ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE– No se tuvo en cuenta la Sentencia SU–354 de 2017 / REINTEGRO Y PAGO DE PRESTACIONES Y SALARIOS DEJADOS DE RECIBIR / LÍMITE AL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR RETIRO DEL SERVICIO- No aplica para empleados de carrera La parte accionante alegó que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto se desatendieron los parámetros fijados en la sentencia SU–354 de 2017, respecto del reintegro y devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir en los casos en los que se declara la nulidad del acto de retiro del servicio.

(…) Revisado el fallo cuestionado, la Sala concluye que el tribunal accionado incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque al pronunciarse respecto del restablecimiento del derecho derivado de la nulidad de la Resolución No. 040 de 2008, mediante la cual se retiró del servicio activo a la señora [Y.Y.V.O.] por voluntad de la dirección General de la Policía Nacional, no tuvo en cuenta lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU–354 de 2017.

En efecto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se limitó a afirmar que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación de la Policía Nacional de la señora Vargas Ochoa no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses (según la sentencia SU-556 de 2014), pero no analizó el hecho de que, en la sentencia SU-354 de 2017, la Corte Constitucional sostuvo que la subregla de limitar la indemnización a esos términos no se acoge cuando el cargo desempeñado sea un cargo de carrera, lo que conllevaría inicialmente a establecer si la mencionada señora ocupó o no un cargo de dicha naturaleza –cuestión que hecha de menos la Sala–.(…) Siendo así, se tiene que, contrario a lo afirmado por la autoridad judicial accionada en la contestación de la demanda de tutela, sí existían pruebas de las que podía desprenderse que la mencionada señora era una funcionaria de carrera.

Lo anterior, en consonancia con lo establecido en el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” (se destaca), al igual que con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la que ha sostenido que el Nivel Ejecutivo es una carrera dentro de la Policía Nacional.

(…) Así las cosas, la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contaba con elementos para considerar que la ahora accionante ocupaba un cargo de carrera y, por tanto, debió estudiar la aplicación de la sentencia de unificación SU-354 de 2017, lo cual no ocurrió, pues, se reitera, ningún análisis hizo al respecto. (…) Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Yadi Yamir Vargas Ochoa y, como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 4 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva decisión en la que establezca, de manera precisa y explícita, si eran aplicables o no las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017 y, en el caso de que considere que no le es aplicable a la accionante, exponga de manera clara y suficiente, las razones de su decisión. FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02700-00 (AC) Actor: YADI YAMIR VARGAS OCHOA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) ACCIÓN DE TUTELA – DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE– No se tuvo en cuenta la Sentencia SU–354 de 2017, respecto del reintegro y devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir en los casos en los que se declara la nulidad del acto de retiro del servicio.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Yadi Yamir Vargas Ochoa, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 12 de junio de 20201, la señora Yadi Yamir Vargas Ochoa, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Solicito al Honorable Consejo de Estado se sirva conceder el amparo solicitado y tutelar los derechos de YADI YAMIR VARGAS OCHOA, ordenando la elaboración de una nueva sentencia en segunda instancia en la que se disponga el pago de todos los salarios dejados de percibir por la actora desde la fecha de su retiro hasta su reintegro efectivo a las filas de la Policía Nacional”. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que, la señora Yadi Yamir Vargas Ochoa ingresó a la Policía Nacional el 5 de septiembre de 1994, fue dada de alta como miembro del nivel ejecutivo el 1º de septiembre de 1995 y estuvo vinculada a la institución castrense hasta el 18 de octubre de 2008, fecha en la que se le notificó el acto de retiro de la misma.

Con ocasión del retiro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Vargas Ochoa demandó a La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 040 del 17 de octubre de 2008, mediante la cual se le retiró del servicio activo de esa institución y, como consecuencia, solicitó que se ordenara su reintegro a la institución y el pago de los salarios y las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación al servicio.

Mediante decisión de 2 de septiembre de 2013, el Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali negó las pretensiones de la demanda. A instancia del recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de sentencia de 4 de octubre de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, resolvió: i) declarar la nulidad de la Resolución No. 040 de 2008; ii) condenar a La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reintegrar a la señora Vargas Ochoa, sin solución de continuidad, al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a un cargo similar o equivalente; iii) condenar a la entidad accionada al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, hubiera recibido, “sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”. 3.- Fundamentos de la acción Se alega que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta que en la sentencia SU–354 de 2017 la Corte Constitucional estableció que la limitación en el pago de salarios dejados de percibir –de 6 a 24 meses–, no aplica para funcionarios de carrera, condición ostentada por la señora Vargas Ochoa.

