IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PARA ALEGAR DEFECTO PROCEDIMENTAL - Por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / INCIDENTE DE NULIDAD – Mecanismo judicial idóneo y eficaz para alegar la indebida representación de una de las partes Para invocar este defecto la parte accionante sostuvo que desde la audiencia inicial en el medio de control de reparación directa el juez de la causa advirtió que la representación de la Fiscalía General de la Nación era irregular, ya que la persona que confirió poder al abogado [J.A.V.], para actuar en nombre de la entidad demandada en el proceso, se identificaba con una cédula de ciudadanía diferente a la de la persona que aparece en la Resolución de nombramiento como directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación. Razón por la que en la audiencia inicial se tuvo por no contestada la demanda.

Agregó que la entidad no corrigió ni aclaró la irregularidad del poder conferido en el curso del proceso, por lo que sus actuaciones, incluido el recurso de apelación, son nulas, y por tanto, el tribunal no debió dar curso a la segunda instancia. (…) La acción de tutela no es el escenario judicial idóneo para evidenciar causales de nulidad del proceso que no fueron propuestas ante el juez natural.

Corresponde a las partes del proceso hacer uso de las herramientas que otorga el ordenamiento procesal con miras a sanear el proceso en el momento procesal pertinente, de manera que no entorpezca el desarrollo de las etapas procesales posteriores, pues ello desconocería los principios de celeridad y economía procesal. Nótese que, de existir, la irregularidad que se propone, debió exponerse en el curso del proceso por la parte interesada, invocando la causal de nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 133 del CGP, para que fuera decidida por el juez natural, lo cual no aconteció. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HECHO DE UN TERCERO – Es procedente analizar ese eximente de responsabilidad / HECHO DE UN TERCERO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No hay un criterio jurisprudencial unificado sobre la materia La parte actora sustentó este defecto en dos argumentos: (i) interpretación inadecuada del artículo 114.2 de la Ley 600 del 2000, y (ii) interpretación inadecuada de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil.

(…) [S]e evidencia que no existe una posición pacífica de las distintas subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con este punto. (…) De una parte, la Subsección “B”, ha indicado que en los eventos en que el daño antijurídico tiene origen en la privación injusta de la libertad, no es procedente el análisis de las eximentes de responsabilidad de fuerza mayor o el hecho de un tercero. Esto porque el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 solo contempla como eximente, en estos eventos, la culpa exclusiva de la víctima.

(…) Por otra parte, las Subsecciones “A” y “C”, coinciden en que el análisis de esta eximente de responsabilidad en casos de privación injusta de la libertad no está proscrito. (…) Se recuerda que en caso de posiciones contrarias o diversas entre las Subsecciones o Secciones del Consejo de Estado, corresponde al juez de la causa acoger de manera fundamentada alguna de las tesis y aplicarla al caso concreto, siempre dentro de los criterios de motivación, razonabilidad y sana crítica.

Dicho lo anterior, para la Sala, el análisis de los casos de privación injusta de la libertad a la luz de la eximente de responsabilidad del hecho del tercero, encuentra sustento en parte de la jurisprudencia del tribunal de cierre de lo contencioso administrativo. (…) Y como puede apreciarse, el tribunal administrativo accionado se pronunció en la misma línea de la jurisprudencia citada.

En la decisión cuestionada, expuso que de acuerdo con las particularidades del caso concreto, le correspondía analizar si en el caso se configuraba el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. (…) Cosa distinta es establecer, si la conclusión de encontrar acreditada la causal eximente de responsabilidad del Estado tiene un soporte probatorio idóneo que se acompase con las exigencias establecidas por la jurisprudencia contenciosa en estos eventos.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por valoración probatoria razonable / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se configura por el hecho de un tercero / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA ACONSTITUCIÓN En el caso concreto, la parte actora indicó que el tribunal accionado realizó una valoración defectuosa de los medios de prueba relativos a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Dijo que la autoridad no tuvo en cuenta que se trató de la declaración de un testigo que estuvo descontextualizada, que faltó a la verdad y que por demás, no fue corroborada por ningún otro medio de prueba.

(…) Visto lo anterior, se recuerda que el margen de análisis del juez de tutela es restringido en relación con el defecto fáctico, y que por lo tanto, la sentencia de tutela no puede dirigirse a imponer el criterio valorativo del juez constitucional sobre el del juez de la causa, pues ello implicaría inmiscuirse en la competencia del juez natural y desconocer los principios de autonomía e independencia judicial.

