ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – La sentencia de unificación invocada tiene aplicación en materia pensional / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Aplicación Como puede verse, en la providencia judicial cuestionada el tribunal examinó el marco jurídico de la prima de riesgo comenzando con el Decreto 1933 de 1989, para luego referirse al Decreto 2646 de 1994, que la estableció para los empleados del DAS que desempeñaran determinados cargos, pero que en su artículo 4º dispuso que dicha prima “no constituye factor salarial”.

(…) Fue por lo anterior, que concluyó que como el legislador fue quien le negó el carácter de salarial a la prima de riesgo, la misma no podía considerarse como un factor para liquidación de prestaciones sociales, pues no es posible darle un alcance distinto a lo que expresamente indican las disposiciones legales, e incluso los precedentes jurisprudenciales sobre el particular.

El señor [N.C.P.] pide que en su caso concreto se tenga en cuenta la noción de salario que se hizo en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, que se acompasa con la definición que la Corte Constitucional hizo en la sentencia SU-995 de 1999, como toda remuneración que de forma habitual y periódica reciba el trabajador como contraprestación directa por su trabajo.

Al respecto, conviene señalar que en la sentencia cuestionada, el tribunal demandado negó las pretensiones de la demanda al considerar que el legislador podía libremente disponer que determinada prestación se liquidara en consideración al monto total del salario del trabajador, y porque el Gobierno estaba facultado constitucionalmente para fijar el régimen salarial, de conformidad con el literal e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

(…) Sea lo primero señalar, que la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha fijado reglas jurisprudenciales sobre la forma de interpretar el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 en materia de prestaciones sociales. Es decir, no existe una posición jurisprudencial unificada respecto de si la prima de riesgo tiene o no la naturaleza de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales.

De modo que el tribunal gozaba de libre criterio interpretativo frente al tema. Y si bien en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo constituía factor salarial, no cabe duda que dicha regla se fijó para efectos de liquidar la pensión, mas no para efectos de liquidar las prestaciones sociales, como lo que pretende el demandante.

La Sala no desconoce que algunos jueces han utilizado las reglas generales que se fijaron en la anterior decisión como criterio interpretativo para acceder a las pretensiones en casos similares al del demandante, pero esto no quiere decir que el tribunal demandado estuviera obligado a adoptar esa misma postura, pues, en virtud de los prinicpios (sic) de autonomía e independencia judicial, bien podía denegar la reclamación del actor, y dicha posición es igualmente válida.

También es cierto que se han denegado las pretensiones de algunas acciones de tutela interpuestas por la Fiduprevisora o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pretendiendo dejar sin efectos sentencias que ordenaban incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pero se debe precisar que la razón para negar las pretensiones en esos casos, no fue que la prima de riesgo constituyera factor salarial para liquidar las prestaciones sociales –como lo entiende el accionante–, sino que lo fue la inexistencia un criterio unificado sobre el asunto (…).

Esta Sección ha sido de este último criterio y, por lo tanto, ha estimado que ante la ausencia de unificación, el juez natural, en virtud de la autonomía e independencia judicial, puede adoptar cualquier posición, siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente.(…) Por último, tal y como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, el juez goza de un margen de autonomía en la toma de decisiones judiciales enmarcadas por supuesto dentro de la argumentación y justificación suficiente que lo lleven a adoptar una posición sobre determinado asunto, lo que se advierte en la providencia cuestionada, en la que se indicó la posición que se adoptaba partiendo del alcance que las normas le dan a la prima de riesgo, apoyado en criterios jurisprudenciales y verificado el caso concreto con los elementos de prueba con los que contó. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150- NUMERAL 19 – LITERAL F / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00519-01 (AC) Actor: NORBEY CASTAÑO PINILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Defectos por desconocimiento del precedente, sustantivo y por violación directa de la Constitución Política. Prima de Riesgo DAS. Factor salarial para liquidación de prestaciones sociales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Norbey Castaño Pinilla, contra la sentencia del 11 de marzo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por Norbey Castaño Pinilla por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 13 de febrero de 2020, el señor Norbey Castaño Pinilla, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro. S-2545, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”, el 22/11/19, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 11001-3335-014-2014-00241-02, cursado por el señor NORBEY CASTAÑO PINILLA C.C. (…), contra la NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones”. 2.

Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor laboró al servicio del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (en adelante DAS), desde el 7 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011, siendo el último cargo desempeñado el de Guardián 06 del Área Operativa, adscrito al Nivel Central. 2.2.

