual número 11001-33-36-033-2013-00283-00, en el cual elevaron las siguientes pretensiones: […] PRIMERA. - Se declare que es NULA la Resolución de Adjudicación No. 3338 del 30 de octubre de 2012 "Por la cual se adjudica el Concurso de Méritos No.4 de 2012" expedida dentro del Concurso de Méritos No.4 de 2012, que tuvo por objeto: "Contratar los servicios de auditoría y consultoría externa a los procesos de Tesorería y Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público," y publicada en el SECOP el 30 de octubre de 2012.

SEGUNDA. - Se declare NULO en forma absoluta el Contrato No.4-000-2012 del 31 de octubre de 2012, suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la sociedad ERNST & YOUNG LTDA, publicado en el SECOP el 02 de noviembre de 2012, resultado de la indebida adjudicación del Concurso de Méritos No.4 de 2012, así como sus prorrogas, adiciones y Otrosí, si los hubiera.

TERCERA. - Se declare que la evaluación realizada a la experiencia de la proponente presentada en la propuesta de JAHV McGREGOR S.A.S., no correspondió con las exigencias del pliego de condiciones, rechazándola Injustificadamente y omitiendo conceder el máximo puntaje que le correspondía.

CUARTO. Se declare que la calificación concedida por concepto de Planeación y Organización del Trabajo a la propuesta de JAHV McGREGOR S.A.S. no correspondió con las exigencias del pliego de condiciones, omitiendo conceder el máximo puntaje que le correspondía.

QUINTO: Se declare que la oferta de servicios de JAHV McGREGOR S.A.S. le correspondía recibir un puntaje de 100 puntos, quedando en el primer lugar de elegibilidad, y por lo tanto tenía el derecho a ser adjudicataria del concurso, por cuanto la propuesta de la firma ERNST & Young Ltda. sólo alcanzó 92 puntos, debiendo quedar en el segundo lugar de elegibilidad.

SEXTA.- Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene a la parte demandada a Indemnizar el daño causado a mi poderdante, consistente en la privación de la utilidad que habrían obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato y permitido su ejecución; utilidades que ascienden, a pesos de la fecha de presentación de la propuesta y según estimativo razonado en CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES VEINTIDOS MIL PESOS ML ($134.022.OOO,OO), o aquella superior que resultare probada en el curso del proceso, por concepto de perjuicios materiales que sufrió la sociedad JAHV McGREGOR S.A, al no habérsele declarado adjudicataria del Concurso de Méritos No.4 de 2012.

SÉPTIMA. - Que se declare y ordene que el pago de la condena respectiva, para que corresponda a una reparación integral, dará aplicación al art. 195 de la Ley 1437 de 2011, según la sentencia C-604 de 2012 […] Señala que el conocimiento del medio de control le correspondió al Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Manifiesta que promovieron recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2019, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la parte demandante. Sostiene que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico, por cuanto […] omitieron analizar y valorar las certificaciones de los contratos con el Instituto de los Seguros Sociales Nos. 4900006151, 4900006151, 4900008647, 4900009590, 4900009864 […], con las cuales se acredita que la entidad, en efecto, sí cumplía con el requisito de experiencia relacionada con la auditoría de procesos o consultoría externa de procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] 1. TUTELAR los Derechos Fundamentales al Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, Confianza Legítima de la sociedad JAHV McGREGOR S.A.S.., identificada con el NIT No. 800.121.665-9, representada por la señora MARIBEL QUIROGA CASTILLO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52’110.636, además que se configuró una vía de hecho Judicial, en la actuación judicial obrante en el expediente No. 11001 33 36 033 2013 00283 00, adelantado en el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. y en segunda instancia de conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, contra La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.

En consecuencia, se ordene declarar la nulidad y/o revocatoria de las sentencias de 30 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. Sección Tercera, y, la del 22 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la cual se confirmó la anterior sentencia, dentro del proceso No. No. 11001 33 36 033 2013 00283 00, seguido contra La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.

Como consecuencia, se deje sin efecto el contenido del auto de 5 de febrero de 2020, mediante el cual el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., Sección Tercera, ordenó obedecer y cumplir lo dispuesto por el superior. 4. En consecuencia, se deje sin efecto la liquidación del 6 de marzo de 2020, mediante la cual el Despacho de Primera Instancia procedió a fijar las costas del proceso tasándolas en la suma de $6’6254.928, en aplicación del ordinal SEGUNDO de la sentencia de 22 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que condenó en ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigente. 5.