(…) Hecha esta precisión, encuentra la Sala que en la sentencia acusada se expuso la premisa normativa que marcaría el derrotero del análisis probatorio, la cual, como ya vimos está acorde con la jurisprudencia aplicable a este caso. Además, el tribunal accionado sustentó las razones por las que consideró que el hecho de un tercero fue determinante en la causación del daño. Finalmente, relacionó los medios de prueba que le permitieron llegar a la anterior conclusión, que corresponden a la prueba documental trasladada del proceso penal y la indagatoria rendida por uno de los integrantes del grupo.

(…) De lo anterior, se resalta que (i) la decisión de la autoridad accionada derivó de la valoración de los medios de prueba aportados al proceso, (ii) la sentencia contiene el juicio valorativo y la fuerza de convicción que se extractó de los medios de prueba y (iii) la etapa probatoria se desarrolló respetando las garantías de las partes; por lo que, el juicio probatorio se estima razonable y conforme a las normas procesales pertinentes.

Luego, el razonamiento expuesto por la autoridad judicial accionada no se puede calificar de arbitrario. Finalmente, el defecto por violación directa a la Constitución estuvo sustentado en los derechos fundamentales cuya violación el actor atribuía al tribunal, producto de los defectos antes estudiados, de allí que al descartarse la prosperidad de los mismos, queda sin sustento este defecto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número:11001-03-15-000-2020-03269-00 (AC) Actor: DÁMASO ALFONSO ZÚÑIGA CASTELLANO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa por privación injusta de la libertad. Eximente de responsabilidad del Estado hecho de un tercero. Defectos procedimental, por violación directa a la Constitución, sustantivo y fáctico. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano y otros, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 16 de julio de 20201, Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, Rosmery de la Cruz Hernández, Leila del Socorro Zúñiga Castellano, Fabio Antonio Zúñiga Castellano, Elga Jhoana Orozco Castellano, Angélica María Orozco Castellano, Key Dayan Zúñiga Olaya, María Angelina Zúñiga Olaya y Yeison Yahir Zúñiga Hernández, mediante de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, libertad, reparación integral y tutela judicial efectiva.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “1. Tutelar los derechos fundamentales de DAMASO ALFONSO ZUÑIGA CASTELLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.563.853, ROSMERY DE LA CRUZ HERNANDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 57.430.543, LEILA DEL SOCORRO ZÚÑIGA CASTELLANO, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.555.871, FABIO ANTONIO ZUÑIGA CASTELLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 85.457.099, ELGA JHOANA OROZCO CASTELLANO, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.519.695, ANGELICA MARIA OROZCO CASTELLANO, identificada con cédula de ciudadanía No. 57.443.560, KEY DAYAN ZUÑIGA OLAYA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.082.839.755, MARIA ARGELIA ZUÑIGA OLAYA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.082.858.220 y YEISON YAIR ZUÑIGA HERNANDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.082.871.706 a la primacía de sus derechos inalienables, dignidad humana, igualdad, debido proceso, reparación integral de los daños causado por el Estado, bloque de constitucionalidad y tutela judicial efectiva vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”.

“2. Revocar y dejar sin efectos la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa adelantada por los accionantes contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. “3. Confirmar la sentencia de fecha 26 de junio de 2018 expedida por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera que declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios sufridos por los accionantes.

“4. Decretar las demás medidas que el honorable Consejo de Estado considere idóneas y necesarias para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de la accionante”.2 2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Por Resolución del 12 de marzo de 2009, la Fiscalía General de la Nación ordenó vincular al señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano a una investigación penal por el delito de concierto para delinquir agravado, y además, libró orden de captura en su contra.

Por lo anterior, el 13 de marzo de 2009, fue capturado por el Departamento Administrativo de Seguridad y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación. 2.2. El 2 de abril de 2009, la Fiscalía General de la Nación profirió medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, en contra del hoy accionante. Luego, el 5 de mayo de 2010 la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento y dispuso la libertad inmediata del señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, pero lo mantuvo vinculado a la investigación. Esta decisión cobró ejecutoria el 13 de mayo de 2010.

