ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio unificado / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Los accionantes manifestaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” incurrió: (i) en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto no aplicó los postulados establecidos en la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional y los fallos del 7 de abril de 2011 y 1 de agosto de 2013, proferidos por el Consejo de Estado dentro de los procesos 9553-10 y 0070-11, respectivamente, (ii) violación directa de la Constitución, toda vez que aplicó la interpretación menos favorable a los intereses de la accionante y (iii), defecto sustantivo, toda vez que expone una tesis normativa sobre la evolución de la prima de riesgo, la cual es exigua y no resulta suficiente para concluir que tal prestación no es de carácter salarial.

(…) Ahora, el tema que acá se examina ha sido analizado por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades -en sede de tutela-, bajo el entendido de que, al no existir precedente jurisprudencial unificado en torno a si la “prima de riesgo” constituye o no factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, tal circunstancia no permite constituir defecto alguno en las providencias que, en ejercicio de la plena autonomía e independencia de los jueces, se profieran sobre el particular(…) Advierte, además la Sala, en relación con la acusación relativa a la falta de aplicación de los postulados establecidos en las sentencias SU 995 de 1999 de la Corte Constituccional y del 7 de abril de 2011 (rad. 9553-10) del Consejo de Estado, que dichas sentencias no crearon ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido, máxime cuando se trata de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

En lo que atañe a violación directa de la Constitución, toda vez que aplicó la interpretación menos favorable a los intereses de la accionante y el defecto sustantivo, teniendo en cuenta que expone una tesis normativa sobre la evolución de la prima de riesgo, la cual es exigua y no es resulta suficiente para concluir que tal prestación no es de carácter salarial, descarta la Sala su aptitud para proyectarse sobre la juridicidad de las decisiones judiciales cuestionadas, en tanto tal ejercicio comportaría haber decidido los asuntos llevados ante la jurisdicción, prescindiendo del estudio sistemático de las normas que soportan la definición sobre el derecho reclamado, a manera de generalizar el postulado contenido en el artículo 4 de la Constitución Política, dejando de observar las reglas que válidamente adoptó el legislador en la materia, como forma de realización de aquellos postulados, entre estos, los que imparten que corresponde al Congreso de la Republica fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, entre otras competencias.

Con base en lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializadas en la materia, han precisado que no existe precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales y, como consecuencia de ello, han avalado las decisiones judiciales que, de manera razonada, nieguen las pretensiones en tal sentido, como ocurrió en este caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150- NUMERAL 19 – LITERAL F / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02993-00 (AC) Actor: DORA EMILCE RODRÍGUEZ LEMUS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega el amparo solicitado / PRIMA ESPECIAL DE RIESGO PARA FUNCIONARIOS DEL EXTINTO DAS – No existe precedente jurisprudencial sobre la materia.

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Dora Emilce Rodríguez Lemus. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 6 de julio de 2020, la señora Dora Emilce Rodríguez Lemus, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y favorabilidad.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutelen las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y su desarrollo jurisprudencial. “SEGUNDA En consecuencia se DEJE SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de fecha 23/01/2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN ‘A’, notificado por correo eléctrico el 30/012020, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 11 001-3335-015-2014-00256-01, cursado por DORA EMILCE RODRIGUEZ LEMUS … contra LA NACIÓN – DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado – sección segunda – en la SU del 01/08/2013, del M. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), donde se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario y fallos emitidos en consideración al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones”1 (negritas fuera del texto).

Según narra la demanda, la señora Dora Emilce Rodríguez Lemus laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- hasta el 31 de diciembre de 2011. En dicha institución cumplía funciones en el área operativa y percibía una prima especial de riesgo equivalente al 35% de su asignación básica mensual. Señaló que, durante toda la relación laboral, el DAS jamás liquidó las prestaciones sociales teniendo en cuenta dicha prima de riesgo, razón por la cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio E-2310-18-201322310, por medio del cual se le negó tal reconocimiento.

En primera instancia, el Juzgado 55 Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda (sentencia del 23 de julio de 2018); no obstante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” revocó dicha decisión y negó las pretensiones de la demanda (sentencia del 23 de enero de 2020). Para la accionante, esta última sentencia adolece de los siguientes defectos: i) desconocimiento del precedente judicial, por cuanto desconoció los lineamientos de la sentencia SU-995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, en la cual “se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario”.

De igual manera, las sentencias del Consejo de Estado del 7 de abril de 2011 (expediente 09553-10), que aborda el tema sobre los factores que constituyen salario y del 1 de agosto de 2013 (expediente 0070-11), que unificó el criterio de la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS y “consideró que la prima de riesgo sí constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC”.