Precisó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en el numeral cuarto de la sentencia de segunda instancia decide limitar el pago de los salarios dejados de cancelar a la actora a un monto máximo de 24 salarios respaldando su decisión en la sentencia de unificación SU–556 de 2014 emitida por la Honorable Corte Constitucional, pero ignorando el precedente posterior fijado por la misma Corporación (Corte Constitucional) mediante sentencia de unificación No. SU–354 de 2017 mediante la cual se hace claridad que lo vertido en la sentencia SU–556 en cuanto a limitar el pago de indemnización a un máximo de 24 salarios no aplica para funcionarios de carrera”.

Finalmente, expuso que, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado ordenó la aplicación de la sentencia SU–354 de 2017 a favor de Juan Guillermo Ortiz y ordenó “… que se disponga en la sentencia definitiva que se le reconozcan todos los haberes dejados de cancelar desde el momento de su retiro”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 26 de junio de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como tercero interesado en el proceso. 4.2.- El Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, tras considerar que con la decisión cuestionada no se vulneraron los derechos fundamentales de la señora Yadi Yamir Vargas Ochoa.

Explicó que el tribunal accionado acogió una tesis aceptada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, “en relación a la extensión del tope indemnizatorio de la sentencia SU 556 de 2014 a los miembros de la Policía Nacional mediante sentencia SU-053 de 2015, circunstancia que a todas luces vuelve inocua toda reclamación de la parte actora, bajo el entendido de que no es coherente ni jurídicamente viable que en el caso particular se omitan las disposiciones de las mencionadas sentencias de unificación”.

De otra parte, dijo que no se evidencia una amenaza inminente e injustificada que amerite la procedencia de la acción de tutela y menos cuando la accionante ya hizo uso de las vías de protección jurisdiccional que son idóneas para resolver la controversia que se propone en esta actuación. 4.3.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca indicó que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, dado que en la sentencia cuestionada se aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional y las sentencias SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-288 de 2015.

Precisó que, si bien es cierto que no se tuvo en cuenta la sentencia SU–354 de 2017, también lo es que ello obedeció a que no se encontró acreditado que la actora desempeñara un cargo de carrera que ameritara la aplicación de dicho precedente. Adujo que lo pretendido por la accionante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia, sin fundamento procesal para ello, pues en el fallo atacado se valoraron las pruebas allegados al proceso y se aplicó adecuadamente la ley y la jurisprudencia. Finalmente, manifestó que la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, porque la sentencia cuestionada quedó ejecutoriada el 25 de octubre de 2019 y la demanda de tutela se presentó el 17 de junio de 2020, esto es, después de trascurridos más de 7 meses.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.- Cuestión previa En primer lugar, la Sala considera pertinente aclarar si, como lo alegó el tribunal accionado en la contestación de la demanda de tutela, la acción de tutela de la referencia debe declararse improcedente, porque no cumple con el requisito de la inmediatez.

Pues bien, lo primero que debe decirse es que esta Corporación6 ha establecido que para efectos de establecer si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, es decir, que se cumple con el requisito de la inmediatez, se debe verificar que se hubiese presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según sea el caso.

Por su parte, la Sala ha precisado que, en principio, el plazo de 6 meses se contabiliza desde la notificación de la providencia que se cuestiona –porque es a partir de que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial– y, que solo procede contabilizar dicho término desde la ejecutoria de la decisión en los casos en que se realiza un trámite adicional con ocasión del fallo, como una aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad –por cuanto los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento–.

Como en el presente asunto no existe ninguna razón que justifique que el plazo de los 6 meses se contabilice a partir de la ejecutoria de la providencia dictada el 4 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto no se adelantó ningún trámite adicional y la vulneración alegada por la accionante se advirtió desde que se conoció tal decisión, la Sala considera que ese plazo se debe computar desde la notificación de la sentencia cuestionada y no desde que adquirió firmeza.

Así las cosas, la Sala considera que, en principio, debe afirmarse que no se cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto la sentencia atacada se notificó mediante edicto fijado el 18 de octubre de 2019 y desfijado el 22 del mismo mes y año –según consta en los documentos allegados con la demanda de tutela–, en tanto que la demanda de tutela se presentó el 12 de junio de 20207, esto es, después de los 6 meses previstos por el Consejo de Estado como término razonable.

No obstante, la Sala considera que, con ocasión de la emergencia sanitaria que afronta el país y que dio lugar al confinamiento para evitar la propagación del COVID-19, es posible flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos. En ese sentido y dado que la presentación de la tutela de la referencia excede por poco el término establecido como razonable para cuestionar una providencia judicial, se flexibizará el requisito de la inmediatez y, por tanto, la Sala procede a verificar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente al proferir la decisión de 4 de octubre de 2019. 3.- Defecto por desconocimiento del precedente La Corte Constitucional ha establecido que, tal como lo consagra el artículo 230 de la Constitución Política, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial; sin embargo, se ha considerado que los pronunciamientos de los órganos de cierre tienen un efecto vinculante y que solo es posible que los jueces se aparten de ellos con una argumentación explícita y razonada.