Finalmente, el 15 de diciembre de 2015, el ente investigador profirió resolución de preclusión a favor del señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano. 2.3. En razón de lo anterior, Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano y su grupo familiar presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, pretendiendo que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Zúñiga Castellano. Al proceso le correspondió la radicación Nº 11001-3343-060-2016-00511-00. 2.4.

Del asunto conoció el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 26 de junio de 2018 declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, y la condenó al pago de perjuicios inmateriales a favor de la parte demandante. 2.5. La decisión fue apelada por la entidad demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, autoridad que mediante sentencia del 26 de noviembre de 20193 la revocó, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en el proceso se acreditó que el daño alegado le era atribuible al hecho de un tercero, que lo involucró en la investigación penal al relacionarlo como integrante de un grupo armado al margen de la Ley. 3.

Fundamentos de la acción La parte accionante considera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” vulneró los derechos fundamentales invocados, ya que al proferir la sentencia del 26 de noviembre de 2019, incurrió en defecto fáctico, procedimental absoluto, sustantivo y por violación directa de la constitución, por las siguientes razones: 3.1.

Defecto fáctico, ya que la autoridad accionada adelantó una valoración defectuosa de los medios de prueba relacionados con la responsabilidad de la Fiscalía, porque no tuvo en cuenta que los señalamientos en contra del hoy accionante se fundamentaron en la declaración descontextualizada y falta a la verdad de un testigo, sin que encontrara sustento en ningún otro medio de prueba, pues en ninguno de los testimonios restantes se señaló al señor Zúñiga Castellano como miembro de la organización criminal.

Y agregó que el testimonio reseñado no exonera de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación de realizar una investigación seria con miras a reunir los indicios necesarios para afectar la libertad de una persona. 3.2. Defecto procedimental absoluto, ya que en el curso del proceso ordinario no se acreditó debidamente la representación judicial de la Fiscalía, por lo que están viciadas de nulidad sus actuaciones en el proceso, incluida, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 3.3.

Defecto sustantivo, que a juicio de los tutelantes se configura por tres razones: 3.3.1. Interpretación inadecuada del artículo 114.2 de la Ley 600 del 2000. El tribunal desconoció que bajo esta normativa el único que tiene la facultad de imponer la medida de aseguramiento es la Fiscalía General de la Nación, por lo que la responsabilidad de la privación de la libertad es atribuible a esa entidad, y no a un tercero. 3.3.2.

Interpretación y aplicación inadecuada del artículo 2341 del Código Civil. La fuente del daño es la privación de la libertad ordenada por la Fiscalía y no el testimonio de un delincuente. Era obligación del ente acusador cotejar el referido testimonio con los demás medios de prueba. 3.3.3. Inaplicación del artículo 2343 del Código Civil.

La disposición enuncia la obligación de reparar en cabeza de quien causa el daño. En este acápite, la parte accionante recuerda que la tesis del hecho de un tercero como eximente de responsabilidad del Estado, no es aplicable a los asuntos de privación injusta de la libertad. Como sustento de este argumento relacionó la sentencia del 27 de marzo de 2014 con radicación interna No. 35091 y ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 3.4.

Violación directa a la Constitución, ya que la decisión cuestionada desconoció el derecho fundamental a la libertad del señor Dámaso Alfonso Zúñiga; la responsabilidad en cabeza de los servidores en razón a sus actuaciones; el principio pro homine y el bloque de constitucionalidad. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 24 de julio de 2020, el despacho ponente admitió la acción de tutela; vinculó en calidad de terceros con interés a la Fiscalía General de la Nación y al Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá. Finalmente, dispuso surtir las notificaciones respecto de las partes e intervinientes. 4.2.

El apoderado de los tutelantes radicó solicitud con el propósito de que le fueran remitidas algunas piezas procesales de la presente acción. La solicitud fue resuelta por auto del 21 de agosto de 2020. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por conducto del magistrado ponente de la sentencia, expuso que la acción de tutela no supera el examen general de subsidiariedad porque la intención del actor es disponer de una instancia adicional del proceso ordinario en el que pueda debatir la sentencia no afín a sus pretensiones.