En consecuencia, se ordene al Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. Sección Tercera y/o al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas se proceda a proferir sentencia teniendo en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas al expediente dentro del proceso controversias contractuales, promovido por la sociedad JAHV McGREGOR S.A.S. en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público -, al cual le fue asignado el número 11001 33 36 033 2013 00283 00 […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 24 de julio de 2020, se admitió la acción de tutela promovida por la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., a través de apoderada judicial, en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá. Asimismo, se vinculó, como tercero con interés directo en los resultados del proceso, al Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Igualmente, solicitó al Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-36-033-2013-00283-00. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 28 de julio de 2020.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial y mediante escrito de 31 de julio de 2020, señaló que la acción de amparo no cumple con el requisito general de la inmediatez, con base en los siguientes argumentos: […] La señora apoderada de la sociedad actora, en aras de justificar que la acción de tutela incoada se subsume dentro del principio de inmediatez al que hemos hecho referencia en precedencia, reseña que la sentencia de segunda instancia proferida en el marco del medio de control de Controversias Contractuales Rad.

N° 11001-33-36-033-2013- 00283-00, promovido por la citada sociedad JAHV McGREGOR S.A.S., contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue emitida el 22 de noviembre de 2019. No obstante procura quitarle trascendencia a esa circunstancia – que la sentencia fue emitida el 22 de noviembre de 2019 -, señalando que el expediente fue remitido nuevamente al Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que emitió el Auto de obedézcase y cúmplase 5 de febrero de 2020, publicando la liquidación de costas el 6 de marzo de la misma anualidad, como si ese ese hecho le hubiese impedido a la sociedad actora conocer las razones de hecho y de derecho con las cuales el juzgador de segunda instancia decidió ratificar el fallo de primer grado, despachando en forma desfavorable las pretensiones de la demanda.

Dicho argumento resulta pueril, en la medida en que la devolución del expediente al Despacho primigenio no tuvo causa distinta que se dictara el Auto de obedecimiento correspondiente, sin que dicha actuación procesal pudiese incidir en los fundamentos fácticos y jurídicos de la presunta vía hecho endilgada a dicho fallo. Por ello, consideramos que la interposición de la acción constitucional incoada en este caso no se subsume en el marco de la perentoria exigencia de acogerse al principio de inmediatez cuando quiera que aquella se proponga contra una decisión judicial, toda vez que, transcurrió un interregno de tiempo superior a los siete (7) meses, entre el conocimiento que debió tener la sociedad actora de las razones de hecho y de derecho que condujeron al juzgador de segunda a instancia a despachar en forma desfavorable las pretensiones de la demanda y la interposición de la presente acción de tutela.

(…) Con base en la inequívoca postura sentada por la Corte Constitucional en la precitada sentencia, consideramos que habiendo transcurrido más de siete (7) meses entre la emisión de la sentencia de segunda instancia - 22 de noviembre de 2019 -, por parte de la Sección Tercera – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la interposición de la presente acción de tutela – admitida mediante Auto del 24 de julio de 2020 -, desconoció flagrantemente el principio de inmediatez, amén de que la relevancia constitucional del asunto que se debate en dicha acción constitucional no emerge por parte alguna, constituyen razones suficientes para despacharla en forma desfavorable […].

La Juez Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante escrito de 30 de julio de 2020, después de haber sintetizado las actuaciones del proceso contencioso, solicitó a esta Corporación declarar la improcedencia de la acción de amparo por desconocer el requisito de inmediatez. Al respecto señaló: […] En el presente caso, se observa en primera medida que desde la ocurrencia de los hechos objetos de esta acción, esto es de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión del a quo, han transcurrido alrededor de 8 meses, por lo cual se hace evidente la improcedencia de la presente acción por inmediatez.

