ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicó debidamente normativa sobre el retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por valoración integral de las pruebas / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Por llamamiento a calificar servicios / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS En la precitada decisión, el Tribunal Administrativo del Huila resolvió confirmar la decisión del Juzgado Sexto Administrativo de Neiva que negó las pretensiones de la demanda (…) De acuerdo con lo expuesto esta Sala de Decisión advierte que el defecto sustantivo alegado no se configuró en la medida que el Tribunal accionado tuvo en cuenta las normas aplicables al caso puesto en su conocimiento, que interpretó a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional proferida en casos similares, a partir de las cuales resolvió el caso puesto en su conocimiento.
En ese sentido, se advierte que el fundamento legal que sirvió de sustento a la decisión, como el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, es de superior jerarquía a la Resolución No. 01360 del 8 de abril de 2016 que alega desconocida, de tal manera que el hecho de no tenerla en cuenta no constituye la configuración del defecto sustantivo cuando quedó evidenciado que las normas y la jurisprudencia aplicada constituye el marco normativo del asunto.
Igual sucede con el defecto fáctico, el cual evidencia la Sala de Decisión que tampoco se configuró porque en la sentencia reprochada se valoraron las pruebas oportunamente allegadas al proceso, necesarias para resolver la controversia. A propósito, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta, entre otras, la Resolución No. 5215 del 13 de julio de 1993 por la cual el accionante fue nombrado en el cargo de agente de vigilancia de la Policía Nacional, el acta de posesión en dicho cargo, su historia laboral, la Resolución No. 02750 del 13 de mayo de 2016 que lo retiró del servicio activo, la Resolución No. 6211 del 22 de agosto de 2016 a través de la cual se le reconoció la asignación de retiro y el informe pericial sobre su estado psíquico.
(…) Bajo el contexto transcrito, la Sala de Subsección considera que el defecto fáctico no se probó pues el Tribunal accionado valoró las pruebas dentro del marco de su autonomía judicial lo cual llevó a la conclusión que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar toda vez que no se acreditó que la desvinculación fuera producto de un acto discriminatorio o fraudulento por parte de la demandada.
Por el contrario, lo único que quedó acreditado fue que el accionante realizó su labor de forma destacada, con rectitud y eficiencia tal como se espera de cualquier funcionario público, circunstancia que, de acuerdo con las sentencias de unificación SU-091 de 2016 y SU-217 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional y la posición del Consejo de Estado, no genera inamovilidad en el cargo, máxime cuando para el caso, el demandante cumplía los requisitos para adquirir la asignación de retiro.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA - POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Existían otros medios de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar la incongruencia de la sentencia / RECURSO DE APELACIÓN – Mecanismo idóneo para cuestionar condena en costas Ahora bien, en cuanto a la posible incongruencia de la sentencia porque se obviaron los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión y el recurso de apelación que presentó referidos al incremento de la mesada pensional en un 3% por tiempos que no se tuvieron en cuenta (…), la Sala considera que la presunta irregularidad no se presentó toda vez que en las pretensiones no se incluyó el requerimiento que alega fue desconocido por el Tribunal, en tal sentido no se puede exigir un pronunciamiento sobre una petición que no presentó en la demanda.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala recuerda que el accionante cuenta, en todo caso, con el recurso extraordinario de revisión a través del cual podría solicitar al juez de conocimiento que se analice la posible configuración de la incongruencia que alega. Finalmente, en cuanto a la petición de tutela de revocar la condena en costas impuesta en primera instancia del proceso contencioso administrativo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a ella por cuanto no fue objeto del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo de Neiva que la impuso (…).
FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 / DECRETO 1791 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02029-01 (AC) Actor: JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMÍREZ Y OTROS Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE NEIVA – HUILA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial / derechos a la seguridad social, igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia / defecto fáctico y sustantivo / nulidad y restablecimiento del derecho SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 11 de junio de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia tiene sustento en los siguientes: 1.