Expuso que contra lo alegado por la parte actora, la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa obedeció a un análisis cuidadoso de todos los medios de prueba aportados al proceso, que acreditaban la configuración de la eximente de responsabilidad del Estado del hecho de un tercero. Explicó que la vinculación del hoy accionante en el proceso penal se fundamentó en la declaración directa, contundente y precisa de un testigo que referenció al señor Damaso como encargado de la seguridad de la mercancía. Agregó que el contexto que rodeó la declaración rendida fue determinante para proferir la medida cautelar pues, el testigo se entregó voluntariamente a las autoridades; otorgó los nombres de otros miembros de la organización criminal respecto de los cuales ya se había dictado sentencia anticipada y los lazos de parentesco del señor Zúñiga Castellano con el comandante de la organización criminal Frente al defecto sustantivo dijo que la sentencia se fundamentó en las normas jurídicas y jurisprudencia vigente y aplicable al caso concreto En relación con la representación legal de la Fiscalía General de la Nación, precisó que “la competencia de la corporación se limitaría a los puntos controvertidos por el recurrente, en tanto sean desfavorables a aquella, sin la posibilidad de enmendar la sentencia del a quo en los asuntos que no fueron objeto de recurso”.

Finalmente, señaló que los argumentos del accionante son los mismos que invocó en la demanda de reparación directa y que la decisión que se acusa se limitó a resolver los argumentos expuestos en el recurso de apelación, esto es, analizar si se configuró la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. 4.4. La Fiscalía General de la Nación, por conducto de la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, expuso que el asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la parte accionante tenía a disposición otros mecanismos judiciales para la protección de sus derechos, y no indicó las razones para no haberlos interpuesto, ni expuso un perjuicio irremediable que justificara la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar su consumación. Agregó que tampoco se cumplió con la carga de sustentar las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Advirtió que debía mantenerse incólume la sentencia de reparación directa proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque esa autoridad judicial acogió el marco normativo aplicable a la privación injusta de la libertad determinado por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y la jurisprudencia que le ha dado alcance, a saber: la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013 y la sentencia C-037 de 1996.

Finalmente, expuso que la sentencia cuestionada acogió las reglas de la jurisprudencia vigente para el momento en que fue proferida, esto es, la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, por lo que no hay lugar a declarar el defecto sustantivo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. De manera preliminar, conviene anotar que si bien la Fiscalía General de la Nación señaló que la acción de tutela interpuesta no cumplía con el requisito de subsidiariedad, lo cierto es que dicho cargo fue expuesto de manera general e imprecisa, pues omitió indicar cuál o cuáles eran los mecanismos judiciales ordinarios o extraordinarios con que contaban los hoy tutelantes, y que no fueron ejercidos.

Como la presente acción se ejerce contra una sentencia de segunda instancia en un proceso de reparación directa, contra la que no proceden recursos ordinarios8 y que tampoco se evidencian configuradas las causales del recurso extraordinario de revisión9, la Sala tendrá por acreditado el requisito de subsidiariedad. 3.2. Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta los antecedentes del caso, corresponde a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 26 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A” incurrió en los defectos procedimental, sustantivo, fáctico y por violación directa a la Constitución invocados por los tutelantes, por revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, y en su lugar, negar las pretensiones por encontrar acreditado el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. 4.

Alcance del defecto procedimental y su estudio en el caso concreto 4.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado que se incurre en defecto procedimental “…cuando el funcionario judicial encargado de adoptar la decisión, no actúa ciñéndose a los postulados procesales aplicables al caso y, a contrario sensu, desconoce de manera evidente los supuestos legales, lo cual finalmente deriva en una decisión manifiestamente arbitraria que, [de manera directa], vulnera derechos fundamentales”10.

Igualmente, la Corte Constitucional ha reconocido dos modalidades de este defecto: (i) absoluto, que se configura cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y (ii) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales. 11 4.2.

Para invocar este defecto la parte accionante sostuvo que desde la audiencia inicial en el medio de control de reparación directa el juez de la causa advirtió que la representación de la Fiscalía General de la Nación era irregular, ya que la persona que confirió poder al abogado Jesús Antonio Valderrama, para actuar en nombre de la entidad demandada en el proceso, se identificaba con una cédula de ciudadanía diferente a la de la persona que aparece en la Resolución de nombramiento como directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación. Razón por la que en la audiencia inicial se tuvo por no contestada la demanda.

Agregó que la entidad no corrigió ni aclaró la irregularidad del poder conferido en el curso del proceso, por lo que sus actuaciones, incluido el recurso de apelación, son nulas, y por tanto, el tribunal no debió dar curso a la segunda instancia. 4.3. Dicho cargo no supera el requisito de la subsidiariedad, como pasa a explicarse: 4.3.1.