Puntualmente, en sentencia C–621 de 2015, se señaló: “… la jurisprudencia constitucional ha reconocido el valor vinculante del precedente de las Altas Cortes en tanto que órganos de cierre de sus jurisdicciones, y con ello la obligación de los jueces de instancia de apegarse a ellos en sus decisiones, pero esa obligación no coarta la libertad de decisión del juez o autonomía judicial protegida constitucionalmente en tanto él puede apartarse del precedente si cumple con los requisitos que para ello se han establecido.

Al respecto, la sentencia C-634 de 20118, la Corte dio claridad sobre las condiciones que debe cumplir la carga argumentativa exigida al juez de instancia para apartarse del precedente del tribunal de cierre y en general de la Corte Constitucional según tenga lugar:   ‘Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii)demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.    ‘(…) Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados.

Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso.

“3.8.8. En síntesis, reiterando lo sostenido por esta Corporación9: (i) la jurisprudencia, es ‘criterio auxiliar’ de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias ‘sólo están sometidos al imperio de la ley’ -CP, artículo 230.1-; (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;

(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228-”.

La parte accionante alegó que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto se desatendieron los parámetros fijados en la sentencia SU–354 de 2017, respecto del reintegro y devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir en los casos en los que se declara la nulidad del acto de retiro del servicio. En esa decisión, puntualmente se indicó (trascripción literal): “(…).

“8.5 Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, se aplica con independencia de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.

“Esto, en cuanto el asunto no se relaciona con la temporalidad o la expectativa de la permanencia en el empleo, sino con la esencia misma del restablecimiento del derecho que genera la ficción jurídica de que el funcionario nunca fue retirado del empleo, indistintamente de la clase de vinculación que aquel ostente, de modo tal que serían incompatibles una condena por ese concepto y al mismo tiempo el pago de salarios y prestaciones recibidos por el ejercicio de otro cargo estatal en ese lapso.

“Ahora bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

“Esta última subregla no será acogida en esta oportunidad, en tanto para este caso el cargo que desempeñaba el demandante, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca y que no fue objeto de debate según se explicó previamente, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución” (subraya fuera del texto).

Por su parte, en la providencia dictada el 4 de octubre de 2019 –decisión cuestionada– el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca señaló (trascripción literal): “En la demanda se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 040 del 17 de octubre de 2008 por medio del cual el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali retiró del servicio activo por voluntad de la Dirección General a la Intendente Yadi Yamir Vargas Ochoa.

“(…). “De acuerdo con la prueba obrante en el proceso, se tiene que el retiro de la actora fue recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y persona del Nivel Ejecutivo en reunión celebrada el 17 de octubre de 2008. Acta No. 012, en la que se consigna: ‘Se somete a consideración de la junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes el retiro de la señora IT.

YADI YAMIR VARGAS OCHOA (…) quien ingresó a la Policía Nacional el 05.sep.1994 y actualmente presta sus servicios en la Metropolitana Santiago de Cali y luego de examinar las razones del servicio que imponen la naturaleza de la función constitucional asignada a la policía Nacional, esto es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, los integrantes de la Junta de Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, por votación unánime recomiendan, por razones del servicio y en forma discrecional el retiro de la señora Intendente’.

“El 30 de marzo de 2008 se expidió el extracto de hoja de vida de la actora en la que consta que prestó sus servicios como alumno nivel ejecutivo ‘fecha de inicio 05-sep-94. Fecha término 31-aug-95. Total A 00, M 11, D 26 (sic)’ y en el nivel ejecutivo ‘fecha de inicio 01-sep-95. Fecha término 30-mar-98’. Total A 12, M 06, D 29’. (…) “(…) “3.4.1 Restablecimiento del derecho “La parte actora solicita reintegro en el grado que correspondería a la actora en virtud de su antigüedad, sin embargo, debe tener en cuenta que los ascensos dentro de la institución si bien dependen del tiempo de servicios, también operan según las condiciones de ascenso, esto es, vacantes existentes, el derecho de planta, las precedencias de clasificación y el concepto de la Junta y de sus superiores calificadores, según lo establece el Decreto 1791 de 2000 (art. 20) adicional a lo dispuesto en el artículo 21 ibídem que habla de los requisitos, como son, la presentación y aprobación del curso y la aptitud física.