Al respecto, no resulta razonable para este despacho que el petente haya omitido acudir a esta acción durante este tiempo, pues si bien la acción constitucional no prevé un término de caducidad, de su naturaleza como mecanismo para la “protección inmediata de los derechos fundamentales, se puede establecer que su finalidad es la de dar una solución de carácter urgente a las situaciones que tengan la potencialidad de generar una vulneración o amenaza a derechos fundamentales […] Los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar si las sentencias 30 de noviembre de 2017 y de 22 de noviembre de 2019, proferidas por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, vulneraron los derechos constitucionales fundamentales […] al Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, Confianza Legítima […] del accionante, en tanto que las referidas providencias judiciales negaron las pretensiones elevadas en el interior del proceso de controversias contractuales número 11001-33- 36-033-2013-00283-00.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. El caso concreto La sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., quien actúa a través de apoderada judicial, promovió acción de tutela en contra del Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales […] al Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, Confianza Legítima […], cuya vulneración atribuye a las sentencias de 30 de noviembre de 2017 y de 22 de noviembre de 2019, proferida por las referidas autoridades judiciales en el interior del medio de control de controversias contractuales número 11001-33-36-033-2013-00283-00.

A través de las referidas providencias judiciales, las autoridades accionadas negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto consideraron que la decisión adoptada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, consistente en tener por incumplido el requisito de experiencia relacionada de la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., se encontraba ajustada al pliego de condiciones, en tanto que los documentos aportados para acreditar dicha experiencia no cumplían con los parámetros previamente establecidos en el pliego de condiciones de la convocatoria y en las observaciones hechas al pliego de condiciones.

La parte accionante señala que las decisiones judiciales proferidas por las autoridades incurren en un defecto fáctico. En este punto, hay que precisar que, comoquiera que la decisión que puso fin al conflicto jurídico contenido en el proceso número 11001-33-36-033- 2013-00283-00 fue la sentencia de 22 de noviembre de 2019, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo se analizará si esta última incurrió en el yerro denunciado por el accionante.

De manera que, en razón a lo anterior, la Sala no realizará análisis respecto de la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá. VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen por las siguientes razones: Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. La accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento común. La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[9], dado que la providencia censurada fue notificada el 29 de noviembre de 2019, mientras que esta solicitud de amparo fue radicada el 21 de julio de 2020.

Visto lo anterior la Sala considera que, aunque la acción de amparo fue promovida transcurridos 7 meses y 21 días desde la notificación del fallo ordinario no es posible exigir a la accionante el cumplimiento irrestricto de dicho término cuando desde el 12 de marzo de 2020 vivimos en circunstancias bastantes atípicas para la república y para los asociados.

Esta Sala de Decisión ha sostenido en ocasiones anteriores que no se puede desconocer los cambios que implicó, para la vida de nuestros conciudadanos, la emergencia causada por el “coronavirus” (SARS-CoV-2). En tal sentido, se tiene que mediante la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional, como consecuencia del brote de Covid-19 descubierto en Colombia.

Asimismo, el Gobierno Nacional, a través del Decreto Legislativo No. 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de excepción de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. Igualmente, en materia de orden público se ha restringido el derecho a la libertad de circulación de todos los habitantes del territorio, a través de medidas de confinamiento obligatorio contenidas en los Decretos No. 457 de 22 de marzo de 2020, 531 de 8 de abril de 2020, 593 de 24 de abril de 2020, 749 de 28 de mayo de 2020, entre otros.

A su vez, las sedes en las que funciona la Rama Judicial estuvieron sin acceso al público desde el 15 de marzo de 2020, en cumplimiento de los acuerdos PCSJA20-11517 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 19 de marzo de 2020 y PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. Por todo lo anterior, la Sala estima que la acción de amparo, promovida por los accionantes, fue presentada dentro de un término razonable.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

VI.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la accionante. La sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., manifiesta, en el escrito de tutela, que la sentencia de 22 de noviembre de 2020 incurrió en un defecto fáctico.

VI.4.2.1. Análisis de la presunta configuración del defecto fáctico La Sección Primera del Consejo de Estado, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio. Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto[10].

La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU- 448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales[11].

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[12].

Además, esta Sección Primera ha identificado que, para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[13].

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[14].

Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que la parte accionante expuso, en el escrito de tutela, que “(…) la vulneración de los derechos deprecados tiene relación especifica con el defecto fáctico relacionado en el literal c), puesto que tanto el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, omitieron analizar y valorar las certificaciones de los contratos con el Instituto de los Seguros Sociales Nos. 4900006151, 4900006151, 4900008647, 4900009590, 4900009864, que incluyeron en sus obligaciones la Auditoria a la Tesorería y los Procedimientos de Pago de dicha Entidad (…)”.