HECHOS Los señores Jairo Aldemar Andrade Ramírez, María Orfenis Sánchez Perdomo y Karen Yuliana Andrade Sánchez, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con el propósito que se declarara la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro inmediato del señor Jairo Aldemar Andrade Ramírez del cargo de agente de policía de esa Entidad y en consecuencia, fuera reintegrado al mismo o a otro de similar denominación. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto Administrativo de Neiva (Huila) que mediante sentencia del 15 de agosto de 2018 negó las pretensiones del medio de control.
Contra la decisión anterior, los demandantes interpusieron recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Huila a través de providencia del 5 de diciembre de 2019 en el sentido de confirmarla. 2. PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: « PRIMERO: REVOCAR la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA de fecha 15 de agosto del año proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE NEIVA - HUILA, Juez MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMIREZ.
SEGUNDA: REVOCAR la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA de fecha 15 de agosto del año proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA - SALA SEXTA DE DECISION de fecha 5 de diciembre del año 2019, Magistrado Ponente JOSE MILLER LUGO BARRERO TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la NULIDAD de la RESOLUCION Nro. 02750 de fecha 13 de mayo del año 2016 CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la accionada NACION MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, en un término no superior a las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión proceda a reintegrar al mismo cargo o a uno de mejores condiciones al AGENTE DE POLICIA señor JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMIREZ QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la accionada NACION MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, en un término no superior a las 48 horas siguientes al reintegro proceda a conceder el goce y disfrute del periodo vacacional (75 días) pendientes al AGENTE DE POLICIA señor JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMIREZ SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la accionada NACION MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, en un término no superior a las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión proceda a cancelar retroactivamente todas y cada una de los aranceles laborales dejados de percibir por el injusto retiro desde el 19 de mayo del año 2016, con los reajustes salariales e incrementos de Ley.
Valores que deberán ser indexados por la pérdida del valor adquisitivo moneda colombiana.
SEPTIMO: No obstante, lo anterior al persistir la decisión de primera y segunda instancia incólume solicito revocar la condena en costa proferida en primera instancia.» 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se entiende que los defectos alegados contra las decisiones judiciales reprochadas son los siguientes: • Defecto fáctico: en el sentido que los despachos judiciales de primera y segunda instancia realizaron una valoración errada, genérica y parcial del acervo probatorio aportado al expediente puesto que se negaron las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta que se acreditó que el acto administrativo demandado mediante el cual fue llamado a calificar servicios vulneró su derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima porque para la fecha de los hechos continuaron laborando 1.172 agentes de la policía más antiguos que él cuando la aplicación del esquema piramidal –renovación del personal- supone el relevó de estos por los más jóvenes en cada escalón o grado policial.
En consonancia con lo anterior, aseguró que se incurrió en el precitado defecto porque no se valoraron los recortes de prensa que aportó de acuerdo con los cuales no fue desvinculado por el motivo legítimo de renovación del personal sino en razón de una política implementada por el comandante general de la época denominada «Depuración De Las Manzanas Podridas».
Circunstancia que, además, arguyó, se puede corroborar al advertir en dichas pruebas que otro agente de policía que tenía mucho más tiempo en la Institución que él pero no fue llamado a calificar servicios. De igual forma, sostuvo que los funcionarios judiciales obviaron los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión y el recurso de apelación que presentó donde expuso que contaba con 75 días de vacaciones pendientes por goce y disfrute, sumados al tiempo de servicios certificado, suma 23 años, 9 meses y 1 días que a su vez se debe sumar a los 3 meses de alta de acuerdo con el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 para un total de 24 años y 1 días, que le permite el incremento a su mesada salarial o pensional en un 3%. • Defecto sustantivo: por cuanto los funcionarios judiciales no tuvieron en cuenta la normatividad vigente y aplicable al asunto como el Manual de Bienestar y Calidad de Vida para la Policía Nacional – Resolución No. 01360 del 8 de abril de 2016- que en su artículo 16 el cual dispuso que «la desvinculación laboral asistida va dirigida a los funcionarios activos uniformados y no uniformados que estén próximos a cumplir los requisitos para la asignación de retiro, pensión, por disminución de la capacidad psicofísica o gran invalidez.