Informa el accionante que devengó prima de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica, pero que dicha prima no fue tenida en cuenta al momento de liquidar sus prestaciones sociales. 2.3. El 7 de noviembre de 2013, solicitó que se le reconociera la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales, y que en consecuencia, le fueran reajustadas todas las prestaciones sociales causadas.

Dicha petición fue resuelta desfavorablemente por Oficio del 3 de diciembre de 2013. 2.4. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiduprevisora S.A. como vocera del patrimonio autónomo del entonces DAS y su fondo rotatorio, pretendiendo la nulidad del acto que negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de dicha prima. 2.5. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia del 22 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, apoyado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, según la cual, la prima de riesgo de los empleados del extinto DAS, sí goza de carácter de factor salarial en la liquidación de las pensiones.

Enfatizó que su pago periódico, habitual y como contraprestación directa del servicio, resultaba aplicable al caso del actor para la de liquidación de sus prestaciones sociales, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le negara la condición de factor salarial. 2.6. La decisión fue apelada por la parte demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que en sentencia del 22 de noviembre de 2019 la revocó, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.6.1.

La tesis del tribunal se centró en la imposibilidad de desconocer la restricción impuesta por el Gobierno Nacional a los conceptos que deben integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron sus servicios al DAS, donde no se contempló el carácter de salario a la prima de riesgo. Sostuvo que aun cuando en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 el Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo sí tenía el carácter de factor salarial, el análisis que se hizo en esa sentencia fue respecto a la liquidación pensional y no de prestaciones sociales, por lo que no es una sentencia que constituya precedente obligatorio. 2.6.2.

Precisó que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de diciembre de 2017, al estudiar los alcances de la sentencia del 1º de agosto de 2013, advirtió que esta se aplicaba a casos con identidad fáctica y jurídica, de tal manera que la prima de riesgo debía ser tenida en cuenta a efectos de liquidar el ingreso base de cotización y liquidación pensional. 3.

Fundamentos de la acción La parte accionante considera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” vulneró sus derechos fundamentales debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ya que al proferir la sentencia del 22 de noviembre de 2019, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, sustantivo, y por violación directa de la Constitución, por las siguientes razones: 3.1.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con la noción de salario, puntualmente la Sentencia SU-995 de 1999, y que incluso desconoce la definición del concepto de la OIT, que a juicio el actor, tiene grandes implicaciones a nivel jurídico ya que los artículos 53 y 83 de la Constitución Política establecen que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.

Citó la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 de la de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que en esta decisión se unificaron criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, explicando que sí constituye salario, y que hace parte del ingreso base de liquidación de las pensiones y también del ingreso base de cotización. En esta decisión se alude al concepto de salario como retribución directa del servicio que ha sido suficientemente decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual no está integrado solo por la denominación básica, sino por todo lo que se percibe habitual y periódicamente por el trabajador y que precisamente así como se dio ese alcance para analizar el respectivo IBL en materia de pensiones, son argumentos extensivos a la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales. 3.2.

Defecto sustantivo, porque para sustentar su decisión, el tribunal citó una providencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2017, en la que se estudió la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, situación que implicó que se incurriera en tal defecto, pues se basó en una norma que no era aplicable, por no adecuarse a la situación fáctica de su caso concreto, y a una interpretación jurisprudencial con elementos fácticos y jurídicos distintos.

Agregó que en diferentes sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado en sus diferentes Secciones, se ha negado el amparo solicitado en relación con providencias proferidas por los tribunales del país en los que sí swe reconoció la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de personal del extinto DAS.

Citó providencias de tutela las distintas salas de esta Corporación. 3.3. Defecto por violación directa de la Constitución Política, pues en su sentir, la sentencia cuestionada atenta contra el principio constitucional de seguridad jurídica y pasa por alto la máxima jurisprudencial construida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado en la que se especifica lo que se entiende por salario. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 17 de febrero de 2020, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso la vinculación como terceros con interés al Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá quien emitió la decisión de primera instancia en el proceso ordinario, así como también a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. como sucesores procesales del extinto DAS. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, explicó que en relación con la controversia planteada en el proceso ordinario no existe un criterio unificado, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, y que la sentencia del 1º de agosto de 2013, como se dejó dicho en el fallo, reguló lo relacionado con las sumas habitualmente percibidas a tener en cuenta como base de liquidación pensional.