La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

La Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” 12 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa eficaces para la defensa de sus derechos13. 4.3.2.

La acción de tutela no es el escenario judicial idóneo para evidenciar causales de nulidad del proceso que no fueron propuestas ante el juez natural. Corresponde a las partes del proceso hacer uso de las herramientas que otorga el ordenamiento procesal con miras a sanear el proceso en el momento procesal pertinente, de manera que no entorpezca el desarrollo de las etapas procesales posteriores, pues ello desconocería los principios de celeridad y economía procesal.

Nótese que, de existir, la irregularidad que se propone, debió exponerse en el curso del proceso por la parte interesada, invocando la causal de nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 133 del CGP14, para que fuera decidida por el juez natural, lo cual no aconteció. De la revisión del expediente del proceso ordinario, se advierte que transcurrieron la audiencia de pruebas15 y la audiencia de conciliación16 previa al recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, sin que la parte demandante (hoy tutelante) hiciera algún pronunciamiento al respecto.

Y se tiene que dichas audiencias tienen una etapa específica de saneamiento del proceso, en la cual el juez luego de expresar que no encontró vicio alguno, se otorgó la palabra a las partes, sin que se hubiere consignado oposición alguna. Es más, en los alegatos de conclusión de primera17 y segunda instancia18, no se hizo mención a la irregularidad que hoy se alega en sede de tutela, ni tampoco se interpuso recurso alguno contra el auto que admitió el recurso de apelación19 exponiendo alguna inconformidad, relativa a la indebida representación de la Fiscalía General de la Nación. 5.

El defecto material o sustantivo y su estudio en el caso concreto 5.1. El defecto sustantivo es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico para la decisión de un caso concreto, el cual debe ser analizado por el juez de tutela siempre y cuando tenga una incidencia directa en la decisión y lesione derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que este defecto se produce cuando: i) la providencia carece por completo de fundamento jurídico, por ejemplo, si toma una decisión con base en normas inexistentes o inconstitucionales20; ii) la norma aplicada requería una interpretación sistemática con otras normas, pero el juez soslayó su estudio21; iii) la norma que se empleó es constitucional, pero inaplicable al caso concreto22; iv) la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión23; v) la interpretación de la norma aplicada, desconoce sentencias con efectos erga omnes24; vi) la normas no son interpretadas con enfoque constitucional25; vii) el precedente judicial fue desconocido sin ofrecer explicación razonable26; y viii) el juez de la causa se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una norma que desconoce de manera flagrante y evidente la Constitución Política, siempre que se solicite la aplicación de esta figura por algunas de las partes27. 5.2.

La parte actora sustentó este defecto en dos argumentos: (i) interpretación inadecuada del artículo 114.2 de la Ley 600 del 2000, y (ii) interpretación inadecuada de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil. Dijo que el defecto consistió en que la autoridad desconoció que “el único que tiene la facultad de imponer la medida de aseguramiento es la Fiscalía General de la Nación, de manera que el daño causado al señor Zúñiga, jurídicamente solo lo podría cometer la entidad accionada y no un tercero”28.

Y relacionó los artículos 2341 y 2343 del Código Civil para sostener que la fuente del daño de la privación injusta de la libertad no puede reposar en el testimonio de un tercero, en este caso un delincuente, ya que correspondía a la Fiscalía corroborar su dicho. 5.3. Para resolver el cargo propuesto, se estima necesario acudir a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como tribunal de cierre de lo contencioso administrativo, para establecer el alcance que se le ha dado al eximente de responsabilidad del hecho de un tercero en casos de privación injusta de la libertad.

Vistos los antecedentes jurisprudenciales al respecto, se evidencia que no existe una posición pacífica de las distintas subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con este punto. 5.3.1. De una parte, la Subsección “B”29, ha indicado que en los eventos en que el daño antijurídico tiene origen en la privación injusta de la libertad, no es procedente el análisis de las eximentes de responsabilidad de fuerza mayor o el hecho de un tercero. Esto porque el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 solo contempla como eximente, en estos eventos, la culpa exclusiva de la víctima. 5.3.2.