Las acciones que se ejecutaran para este programa se encuentran contemplada en la normatividad que para el efecto expida la institución», lo que quiere decir que el personal próximo a retiro debe ser ingresado a un programa de preparación asistida, hecho que no sucedió en el caso toda vez que el acto administrativo demandado fue notificado el 19 de mayo de 2016 con ejecución inmediata como se probó con la certificación laboral que indicó el 16 de mayo de 2016 como fecha de retiro.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 28 de mayo de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al juez sexto administrativo de oralidad del circuito de Neiva y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, como accionados y al ministro de Defensa Nacional, al director de la Policía Nacional y al jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, como terceros interesados en las resultas de este asunto para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela. 5.
INTERVENCIONES 5.1. El secretario general de la Policía Nacional, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo solicitado toda vez que la parte accionante no demostró la violación de derecho fundamental alguno o la existencia de un perjuicio irremediable causado por la acción u omisión de esa Institución máxime cuando el señor Jairo Aldemar Andrade Ramírez actualmente percibe una asignación de retiro por la suma de $2.349.922. 5.2.
La directora administrativa y financiera de la Policía Nacional solicitó que se desvinculara a la Tesorería General de esa Entidad puesto que, de acuerdo con la certificación del 6 de junio de 2017, pagó al accionante la suma de $5.562.707,72 por concepto de las vacaciones a las que se refiere en el escrito de tutela. 5.3. Las demás partes guardaron silencio.
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera mediante sentencia del 11 de junio de 2020 negó el amparo solicitado pues consideró que el Tribunal Administrativo del Huila en la providencia motivo de tutela realizó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana critica que se distancia de la arbitrariedad e irracionalidad por el solo hecho de no interpretarse en los términos que pretenden los accionantes lo cual estuvo acompañado de una aplicación correcta de las reglas jurisprudencias establecidas por la Corte Constitucional en sentencia SU-091 y SU-217 sobre el llamamiento a calificar servicios de que trato el asunto puesto en su conocimiento. 7.
IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión precitada por las mismas razones que motivaron la tutela de la referencia, es decir, reiteró que las decisiones reprochadas vulneraron los derechos fundamentales invocados en protección porque incurrieron en los defectos fáctico y sustantivo que explicó en el escrito de la acción. II. CONSIDERACIONES 1.
COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Antes de plantear los problemas jurídicos que se resolverán en esta instancia, la Sala de Subsección aclara que se estudiará la configuración de los defectos alegados por el accionante solo respecto a la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila pues es la providencia que se encuentra en firme y ejecutoriada.
Aclarado lo anterior y de conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Tribunal Administrativo del Huila, al expedir la sentencia del 5 de diciembre de 2019 incurrió en los defectos sustantivo y fáctico que llevó a la transgresión de los derechos fundamentales invocados en protección por el accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) los defectos fáctico y sustantivo y (iv) el caso concreto.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO
3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.
Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.
Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.
Que no se trate sentencias de tutela.
3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional4, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales5, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”6.
En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”7.
Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente8.
3.3. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional9 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa10, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva11, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»12.
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.
4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo del Huila con la sentencia del 5 de diciembre de 2019, incurrió en la violación de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia que le asisten al accionante;
(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra el fallo del Tribunal no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia reprochada se profirió el 12 de septiembre de 2019 y la tutela se presentó el 3 de marzo de 2020;
(iv) de encontrarse probados los defectos alegados estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida el Tribunal Administrativo del Huila el 5 de diciembre de 2019 en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Jairo Aldemar Andrade Ramírez quien actuó en nombre propio y en representación de su hija menor Karen Yuliana Andrade Sánchez y de su cónyuge María Orfenis Sánchez Perdomo contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional con el propósito que se declarara la nulidad de la Resolución No. 02750 del 13 de mayo de 2016, a través de la cual se ordenó el retiro del servicio de la Policía Nacional.
En la precitada decisión, el Tribunal Administrativo del Huila resolvió confirmar la decisión del Juzgado Sexto Administrativo de Neiva que negó las pretensiones de la demanda con sustento en el siguiente marco normativo y jurisprudencial: «2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLES Los artículos 22 numeral 2° del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y, que fue invocado en el acto demandado, señalan: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. […] “ARTÍCULO
57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” Posteriormente, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 dispusieron sobre el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, lo siguiente: “ARTÍCULO 1o.