Como fundamento de lo anterior, el accionante señaló: […] En el proceso tramitado ante el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., con segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, con providencia de 30 de noviembre de 2017 y 22 de noviembre de 2019 respectivamente en las cuales no se tuvo en cuenta las certificaciones aportadas por mi representada, donde se legitima la experiencia que tiene en relación con la auditoría o consultoría externa a los procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero, la cual era exigencia tanto en el pliego como el prepliego y consecuencialmente no se dio una valoración a este ítem, lo cual la puso en desventaja en la valoración final a la sociedad JAHV McGREGOR S.A.S. En dichas providencias se desconoció la existencia de una indebida ponderación de las ofertas de servicios, por omitir la aplicación de las reglas del pliego de condiciones, contenidas en los numerales 2.6, 5.3.2., 5.6.2. y 4.4.1.1. donde no se valoró la oferta de la sociedad JAHV Mc GREGOR S.A.S., pese a que se demostró haber cumplido con el requisito de la experiencia acreditada, se adjudicó indebidamente el concurso de méritos, a una sociedad cuya propuesta no cumplió con los requisitos del pliego de condiciones, dicha omisión trajo como consecuencia que no se decretó la nulidad del acto de adjudicación, la nulidad absoluta del consecuente contrato y el derecho al restablecimiento del derecho de mi mandante con la consecuencial indemnización de perjuicios […] Por su parte, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 22 de noviembre de 2019, señaló lo que a continuación se expone: […] La demandante adujo que el a quo no valoró adecuadamente las pruebas, porque sí demostró su experiencia en contratos relacionados con el proceso de selección que adelantó el demandado, tal como se previó en el pliego de condiciones, pues este no fue objeto de adendas que excluyera la prestación de servicios en revisoría fiscal, por lo que se interpretó equivocadamente pliego de condiciones.

También sostuvo que la evaluación de su propuesta fue desigual en comparación con la del adjudicatario, porque a este sí se tuvo en cuenta una certificación expedida por la sociedad Positiva Compañía de seguros SA. Entonces, la Sala recuerda que la entidad estatal contratante, como directora del proceso de selección, goza discrecionalidad para definir las reglas de participación técnica jurídica financiera y económica y las cláusulas del negocio jurídico a celebrar.

Estas reglas se fijan en el pliego de condiciones, el cual constituye la ley del procedimiento de selección y del futuro contrato, pues una vez adoptado, se torna obligatorio para los oferentes y la entidad contratante. (…) Por eso, para dilucidar si le asiste razón al apelante en este punto, se abordarán las reglas que fijó la entidad sobre la experiencia del oferente.

(…) (…) el demandado publicó los estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones. En el primero, se indicó:

5. FACTORES DE SELECCIÓN EXPERIENCIA DE LA FIRMA Acreditar contratos ejecutados o en ejecución durante los últimos cinco años, contados hasta la fecha máxima de presentación de la oferta, cada uno por un monto no menor de $200.000.000 o su equivalente en dólares, relacionados con la auditoría o consultoría externa de procesos de tesorería y back office en e sector gobierno y financiero. |No. Contratos |5 |4 |3 |2 |1 | |Puntaje |25 |20 |10 |7 |1 | Y en el segundo, se determinó dos condiciones de la experiencia: posible y certificada.

Específicamente frente a esta última, se previó:

5.3.2. EXPERIENCIA ACREDITADA El proponente deberá acreditar experiencia mediante dos contratos ejecutados o en ejecución durante los últimos 5 años, contados hasta la fecha máxima de presentación de ofertas, cada uno por un monto no menor de 200 MILLONES DE PESOS M/CTE (…) que se relacionen con la auditoría o consultoría externa a los procesos de tesorería back office en el sector gobierno o financiero.