Por otro lado, ii) afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución Política, “dado que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador”. Finalmente, iii) señaló que incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que el fallo censurado expone una tesis normativa sobre la evolución de la prima de riesgo, la cual es exigua, y con ella se concluye que dicha prestación no tiene carácter salarial2. 2.- Manifestaciones de las autoridades Mediante auto del 15 de julio de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado 55 Administrativo Oral de Bogotá y a la Fiduprevisora (en su calidad de vocera y representante del Patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio), como terceros con interés3. 2.1.- La Fiduprevisora señaló que el presente asunto carece del requisito general de inmediatez, toda vez que “la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda Subsección A, dentro del radicado 11001333501520140025601, fue notificada mediante correo electrónico del 30 de enero del año en curso, es decir, que quedó ejecutoriada el 4 de febrero de 2020, sin embargo, sólo hasta el 7 (sic) de julio del año en curso … cuando el término de seis meses ya se encontraba superado” se presentó la demanda de la referencia. También señaló que, contrario a lo expuesto por el actor, en este caso el Tribunal accionado realizó un análisis del marco normativo y jurisprudencial aplicable a la prima de riesgo, principalmente, de los artículos 4, 16, 17, 18 y 19 del Decretos 1933 de 1989, así como del artículo 1º del Decreto 1137 de 1994, disposición que fue derogada por el Decreto 2646 de 1994.

Concluyó que, de conformidad con dicha normativa, la prima de riesgo no constituye factor salarial. Manifestó que el Tribunal no se apartó de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, sino que, por el contrario, tal providencia no resultaba aplicable al caso concreto, toda vez que en el sub examine se pretende el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, en aquella sentencia, el objeto del litigio consistió en el reconocimiento y reliquidación de las pensiones de los ex funcionarios del DAS4. 2.2.- Las demás partes guardaron silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características6.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son7: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados (i) defectos orgánicos, procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo, (ii) error inducido, (iii) decisión sin motivación, (iv) por desconocimiento del precedente, y (v) violación abierta y flagrante de la carta política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado8. 2.- Análisis de la Sala 2.1. Estudio de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela a. El asunto tiene relevancia constitucional, pues se encuentran involucrados los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y favorabilidad. b. La parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, pues la sentencia que se cuestiona fue proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Tampoco es procedente el recurso extraordinario de revisión, toda vez que los reparos expuestos por los accionantes no se enmarcan en alguna de las causales taxativas del artículo 250 del CPACA. c. La demanda de tutela fue interpuesta dentro del término razonable de 6 meses que ha fijado la jurisprudencia para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, pues la providencia cuestionada (sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A el 23 de enero de 2020) fue notificada a las partes el 30 de enero de 20209 y la solicitud de amparo fue presentada el 6 de julio del mismo año; por tanto, es evidente que el asunto de la referencia se interpuso dentro de un plazo razonable, en atención al criterio de unificación acogido por esta Corporación, sin advertir, además, que a causa de las afectaciones que la pandemia del Covid-19 ha generado frente al continuo y normal funcionamiento de las funciones básicas del Estado, en estas, la administración de justicia, el juez de tutela está llamado a observar con detenimiento y ponderación las condiciones bajo las que los ciudadanos acuden a solicitar la protección de sus derechos fundamentales, lo que impone flexibilidad en la apreciación de los requisitos formales y temporales para su ejercicio. d. En relación con el supuesto de irregularidad procesal, se advierte que este requisito no es exigible en el presente asunto, pues el alegado desconocimiento del precedente, la violación directa de la constitución y el defecto sustantivo advertidos por la solicitante, se dirige a desvirtuar la juridicidad de la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. e. En la demanda de tutela se identificó de manera clara y razonada los derechos que se consideran vulnerados y los hechos que generaron dicha vulneración, y f. La sentencia tutelada no fue proferida dentro de un proceso de tutela, pues, como se ha mencionado, fue expedida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 11001-33-35-015-2014-00256-01) promovido por la señora Dora Emilce Rodríguez Lemus contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-. 2.2.

Caso individual Los accionantes manifestaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” incurrió: (i) en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto no aplicó los postulados establecidos en la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional y los fallos del 7 de abril de 2011 y 1 de agosto de 2013, proferidos por el Consejo de Estado dentro de los procesos 9553-10 y 0070-11, respectivamente, (ii) violación directa de la Constitución, toda vez que aplicó la interpretación menos favorable a los intereses de la accionante y (iii), defecto sustantivo, toda vez que expone una tesis normativa sobre la evolución de la prima de riesgo, la cual es exigua y no resulta suficiente para concluir que tal prestación no es de carácter salarial.