RETIRO. El retiro de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grao, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Ofíciales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministerio de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en cao de muerte.
ARTÍCULO 2 o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: (…) 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica. ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro” Así las cosas, el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios responde al ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado, que permite a la Fuerza Pública mantener en el servicio u ordenar el retiro de sus oficiales, suboficiales o personal ejecutivo, cuando a su juicio y conforme a las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce, es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad, pues el contenido de su decisión estará dentro de las varias posibilidades que ofrece la ley. Sobre el retiro por voluntad del Gobierno Nacional y por calificación de servicios, la Corte Constitucional en sentencia T-265 de 201313, hizo las siguientes distinciones: […] De otra parte, el Consejo de Estado desde 199814 viene sosteniendo que no es necesaria la motivación en el acto discrecional, pues resulta suficiente para ejercer la facultad discrecional, el concepto previo del Comité de Evaluaciones de Oficiales Subalternos, o en su caso, la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, ejerciéndose la potestad discrecional, sin que se requiera explicitar de otro modo sus móviles, incumbiendo al accionante la carga de demostrar los vicios de anulación dentro de los cuales está la desviación de poder, que se produce cuando se prueban razones ajenas al servicio.
Respecto a la facultad discrecional del retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado puntualizó que no se da con el motivo de una mala conducta, sino que tiene la finalidad de permitir el ascenso de nuevos mandos a la Institución, para propender por la implementación de ideas innovadoras. […] Por último, la Corte Constitucional en decisión de unificación en sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Chaljub, ratificó la tesis según la cual en el caso del llamamiento a calificar servicio no se requiere motivación expresa, […] La Corte precisó que esta figura debe distinguirse del retiro discrecional (en las Fuerzas Militares) y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General (en la Policía Nacional), esta última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1° de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está condicionado al seguimiento de las pautas establecidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
En ese contexto, la Corte precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto y expreso que, sin embargo, ello no puede conducir a que esta figura se utilice como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro el cual seria, entonces, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] De igual manera dicha Corporación concluyó que esta forma de retiro procede solamente cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley; es decir, tiempo de servicios para hacerse acreedor de la asignación de retiro y, además, no requiere de motivación adicional.» De acuerdo con lo expuesto esta Sala de Decisión advierte que el defecto sustantivo alegado no se configuró en la medida que el Tribunal accionado tuvo en cuenta las normas aplicables al caso puesto en su conocimiento, que interpretó a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional proferida en casos similares, a partir de las cuales resolvió el caso puesto en su conocimiento.
En ese sentido, se advierte que el fundamento legal que sirvió de sustento a la decisión, como el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, es de superior jerarquía a la Resolución No. 01360 del 8 de abril de 2016 que alega desconocida, de tal manera que el hecho de no tenerla en cuenta no constituye la configuración del defecto sustantivo cuando quedó evidenciado que las normas y la jurisprudencia aplicada constituye el marco normativo del asunto.
Igual sucede con el defecto fáctico, el cual evidencia la Sala de Decisión que tampoco se configuró porque en la sentencia reprochada se valoraron las pruebas oportunamente allegadas al proceso, necesarias para resolver la controversia. A propósito, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta, entre otras, la Resolución No. 5215 del 13 de julio de 1993 por la cual el accionante fue nombrado en el cargo de agente de vigilancia de la Policía Nacional, el acta de posesión en dicho cargo, su historia laboral, la Resolución No. 02750 del 13 de mayo de 2016 que lo retiró del servicio activo, la Resolución No. 6211 del 22 de agosto de 2016 a través de la cual se le reconoció la asignación de retiro y el informe pericial sobre su estado psíquico.
Particularmente sobre los recortes de prensa alegados por el accionante relacionados con la política denominada «depuración de las manzanas podridas» y en relación con el mantenimiento en el cargo de 1.172 agentes de la policía más antiguos que él, el Tribunal se pronunció así: «Ahora, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, es de considerar que a pesar de que durante la época de desvinculación del demandante del servicio activo por el llamamiento a calificar servicios, la institución estuviera pasando por un momento de presunta crisis que conllevó a la desvinculación de personal por presuntos hechos de corrupción, no se demuestra un nexo que permita concluir que el retiro del señor Andrade Ramírez fuera como causa directa de esa circunstancia, pues es claro que la modalidad para desvincular a este tipo de personal involucrado en hechos que fueron materia de investigación es distinta al llamamiento a calificar servicios, por lo que mal haría la corporación en concluir que el retiro del actor fue como consecuencia de una retaliación de la institución, teniendo en cuenta que tal como lo afirma el apelante, el actor no tenía sanciones ni investigaciones en su contra que lo hicieran merecedor de una desvinculación deshonrosa.