(…) Las certificaciones serán expedidas por el funcionario o autoridad competente de la respectiva entidad pública o privada contratante y cumplirán con los siguientes requisitos: a) Razón social. b) Nombre del contratista. c) Objeto del contrato o descripción de las obligaciones relacionadas con el objeto del proceso de selección. (…) Igualmente, el 3 de octubre de 2012 la entidad tras resolver las observaciones de los proponentes ……. al numeral 5.6.2 del pliego de condiciones, este quedó en los siguientes términos:

5.6.2. EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE El Proponente relacionará a la experiencia específica en contratos relacionados con la auditoría de procesos o consultoría externa de procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero, adicionales a los presentados en el ANEXO NO. 5 EXPERIENCIA ACREDITADA (…). El Ministerio verificará la información diligenciada de cada uno de los contratos presentados para determinar si se declara como válido para tener en cuenta en la asignación del puntaje (…) (…) Entonces, conforme a lo expuesto la sala advierte que desde los estudios previos se estableció que la experiencia específica del oferente se determina por los contratos ejecutados o en ejecución, sobre auditoría consultoría externa de procesos de tesorería y back office en el sector gobierno o financiero.

(…) Igualmente, quedó probado que las certificaciones sobre la experiencia, debían ser expedidas por el funcionario de la entidad competente de la entidad pública o privada, las cuales debían contener entre otros requisitos: i) el objeto del contrato o, ii) la descripción de las obligaciones relacionadas con el objeto del proceso de selección. En este caso, la demandante aportó en la etapa precontractual cinco certificaciones expedidas el 10 de octubre de 2012 por el interventor de la auditoría financiera del Instituto de Seguros Sociales en los cuales consta que ejecutó en la entidad los contratos de prestación de servicios profesionales de revisoría fiscal No. 4900006151, 4900006151, 4900008647, 4900009590 y 4900009864, los cuales tuvieron por objeto: ‘Realizar labores de revisoría fiscal para cada una de las unidades de negocio del Instituto conforme con las funciones establecidas en el libro 2 del título 1, capítulo 8 del Código de Comercio y las demás que imponen la Ley, los estatutos y los reglamentos’.

(…) Así las cosas, no se evidencia que la entidad hubiese interpretado equivocadamente el pliego de condiciones y adoptado una decisión viciada de falsa motivación. Por el contrario, conforme con las reglas del proceso resolvió la respectiva observaciones y/o aclaraciones en la que fue enfática en señalar que las labores de revisor fiscal no se equiparan a las del auditor coma por lo que la evaluación de la experiencia fue acordé con los criterios definidos y aclarado el proceso de selección […].

Visto lo anterior, la Sala encuentra pertinente realizar las siguientes precisiones, de cara a analizar la configuración del defecto fáctico aludido: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizó convocatoria pública al proceso de selección No. 4 de 2012, cuyo objeto era contratar los servicios de auditoría y consultoría externa a los procesos de tesorería y operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional.

Asimismo, publicó el proyecto de pliego de condiciones, junto con los estudios previos realizados. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito de 3 de octubre de 2012, respondió las observaciones hechas al proyecto de pliego de condiciones. La cartera ministerial, mediante la Resolución 2949 de 3 de octubre de 2012, ordenó la apertura del Concurso de Méritos No. 4 de 2012.

Asimismo, publicó el pliego de condiciones definitivo. En el pliego de condiciones se establecieron las siguientes condiciones de experiencia y su forma de acreditación: […]

5.3.2. EXPERIENCIA ACREDITADA El proponente deberá acreditar experiencia mediante dos (2) contratos Ejecutados o en ejecución durante los últimos cinco (5) años, contados hasta la fecha máxima de presentación de ofertas coma cada 1 por 1 monto no menor 200 millones de pesos (…) que se relacionen con la auditoría consultoría externa a los procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero.

(…) Para demostrar el cumplimiento de este requisito Habilitante, además de los documentos arriba señalados como el proponente diligenciará el ANEXO NO. 5 EXPERIENCIA ACREDITADA (se usará para acreditar experiencia habilitante), del pliego de condiciones. (…)