Del defecto sustantivo, insistió que no es posible tener en cuenta la incidencia de la prima de riesgo para aspectos distintos a los pensionales, ya que esto implicaría desconocer los criterios fijados por el Gobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales de quienes se desempeñaron en el DAS, en los que excluye expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo. 4.3.

La Fiduprevisora S.A., advirtió que el presente asunto carece de relevancia constitucional, pues lo que se evidencia es una inconformidad del actor, con la decisión adoptada por el juez ordinario, buscando en la tutela una instancia adicional. Agregó que en la tutela no solo se evidencia un entendimiento errado de las normas que regulan la prima de riesgo, sino que contradice una sentencia de unificación del Consejo de Estado, desconociendo en todo el precedente jurisprudencial.

Dijo que la sentencia del 1º de agosto de 2013, mediante una excepción no susceptible de ser extendida mediante flexibles y confusos razonamientos, se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. Sostuvo que si el legislador estableció la prima de riesgo indicando expresamente que esta no constituye factor salarial, mal haría el juez en otorgarle tal carácter en la liquidación de las prestaciones.

Refirió antecedentes de tutela del Consejo de Estado en los que se ha indicado precisamente que no existe una regla unificada en torno a hacer extensiva la interpretación de tener la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Frente al defecto sustantivo, dijo que se trata de argumentos inconclusos que no manifiestan en qué consistió la presunta configuración de ese defecto y que por el contrario, en la sentencia se hizo un correcto análisis de las normas.

Finalmente acusó que en el escrito de tutela lo que se hace es un juego de palabras pero que en modo alguno el tribunal trastocó el problema jurídico planteado, pues que se definió de acuerdo con lo pretendido en sede ordinaria por el actor. 4.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, expuso idénticos argumentos a los presentados por la Fiduprevisora S.A. 4.5.

La Unidad Nacional de Protección, a quien se notificó de la existencia de la presente acción, sostuvo que las pretensiones del actor no guardan relación alguna con el objeto y las funciones de la entidad. Que verificadas las bases de datos no hay registro alguno en relación con el actor, tampoco figuran como sucesores procesales del caso, razón por la que pidió ser desvinculado de la presente acción. 4.6.

El Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, pese haber sido enterado del presente trámite, guardó silencio. 5. Providencia impugnada En sentencia del 11 de marzo de 2020, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la acción de tutela. Consideró que contrario a lo que sostuvo el accionante, se había hecho expresa mención a las normas que regulan la prima de riesgo y a su connotación de no ser factor salarial e igualmente destacó que la providencia del 1º de agosto de 2013 no había sido indebidamente interpretada, ya que esta regulaba una situación fáctica distinta a la del actor y que por tanto no podía alegarse un desconocimiento de un precedente que no le era aplicable.

Aseguró que en relación con la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, existen dos posturas a nivel de asuntos de tutela por parte de la Corporación y que al no ser un tema unificado, no habría por tanto un desconocimiento del precedente. Que en anteriores oportunidades ya se ha indicado que no puede predicarse un defecto en las decisiones judiciales que de manera razonada niegan el reconocimiento de la prima de riesgo, en el ejercicio de su autonomía judicial, además por no existir un criterio unificado.

En cuanto a una presunta violación directa de la Constitución Política por vulneración del principio de seguridad jurídica, recordó que ante la disparidad de criterios por parte del Consejo de Estado, el tribunal haciendo uso de su autonomía e independencia judicial, estaba facultado para tomar una posición determinada, siempre que la decisión esté debidamente motivada y no contravenga los preceptos constitucionales. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Indicó que se abordó el caso desde una perspectiva distinta, pues que lo que estaba discutiendo no era la aplicación o no de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino la aplicación del concepto de salario que se hizo en esa oportunidad, lo que dice, acompasa con lo que la Corte Constitucional en la sentencia SU- 995 de 1999 ha entendido por salario.

Que es claro que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 se refiere a lo que debe tenerse en el IBL de la pensión de los ex servidores del extinto DAS que se ocupó de estudiar la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero que lo que importa a su caso es que quedó establecido que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, por salario se entiende todo lo que habitual y periódicamente percibe el empleado como retribución directa del servicio, como ocurrió en el caso de la prima de riesgo que se cancelaba de manera ininterrumpida, razón por la que a juicio del actor, hacía parte del salario percibido.