Pues bien, en la cuestionada sentencia del 23 de enero de 2020, el tribunal accionado dijo: “Para resolver el caso planteado, es necesario realizar un breve análisis de las normas que han regulado lo concerniente a la prima de riego y cuáles son sus principales características. “En primer lugar el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se reglamentó el régimen prestacional especia para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, dispuesto en su artículo 4° que la prima de riesgo se le asignará a los siguientes funcionarios.

“En ese mismo cuerpo normativo, se determinó en el (sic) artículo (sic) 16,17,18 y 19 los factores salariales a incluir en la liquidación de la prima de navidad, prima de vacaciones y las cesantías y pensiones, factores dentro de los cuales no se encuentra consagrada la mentada prima de riesgo, tal como su muestra seguidamente: “(…) “Por otra parte, el gobierno nacional expidió el Decreto 1137 de 1994, crenado en el artículo 1° una prima especial mensual de riesgo, con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual, según la misma disposición no constituye factor salarial.

“Dicha disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 ‘por medio del cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad’, al incrementar el porcentaje de la prima de riesgo al 35%, indicando igualmente, que la misma no constituía factor salarial en los siguientes términos: “(…) “Al tenor de las normas transcritas, se deduce que el legislador al gozar de una amplia libertad de establecer que factores deben ser considerados para liquidar las prestaciones sociales de los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, (sic) decidió variar el porcentaje manteniendo la orden de no considerar la prima de riesgo como factor salarial para ninguna de las prestaciones sociales.

“Solo para la pensión con la Ley 860 de 2003 ‘por la cual se reforman algunas disipaciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disipaciones’, se reglamentó el régimen pensional de los empleados del DAS, y se ordenó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor de cotización, en consecuencia, el ingreso base de liquidación de sus pensiones se les tomará en cuenta la prima de riesgo en el porcentaje allí señalado.

“Se desprende de las normas transcritas que la prima de riesgo no es factor salarial para ninguna de las prestaciones sociales cuya reliquidación se pretende por la actora en el presente asunto, lo que conlleva a esta Corporación revocar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda …” (se resalta). Ahora, el tema que acá se examina ha sido analizado por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades -en sede de tutela-, bajo el entendido de que, al no existir precedente jurisprudencial unificado en torno a si la “prima de riesgo” constituye o no factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, tal circunstancia no permite constituir defecto alguno en las providencias que, en ejercicio de la plena autonomía e independencia de los jueces, se profieran sobre el particular; al respecto, la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación expresó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Es de indicar al respecto, que esta Sala de decisión en casos como el presente ha arribado a la conclusión de que al no existir precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efecto de liquidar prestaciones sociales, no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el pedimento, por estarse en este evento ante un ejercicio pleno de la autonomía e independencia judicial.

“Aunque el accionante advierte en este punto que existen diferentes sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, en las que se ha considerado como precedente jurisprudencial la sentencia del 1º de agosto de 2013, para efecto de ser incluida la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, es del caso indicar que las referidas providencias de tutela no constituyen precedente constitucional.

Esto, por cuanto las sentencias de tutela proferidas por los diferentes jueces del país, diferentes a la Corte Constitucional, solo tienen efectos inter partes; la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia y, por tanto, solo constituye un elemento orientador que no obliga al operador jurídico. “La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que solo constituyen precedente constitucional las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, proferidas por la referida corporación, en tanto que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos.

“…Ahora bien, uno de los alegatos presentados por el accionante se circunscribe a señalar que en el asunto se trajo a colación la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201810, que no es aplicable al caso, pues en esta se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas a las del caso sometido a examen “Es de advertir que el Tribunal hizo alusión al referido pronunciamiento, a modo de precisión, en torno a la consideración de que la posición sostenida en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la que se desprende que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de pensiones para los funcionarios del extinto das, fue en todo caso replanteada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

“La anterior precisión es válida, pues con fundamento en la ratio decidendi sostenida en la referida providencia, el criterio actual del Consejo de Estado, en materia de liquidación pensional en el sector público, se circunscribe a dar aplicabilidad i) al Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, introducido en el artículo 48 de la Carta Política, según el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y ii) al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, a partir del cual se propende por respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional.

“El argumento presentado por el Tribunal en este sentido, hace parte de la obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y no de la ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes de la decisión, que son los que resultan inescindibles sobre un determinado punto de derecho. Como se dejó visto, la ratio decidendi utilizada por el operador jurídico para efecto de no acceder a las pretensiones de la demanda, se concretó en el hecho de no existir precedente jurisprudencial en materia de inclusión del emolumento prima de riesgo para el efecto específico de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios del extinto das.

“… Finalmente, señala el accionante que el Tribunal desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, y las sentencias del 7 de abril de 2011 y del 1º de agosto de 2013 proferidas por el Consejo de Estado, en las que se abordó a una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario, a partir del cual se dio solución a los asuntos que fueron objeto de estudio en aquellas oportunidades.