Por otra parte, las Subsecciones “A”30 y “C”31, coinciden en que el análisis de esta eximente de responsabilidad en casos de privación injusta de la libertad no está proscrito. No obstante, han enfatizado que el análisis debe estar supeditado a las específicas particularidades del caso concreto y que esa causa extraña “debe ser exclusiva y determinante en la producción del daño y de tal magnitud que resulte imprevisible e irresistible para la administración”32 En esa línea la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha sido clara al indicar: “En ese sentido, vale la pena insistir en que cuando se estudia el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero en eventos de privación injusta de la libertad, por denuncias, incriminaciones o acusaciones realizadas por un tercero, de manera automática no puede concluirse que no es posible su configuración, como en muchos casos ha sucedido, pues en cada caso concreto y particular deberán analizarse aspectos como: la magnitud del señalamiento (si es directo, contundente y preciso), así como el contexto en que se hace, entre otros. […] “Con los dos antecedentes jurisprudenciales que vienen de verse, queda claro, dependiendo de cada caso en particular, que en asuntos de privación injusta de la libertad resulta perfectamente viable que se configure el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, por denuncias o por sindicaciones que se hagan en contra de la persona que, con ocasión a ello, padezca una restricción de su libertad.”33 (subrayas fuera del texto orioginal).

Se recuerda que en caso de posiciones contrarias o diversas entre las Subsecciones o Secciones del Consejo de Estado, corresponde al juez de la causa acoger de manera fundamentada alguna de las tesis y aplicarla al caso concreto, siempre dentro de los criterios de motivación, razonabilidad y sana crítica. 5.4. Dicho lo anterior, para la Sala, el análisis de los casos de privación injusta de la libertad a la luz de la eximente de responsabilidad del hecho del tercero, encuentra sustento en parte de la jurisprudencia del tribunal de cierre de lo contencioso administrativo.

En ese orden, no es del todo cierta la conclusión del actor respecto de que el daño, en estos casos no puede ser atribuible a un tercero, sino de manera exclusiva a la Fiscalía General de la Nación, como entidad facultada para imponer la medida de aseguramiento. Y como puede apreciarse, el tribunal administrativo accionado se pronunció en la misma línea de la jurisprudencia citada.

En la decisión cuestionada, expuso que de acuerdo con las particularidades del caso concreto, le correspondía analizar si en el caso se configuraba el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. Dice el tribunal: “Sin embargo, ha explicado el H. Consejo de Estado que lo anterior no implica que el hecho de un tercero, como eximente de responsabilidad esté proscrito en materia de privaciones de la libertad, puesto que, en cada caso, dependiendo de sus particularidades, bien puede configurarse cuando su fundamento sean las incriminaciones o las acusaciones realizadas por un tercero, independientemente de que la autoridad judicial sea -en últimas- la que imponga la medida restrictiva de la libertad.

“Con lo anterior quiere significarse, que en cada caso concreto debe analizarse cuáles fueron las implicaciones de la denuncia, acusaciones o señalamientos realizados por terceras personas contra quien alega haber estado privado de la libertad, a efectos de determinar si se configura la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero.”34 5.5.

Cosa distinta es establecer, si la conclusión de encontrar acreditada la causal eximente de responsabilidad del Estado tiene un soporte probatorio idóneo que se acompase con las exigencias establecidas por la jurisprudencia contenciosa en estos eventos. Pero tal aspecto desborda los límites del defecto sustantivo, por lo que se examinará a la luz del defecto fáctico. 6.

Análisis del defecto fáctico: la sentencia acusada no comporta un defecto en el juicio de valoración probatoria 6.1. Conviene advertir que el análisis del defecto fáctico por parte del juez de tutela, debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren mayor significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como lo es la valoración de la prueba.

En esta línea, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente al indicar que será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”35 Es por lo anterior que el papel del juez de tutela en el análisis de las providencias judiciales es residual, subsidiario y restrictivo, pues en atención a los principios antes relacionados, este debe ser cauto y cuidar de no reemplazar al juez natural de la causa en la definición de las controversias de su competencia36, o como lo indicara la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2015, “la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes.” 6.2. En el caso concreto, la parte actora indicó que el tribunal accionado realizó una valoración defectuosa de los medios de prueba relativos a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Dijo que la autoridad no tuvo en cuenta que se trató de la declaración de un testigo que estuvo descontextualizada, que faltó a la verdad y que por demás, no fue corroborada por ningún otro medio de prueba. 6.3.