5.6. FACTORES DE CALIFICACIÓN (…)

5.6.2. EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE El proponente relacionar a la experiencia específica en contratos relacionados con la auditoría de proceso consultoría externa de procesos de tesorería o back office en el sector Gobierno o financiero, adicionales a los presentados en el ANEXO NO. 5 EXPERIENCIA ACREDITADA […]. Se observa que al punto 5.3.2 del pliego de condiciones, relativo a la experiencia acreditada del proponente, se le realizó la siguiente observación: […] 2.3 TERCERA OBSERVACIÓN Tercera: EXPERIENCIA ACREDITADA Solicitamos en relación con este requisito que el mismo no se limite a experiencia única y exclusivamente en servicios relacionados con la auditoría consultoría externa de los procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero sino que se permita acreditar experiencia en auditoría y/o consultoría de procesos financieros, excluyendo los servicios de revisoría fiscal por cuanto los mismos no son compatibles con los procesos de auditoría. RESPUESTA La observación no será tenida en cuenta debido a que el objetivo de la auditoría - consultoría no está orientada a los procesos financieros relacionados con el balance ni sus componentes, requiriendo una experiencia más específica en razón al objeto del contrato, sus especificaciones técnicas y las actividades a desarrollar […] 6.

La sociedad Jahv Mcgregor S.A.S. presentó cinco (5) certificados de 10 de octubre de 2012, emitidos por el Vicepresidente Financiero del Instituto de Seguros Sociales, en los que se acredita que dicha entidad ejecutó los contratos No. 4900006151, 4900006151, 4900008647, 4900009590 y 4900009864, los cuales tenían por objeto: […] realizar las labores de revisoría fiscal para cada una de las unidades de negocio del Instituto, conforme las funciones establecidas en el Libro Segundo, Título I, capítulo VIII del código de Comercio […].

Asimismo, se señala que, entre las actividades desarrolladas por el contratista, en la ejecución de dichos contratos se encuentran las actividades relacionadas con la […] auditoría a la tesorería y los procedimientos de pago de la Entidad (…)”. 7. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la audiencia de apertura del sobre económico[15], efectuó la siguiente observación de la experiencia específica de la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S.: […] la experiencia específica presentada por el proponente no será tenida en cuenta debido a que es alcanzada a través de los servicios de revisoría fiscal […].

Asimismo, la cartera ministerial señaló que, en las respuestas a las observaciones hechas al pliego de condiciones, la entidad contratante había reiterado lo siguiente: […] teniendo en cuenta que los servicios de revisoría fiscal tienen como objeto efectuar un examen sistemático y detallado de los sistemas de información financiero, de gestión y legal de una sociedad con el propósito de emitir un informe sobre la razonabilidad de la información financiera, la eficacia y eficiencia del manejo de los recursos y el cumplimiento de las normas contables, administrativas y legales en la realización de operaciones económicas, mientras que el objeto de la contratación requiere de una auditoria concentrada en el análisis específico y detallado de los procesos de tesorería y operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, la observación no será tenida en cuenta […][16]. 8.

La sociedad Javh Mcgregor S.A.S. manifestó su inconformidad con la calificación de la experiencia específica. Sobre este asunto en particular indicó lo siguiente: […] disentimos de la calificación toda vez que la entidad está variando los pliegos de condiciones teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 5.6.2 que trata de la experiencia específica del proponente (…) por lo tanto una vez revisadas las certificaciones aportadas por nuestra propuesta (…) en las que se establece claramente las actividades realizadas en la ejecución de los contratos (…) Fijémonos como las actividades a realizar en los presentes contratos y sin ningún tipo de confusión, [dice] que en las mismas se ejecutaron actividades de auditoría a la tesorería y a los procedimientos de pago de la entidad, por lo cual la entidad [contratante] está violando flagrantemente los pliegos de condiciones […][17]. 9.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante la Resolución No. 3338 de 2012, adjudicó el contrato a la sociedad Ernst & Young Ltda. Visto lo anterior, la Sala advierte que el accionante señaló en el proceso contencioso de controversias contractuales que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público modificó el pliego de condiciones, en tanto que rechazó la experiencia que dicha entidad había acreditado a través de los certificados referidos previamente.

Como se expuso en el párrafo 30 de esta providencia, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver el conflicto judicial, señaló que la entidad contratante no había modificado el pliego de condiciones y que la decisión consistente en tener por no acreditada la experiencia específica de la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S. resultaba acorde con dicho documento, porque el Ministerio, al momento de resolver la observaciones y en distintas oportunidades, reiteró que el ejercicio de funciones de revisoría fiscal no serían tenidas en cuenta como experiencia específica.