De la autonomía del juez para adoptar las decisiones, sostuvo que esto es posible siempre que esté debidamente sustentado y que, en el caso concreto, el juez de primera instancia, precisamente en ejercicio de la autonomía con la que cuenta, emitió sentencia accediendo a lo pretendido, por lo que no debió ser revocado por el juez de segunda instancia. Advirtió que se dejaron de lado las providencias de tutela en las que se han amparado los derechos fundamentales en casos con identidad fáctica al que se estudia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional4 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.

Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico 3.1. Teniendo en cuenta los argumentos del escrito de impugnación, encuentra la Sala que la inconformidad de la parte actora se circunscribe a la presunta inobservancia del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que define lo que debe entenderse por salario, concretamente en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Secunda del Consejo de Estado, en la que se hizo un amplio estudio al concepto de salario, y específicamente a la naturaleza de tal, de la prima de riesgo reconocida a los servidores del extinto DAS, además de reiterar que existen numerosos pronunciamientos de tutela por parte del Consejo de Estado, en los que se acoge el criterio de que la prima de riesgo es factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. 3.2.

Dicho lo anterior, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 22 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por desconocer la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013, y la sentencia SU-995 de 199, en relación con la noción de salario. 4.

Alcance del defecto por desconocimiento del precedente y su análisis en el caso concreto 4.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

Por lo anterior, la aplicación del precedente busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que5, “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Para la Sala6, puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente;

(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. El desconocimiento del precedente constitucional, es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 4.2.

La pretensión del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Norbey Castaño Pinilla estaba orientada a que se reliquidaran sus prestaciones sociales con la inclusión de prima de riesgo que percibía de manera habitual, luego de que se le diera la connotación de factor salarial. Al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria de primera instancia, en el proceso ordinario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, expuso su postura en relación con la naturaleza de la prima de riesgo, en los siguientes términos: “Para descender en el fondo del asunto, es del caso precisar que el marco normativo de la prima de riesgo para los empleados del DAS, es claro en despojar de efectos salariales a dicho emolumento, habida consideración a que el Gobierno Nacional negó de manera expresa que tenga la condición de factor salarial.

La anterior constituye una restricción que la sala no puede pasar por alto, en la medida en que la definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y por ende de los conceptos que deben integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales de los mismos, es de competencia privativa del Gobierno Nacional, conforme al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 superior.

De igual forma, conviene anotar que si bien a partir de las previsiones de la Ley 860 de 2003, la prima de riesgo se tuvo como parte integrante del ingreso base de cotización pensional de los servidores enunciados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y posteriormente, con la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se le reconoció el carácter de salario, ello solo fue para efectos pensionales.

En efecto, aun cuando en aquella oportunidad la Alta Corporación consideró que la prima de riesgo si tiene carácter de factor salarial, el análisis que allí se realizó fue respecto a la liquidación pensional y no de prestaciones sociales, de ahí que conforme al marco normativo expuesto, dicha providencia no constituya un precedente obligatorio para resolver la controversia que en esta oportunidad ocupa la atención. Ahora bien, conviene precisar que en reciente pronunciamientos de tutela el Consejo de Estado ha considerado como errónea la aplicación de la regla jurisprudencial contenida en la sentencia del 1º de agosto de 2013 a la liquidación de las prestaciones sociales, bajo el argumento que la misma es clara en señalar que el reconocimiento de la prima de riesgo es solo procedente en materia pensional”.

Como puede verse, en la providencia judicial cuestionada el tribunal examinó el marco jurídico de la prima de riesgo comenzando con el Decreto 1933 de 1989, para luego referirse al Decreto 2646 de 1994, que la estableció para los empleados del DAS que desempeñaran determinados cargos, pero que en su artículo 4º dispuso que dicha prima “no constituye factor salarial”.

En lo que tiene que ver con el ingreso base de cotización pensional de estos empleados, explicó que la Ley 860 de 2003 en concordancia con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 1º de agosto de 2013, le reconoció al referido emolumento el carácter salarial solamente para efectos pensionales. Fue por lo anterior, que concluyó que como el legislador fue quien le negó el carácter de salarial a la prima de riesgo, la misma no podía considerarse como un factor para liquidación de prestaciones sociales, pues no es posible darle un alcance distinto a lo que expresamente indican las disposiciones legales, e incluso los precedentes jurisprudenciales sobre el particular. 4.3.

El señor Norbey Castaño Pinilla pide que en su caso concreto se tenga en cuenta la noción de salario que se hizo en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, que se acompasa con la definición que la Corte Constitucional hizo en la sentencia SU-995 de 1999, como toda remuneración que de forma habitual y periódica reciba el trabajador como contraprestación directa por su trabajo.