“Advierte la Sala que para establecer si en el caso sujeto a examen la prima de riesgo debía ser o no considerado factor salarial, el Tribunal optó por realizar el análisis bajo la óptica de la facultad de configuración legislativa otorgada al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, contexto a partir del cual trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional C-424 de 2006 y C-279 de 1996 y de acuerdo con lo allí resuelto, arribó a la conclusión de que la referida prerrogativa era potestad del Gobierno Nacional y que, por tanto, no existía vulneración de derechos fundamentales al no darse al referido emolumento el carácter de factor salarial.

“El referido análisis es completamente válido, si se toma en cuenta que en las sentencias C-424 de 2006 y C-279 de 1996, la Corte Constitucional se ocupó de analizar el concepto de régimen salarial y la noción de salario, y concluyó que «mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entre tanto, es la especie» y en ese contexto, explicó que al estar incluido dentro del concepto de régimen salarial el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, el hecho de no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de derechos de los trabajadores.

“En este contexto, bien puede concluirse que el Tribunal no desconoció el concepto de salario desarrollado por la jurisprudencia, sino que optó por una interpretación sistemática del asunto trayendo a colación también lo señalado por la jurisprudencia en torno a las restricciones atribuidas a ciertos emolumentos a los que el legislador no les da el carácter de factor salarial; de aquí que la Sala no evidencie vulneración de derechos fundamentales frente a este cargo”11 (se destaca).

En línea con lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación, en sentencia de 19 de febrero de 202012, sostuvo: “De acuerdo con lo expuesto, en concordancia con el contenido de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en segunda instancia, se observa que este consideró que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, la pluricitada sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 y varias proferidas en la misma línea decisional por el Consejo de Estado como Juez de tutela.

“Como se observa, el Tribunal Administrativo de Bolívar adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, análisis y valoración normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su sentencia en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.

“Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.

Al respecto, en Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo: «[…] Esta Corporación ha considerado que cuando existan varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, las cuales son respaldadas por la jurisprudencia vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, la acción de tutela no está llamada a prosperar, en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, pues se entiende que una autoridad ha incurrido en un defecto sólo cuando se evidencie un actuar totalmente arbitrario y caprichoso que lesione derechos fundamentales, es decir, cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad, racionabilidad y proporcionalidad. […]».

“Todo lo anterior, permite concluir a la Sala que, contrario a lo alegado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en un defecto por desconocimiento de precedente al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón ello, se NEGARÁ el amparo invocado”.

Advierte, además la Sala, en relación con la acusación relativa a la falta de aplicación de los postulados establecidos en las sentencias SU 995 de 1999 de la Corte Constituccional y del 7 de abril de 2011 (rad. 9553-10) del Consejo de Estado, que dichas sentencias no crearon ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido, máxime cuando se trata de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

En lo que atañe a violación directa de la Constitución, toda vez que aplicó la interpretación menos favorable a los intereses de la accionante y el defecto sustantivo, teniendo en cuenta que expone una tesis normativa sobre la evolución de la prima de riesgo, la cual es exigua y no es resulta suficiente para concluir que tal prestación no es de carácter salarial, descarta la Sala su aptitud para proyectarse sobre la juridicidad de las decisiones judiciales cuestionadas, en tanto tal ejercicio comportaría haber decidido los asuntos llevados ante la jurisdicción, prescindiendo del estudio sistemático de las normas que soportan la definición sobre el derecho reclamado, a manera de generalizar el postulado contenido en el artículo 4 de la Constitución Política, dejando de observar las reglas que válidamente adoptó el legislador en la materia, como forma de realización de aquellos postulados, entre estos, los que imparten que corresponde al Congreso de la Republica fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, entre otras competencias.

Con base en lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado, por cuanto ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializadas en la materia, han precisado que no existe precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales y, como consecuencia de ello, han avalado las decisiones judiciales que, de manera razonada, nieguen las pretensiones en tal sentido, como ocurrió en este caso.

Igualmente, para la Sala la parte actora pretende reabrir un debate legal concluido, al no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal accionado, lo que desdibuja la finalidad de esta acción constitucional. Del mismo modo, se observa que el fallo acusado es plausible, válido y conforme a derecho, en el que se advierte de forma clara y razonable las razones de la decisión que, aunque desfavorable a los intereses de la parte accionante, no permite concluir arbitrariedad o irregularidad alguna y no desconoce ningún precedente judicial como lo señala la demandante, pues, se repite, sobre la materia objeto de estudio no existe hasta el momento ningún precedente al respecto.

En consecuencia, se negará la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Dora Emilce Rodríguez Lemus, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