Para el accionante la conclusión anterior resulta violatoria de sus derechos fundamentales en tanto que, a su juicio, se omitió valorar correctamente el contenido de los certificados de los contratos No. 4900006151, 4900006151, 4900008647, 4900009590 y 4900009864, en los cuales, el Vicepresidente Financiero del ISS certificó que la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S. realizó actividades de […] auditoría a la tesorería y los procedimientos de pago de la entidad […].

En este punto debe señalarse que, en efecto, las certificaciones de 10 de octubre de 2012, aportadas por la accionante en la convocatoria No. 4 de 2012, señalan que entre las actividades realizadas por Jahv Mcgregor S.A.S. se encuentran: […] auditorías financieras, de gestión, de cumplimiento y de control interno. Auditoría a la tesorería y los procedimientos de pago de la Entidad […][18].

Sin embargo, también es cierto que dichas funciones fueron desempeñadas en desarrollo de los contratos No. 4900006151, 4900006151, 4900008647, 4900009590 y 4900009864, cuyo objeto contractual era […] realizar las labores de revisoría fiscal para cada una de las unidades de negocio del Instituto, conforme las funciones establecidas en el Libro Segundo, Título I, capítulo VIII del código de Comercio […].

Sin embargo, también debe resaltar la Sala que, tal como lo expuso el juez contencioso en la providencia objeto de tutela, la entidad contratante, en la etapa precontractual, les reiteró a los oferentes que la experiencia en auditoría adquirida a través de la ejecución de contratos de revisoría fiscal no sería tenida en cuenta. Al respecto vale la pena revisar las siguientes observaciones y sus respuestas: |Observaciones |Respuesta | |KPMG ADVISORY SERVICE LTDA |RESPUESTA DE 3 DE OCTUBRE DE 2012| |2.3.

En ese sentido, para la Sala es evidente que, tal como lo advirtió el Tribunal enjuiciado, el Ministerio señaló claramente en la etapa precontractual que la experiencia en procesos de revisoría fiscal no sería tenida en cuenta para acreditar la experiencia en auditoría en procesos de tesorería o back office en el sector gobierno o financiero.

Tales advertencias se encuentran contenidas en los documentos denominados “respuestas a las observaciones de los oferentes” de fecha 3 y 11 de octubre de 2012. Por ende, la decisión del Tribunal accionado resultada ajustada a los principios de la sana crítica y de la valoración conjunta del material probatorio. De otro lado, y en cuanto a la pretensión del actor, consistente en que se deje sin efectos lo relacionado con la condena en costas, la Sala pone de presente que el Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), ha adoptado diferentes posturas en lo que a la condena en costas se refiere, pues la orientación sobre la decisión acerca de la condena en costas abandonó la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio se tornó objetivo.

Esta sustitución normativa operó no solo en lo que atañe a la liquidación y ejecución de las costas, como pareciera desprenderse del tenor literal del artículo 188 del CPACA, sino también alcanzó lo sustancial en cuanto a la disposición o decisión sobre las mismas. En ese orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal accionado al realizar el respectivo análisis en cuanto a la condena en costas, obró legítimamente y dentro del marco de su autonomía funcional; situación que no implica una transgresión de derechos y garantías de índole fundamental en el caso sub judice.

En ese mismo sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en auto de 1º de agosto de 2019[19]. Por los razonamientos anteriormente expuestas, la Sala estima que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, no incurrió en el defecto fáctico aludido y, por ello, se encuentra protegida por los principios de independencia y autonomía que caracteriza la labor de administrar justicia. En virtud de lo anterior, la Sala denegará las pretensiones de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por la sociedad Jahv Mcgregor S.A.S., quien actúa a través de apoderada judicial, en contra del Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Salva Voto ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (15) ----------------------- [1] Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. [10] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02048-00. [11] En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T-459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada». [12] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [13] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00. [14] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00. [15] Visible a folios [16] Visible a folio 1250 del expediente contencioso. [17] Visible a folio 1252 del expediente contencioso. [18] Visible a folios 18 – 22 del cuaderno de pruebas del expediente contencioso. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 1º de agosto de 2019, expediente Nro. 11001-03-15-000-2019- 01714-01 (AC)A, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.