Por lo tanto, esta Corporación no puede obviar las condiciones y requisitos de ascenso que contempla la norma. “Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, ordenará a la entidad demandada a reintegrar a la actora al grado en que se encontraba al momento del retiro y declarándose que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad, el reintegro ordenado procederá sí y solo sí el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios.

Sentencia SU-053-2015. “Así mismo, se ordenará a la entidad demandada dar aplicación al precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional que unificó criterios para fijar las pautas de la regla indemnizatoria en sentencia SU-556 de 2014, la cual resulta aplicable al caso concreto, teniendo en cuenta la remisión que a esta decisión hacen las sentencias SU-053 de 2015 y SU-288 de 2015 (unificación de jurisprudencia en materia de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional).

“En consecuencia, a título indemnizatorio se ordenará pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, de conformidad con el precedente fijado por la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-556 de 2014 teniendo en cuenta la remisión que a esta decisión hacen las sentencias SU-053 de 2015 y SU-288 de 2015 (unificación de jurisprudencia en materia de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional)” (negrilla fuera del texto).

Revisado el fallo cuestionado, la Sala concluye que el tribunal accionado incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque al pronunciarse respecto del restablecimiento del derecho derivado de la nulidad de la Resolución No. 040 de 2008, mediante la cual se retiró del servicio activo a la señora Yadi Yamir Vargas Ochoa por voluntad de la dirección General de la Policía Nacional, no tuvo en cuenta lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU–354 de 2017.

En efecto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se limitó a afirmar que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación de la Policía Nacional de la señora Vargas Ochoa no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses (según la sentencia SU-556 de 2014), pero no analizó el hecho de que, en la sentencia SU-354 de 2017, la Corte Constitucional sostuvo que la subregla de limitar la indemnización a esos términos no se acoge cuando el cargo desempeñado sea un cargo de carrera, lo que conllevaría inicialmente a establecer si la mencionada señora ocupó o no un cargo de dicha naturaleza –cuestión que hecha de menos la Sala–.

Conviene mencionar que en la contestación de la demanda de tutela, el tribunal accionado mencionó que no aplicó la sentencia que se alega como desconocida, porque no encontró acreditado que la ahora accionante desempeñara un cargo de carrera. A juicio de la Sala, ese argumento no es de recibo, dado que no se allegó prueba que respalde esa afirmación. Por el contrario, de los documentos que obran en el proceso ordinario10, se evidencia que la señora Vargas Ochoa pertenecía al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y tenía el grado de Intendente en la Policía Nacional –en el Extracto de la Hoja de vida figura que la mencionada señora estuvo vinculada como alumno en el nivel ejecutivo del 5 de septiembre de 1994 al 31 de agosto de 1995 y en el nivel ejecutivo su vinculación fue del 1º de septiembre de 1995 al 30 de marzo de 2008–.

Situación que fue reconocida en el fallo de primera instancia –dictada el 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado Dieciséis de Cali– e, incluso, en el mismo fallo cuestionado. Siendo así, se tiene que, contrario a lo afirmado por la autoridad judicial accionada en la contestación de la demanda de tutela, sí existían pruebas de las que podía desprenderse que la mencionada señora era una funcionaria de carrera.

Lo anterior, en consonancia con lo establecido en el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”11 (se destaca), al igual que con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la que ha sostenido que el Nivel Ejecutivo es una carrera dentro de la Policía Nacional.

Puntualmente, ha indicado (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… se puede afirmar que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo o mantenerse en el régimen anterior; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional en el nuevo sistema, sin que pudieran verse desmejorados o discriminados en su situación laboral”12 (se destaca).

Así las cosas, la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contaba con elementos para considerar que la ahora accionante ocupaba un cargo de carrera y, por tanto, debió estudiar la aplicación de la sentencia de unificación SU-354 de 2017, lo cual no ocurrió, pues, se reitera, ningún análisis hizo al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, se debe decir que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que es posible apartarse del precedente, siempre que se exponga una argumentación razonada para ello.

Empero, en este caso, el tribunal accionado no expuso dentro de la decisión cuestionada las razones para inobservar las reglas fijadas en la sentencia SU-354 de 2017, es más, revisada la sentencia de 4 de octubre de 2019, se observa que ni siquiera se identificó la existencia de dicho precedente. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Yadi Yamir Vargas Ochoa y, como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 4 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva decisión en la que establezca, de manera precisa y explícita, si eran aplicables o no las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017 y, en el caso de que considere que no le es aplicable a la accionante, exponga de manera clara y suficiente, las razones de su decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Yadi Yamir Vargas Ochoa y, como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 4 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, PROFIERA una nueva decisión en la que establezca si eran aplicables las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017; en el caso de que considere que no le sea aplicable a la accionante, exponga de manera clara y suficiente, las razones de su decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.