Al respecto, conviene señalar que en la sentencia cuestionada, el tribunal demandado negó las pretensiones de la demanda al considerar que el legislador podía libremente disponer que determinada prestación se liquidara en consideración al monto total del salario del trabajador, y porque el Gobierno estaba facultado constitucionalmente para fijar el régimen salarial, de conformidad con el literal e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

El tribunal demandado explicó que el Decreto 2646 de 1994 creó la prima de riesgo para los empleados del DAS y dispuso que no constituía factor salarial, y que esa disposición era el resultado de la libre configuración legislativa, que permite establecer que, para efectos de liquidar las prestaciones sociales, ciertas remuneraciones no se tuvieran como salario.

Adicionalmente, el tribunal indicó que no existe una posición unificada por parte del Consejo de Estado frente al tema, y que si bien la sentencia del 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado otorgó el carácter de factor salarial a la prima de riesgo, lo hizo para el reconocimiento de la pensión de jubilación, y no para la liquidación de prestaciones sociales, de allí que esa sentencia no constituía precedente vinculante para el caso objeto de estudio.

A partir de lo anterior, concluye la Sala que la autoridad judicial demandada no desconoció la definición de salario, sino que, con fundamento en jurisprudencia de la propia Corte Constitucional, consideró que el legislador y el Gobierno Nacional estaban facultados para definir que ciertas prestaciones se liquidaran sin atender al monto total del salario.    4.4.

Por otro lado, el demandante alegó que la sentencia cuestionada desconoció diferentes sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que constituyen precedente para el caso, porque disponen que la prima de riesgo constituye un factor salarial. Sea lo primero señalar, que la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha fijado reglas jurisprudenciales sobre la forma de interpretar el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 en materia de prestaciones sociales.

Es decir, no existe una posición jurisprudencial unificada respecto de si la prima de riesgo tiene o no la naturaleza de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales. De modo que el tribunal gozaba de libre criterio interpretativo frente al tema. Y si bien en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la prima de riesgo constituía factor salarial, no cabe duda que dicha regla se fijó para efectos de liquidar la pensión, mas no para efectos de liquidar las prestaciones sociales, como lo que pretende el demandante.

La Sala no desconoce que algunos jueces han utilizado las reglas generales que se fijaron en la anterior decisión como criterio interpretativo para acceder a las pretensiones en casos similares al del demandante, pero esto no quiere decir que el tribunal demandado estuviera obligado a adoptar esa misma postura, pues, en virtud de los prinicpios de autonomía e independencia judicial, bien podía denegar la reclamación del actor, y dicha posición es igualmente válida.

También es cierto que se han denegado las pretensiones de algunas acciones de tutela interpuestas por la Fiduprevisora o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pretendiendo dejar sin efectos sentencias que ordenaban incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pero se debe precisar que la razón para negar las pretensiones en esos casos, no fue que la prima de riesgo constituyera factor salarial para liquidar las prestaciones sociales –como lo entiende el accionante–, sino que lo fue la inexistencia un criterio unificado sobre el asunto, de allí que se estimara válida la interpretación del juez natural por encontrarse suficientemente fundamentada la decisión, ya que al no exitir criterio unificado el juez natural podía adoptar válidamente cualquiera de las dos posiciones.

Esta Sección ha sido de este último criterio y, por lo tanto, ha estimado que ante la ausencia de unificación, el juez natural, en virtud de la autonomía e independencia judicial, puede adoptar cualquier posición, siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente7. Eso es precisamente lo encuentra la Sala en este caso, esto es, que la autoridad judicial demandada argumentó razonable y suficientemente las razones por las que concluyó que no había lugar a ordenar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Luego, no es cierto que se configure el desconocimiento del precedente judicial. 4.5. Por último, tal y como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, el juez goza de un margen de autonomía en la toma de decisiones judiciales enmarcadas por supuesto dentro de la argumentación y justificación suficiente que lo lleven a adoptar una posición sobre determinado asunto, lo que se advierte en la providencia cuestionada, en la que se indicó la posición que se adoptaba partiendo del alcance que las normas le dan a la prima de riesgo, apoyado en criterios jurisprudenciales y verificado el caso concreto con los elementos de prueba con los que contó. 5.

Por las razones que han quedado expuestas, para la Sala no se configura el defecto por desconocimiento del precedente, razón por la que confirmará la decisión del juez de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 11 de marzo de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.