De otro lado, si bien se aporta el oficio S-2016/DITAH-TELEM-29 del 22 de julio de 2016 –en el que se menciona que el personal de agentes activos correspondía a 1.172, que de estos, otra cantidad tenían más antigüedad en la institución y que sin embargo, continuaron al servicio activo, es claro para la Sala que de tal documentos o información no se desprende la causal de invalidez que se pretende, pues como bien lo indicó el a quo, teniendo en cuenta que la institución tiene sus directrices y formas de decidir quienes salen o se quedan, y cada funcionario tiene calidades propias que hacen que las situaciones de cada uno sean distintas, no es posible equipararlas a la situación del demandante, pues las mismas se desconocen, y porque además, lo cierto es que el actor sí cumplía a cabalidad con los requisitos para ser retirado por llamamiento a calificar servicio, tal como en efecto sucedió.» Bajo el contexto transcrito, la Sala de Subsección considera que el defecto fáctico no se probó pues el Tribunal accionado valoró las pruebas dentro del marco de su autonomía judicial lo cual llevó a la conclusión que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar toda vez que no se acreditó que la desvinculación fuera producto de un acto discriminatorio o fraudulento por parte de la demandada.
Por el contrario, lo único que quedó acreditado fue que el accionante realizó su labor de forma destacada, con rectitud y eficiencia tal como se espera de cualquier funcionario público, circunstancia que, de acuerdo con las sentencias de unificación SU-091 de 2016 y SU-217 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional y la posición del Consejo de Estado, no genera inamovilidad en el cargo, máxime cuando para el caso, el demandante cumplía los requisitos para adquirir la asignación de retiro.
Ahora bien, en cuanto a la posible incongruencia de la sentencia porque se obviaron los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión y el recurso de apelación que presentó referidos al incremento de la mesada pensional en un 3% por tiempos que no se tuvieron en cuenta, la Sala de Decisión observa que las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fueron las siguientes: «[…] se declare la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCIÓN Nro. 02750 de fecha 13 de mayo de 2016, que ordenó el RETIRO INMEDIATO del servicio activo de la Policía Nacional de Colombia al señor AG.
(R) JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMIREZ, C.C. 12.195.784 de Garzón - Huila; que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, el reintegro en el mismo cargo de agente de policía o SIMILAR DENOMINACIÓN al señor AG. (R) JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMÍREZ.» De conformidad con lo anterior, la Sala considera que la presunta irregularidad no se presentó toda vez que en las pretensiones no se incluyó el requerimiento que alega fue desconocido por el Tribunal, en tal sentido no se puede exigir un pronunciamiento sobre una petición que no presentó en la demanda.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala recuerda que el accionante cuenta, en todo caso, con el recurso extraordinario de revisión a través del cual podría solicitar al juez de conocimiento que se analice la posible configuración de la incongruencia que alega. Finalmente, en cuanto a la petición de tutela de revocar la condena en costas impuesta en primera instancia del proceso contencioso administrativo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a ella por cuanto no fue objeto del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo de Neiva que la impuso, de esta manera lo destacó el Tribunal en el fallo que se estudia: «En el caso examinado, la parte actora no discutió la condena en costas en primera instancia» En conclusión, la decisión judicial atacada no incurrió en el defecto sustantivo y en el defecto fáctico alegados pues en la providencia deprecada, el Tribunal accionado analizó las normas aplicables al caso y tuvo en cuenta las pruebas oportunamente aportadas, necesarias, útiles y pertinentes para dar solución al debate planteado por consiguiente la sentencia de primera instancia que negó el amparo de tutela solicitado será confirmada.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 11 de junio de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado.
SEGUNDO. - LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Aclara voto NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.