En relación con la prueba de la configuración de la eximente de responsabilidad, en el caso del señor Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, dijo lo siguiente: “En el caso concreto, advierte la Sala que la vinculación a la investigación por el delito de concierto para delinquir agravado, se produjo principalmente con la declaración de (…), quien se entregó de forma voluntaria a las autoridades, dio los nombres de otros miembros del grupo insurgente, dentro de los cuales, algunos de los señalados (antes de proferirse la medida de aseguramiento contra el aquí demandante), habían sido objeto de sentencia anticipada al confesar su participación en los hechos expuestos por [el testigo] lo cual, a criterio de la Fiscalía General de la Nación daba credibilidad a los hechos expuestos por el tercero y frente a quienes señalaba como miembros del grupo dirigido por alias “coyote”.

Obsérvese como en su declaración [el testigo], indicó: << (…) PITER y DAMASO eran los encargados de la seguridad de la mercancía cuando la iban a trasladar de donde la tenían guardada hacia la playa donde iba a salir la lancha (…) DAMASO se llama DAMASO ZÚÑIGA el otro apellido no me lo sé (fls. 659 y 660 c.2)>> En ese orden de ideas, se observa que la entidad demandada no tenía otra opción diferente, a la de vincular a la investigación penal, al aquí demandante (…), señalado de ser miembro del grupo armado al margen de la ley (…), más aún, teniendo en cuenta: (i) la cercanía familiar que tenía el aquí demandante con el comandante del grupo al ser esposo de una de sus hermanas, y (ii) otros sujetos señalados por [el testigo], fueron objeto de sentencia anticipada.

Finalmente, se observa que las razones por las cuales se declaró la preclusión de la investigación a favor del aquí demandante, se fundamentaron en que los demás investigados no mencionado al señor DAMASO ALFONSO en su declaración (…). De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que la indagatoria presentada por el señor (…), fue determinante en la configuración del daño alegado por el demandante, y por lo tanto, se encontró demostrado el eximente de responsabilidad alegado (…)”37 (Subrayas de la Sala). 6.4.

Visto lo anterior, se recuerda que el margen de análisis del juez de tutela es restringido en relación con el defecto fáctico, y que por lo tanto, la sentencia de tutela no puede dirigirse a imponer el criterio valorativo del juez constitucional sobre el del juez de la causa, pues ello implicaría inmiscuirse en la competencia del juez natural y desconocer los principios de autonomía e independencia judicial.

Es por ello que al juez de tutela le corresponde verificar la existencia de un error flagrante u ostensible en el juicio valorativo, que además tenga incidencia definitiva en el sentido de la decisión. Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión38. 6.5. Hecha esta precisión, encuentra la Sala que en la sentencia acusada se expuso la premisa normativa que marcaría el derrotero del análisis probatorio, la cual, como ya vimos está acorde con la jurisprudencia aplicable a este caso.

Además, el tribunal accionado sustentó las razones por las que consideró que el hecho de un tercero fue determinante en la causación del daño. Finalmente, relacionó los medios de prueba que le permitieron llegar a la anterior conclusión, que corresponden a la prueba documental trasladada del proceso penal y la indagatoria rendida por uno de los integrantes del grupo, cuya información fue determinante para procesar a varias personas, quienes, incluso se acogieron a sentencia anticipada.

Encontró que existieron indicios que le permitieron a la Fiscalía “…vincular a la investigación penal, al aquí demandante (…), señalado de ser miembro del grupo armado al margen de la ley (…), más aún, teniendo en cuenta: (i) la cercanía familiar que tenía el aquí demandante con el comandante del grupo al ser esposo de una de sus hermanas, y (ii) otros sujetos señalados por [el testigo], fueron objeto de sentencia anticipada.” De lo anterior, se resalta que (i) la decisión de la autoridad accionada derivó de la valoración de los medios de prueba aportados al proceso, (ii) la sentencia contiene el juicio valorativo y la fuerza de convicción que se extractó de los medios de prueba y (iii) la etapa probatoria se desarrolló respetando las garantías de las partes; por lo que, el juicio probatorio se estima razonable y conforme a las normas procesales pertinentes.

Luego, el razonamiento expuesto por la autoridad judicial accionada no se puede calificar de arbitrario. Para la Sala, la sentencia objeto de estudio no adolece de error en la valoración de las pruebas que sea ostensible, flagrante y manifiesto, como lo exige la jurisprudencia constitucional39. Lo que se advierte es que el fundamento de la acción de tutela se traduce en un desacuerdo con el valor probatorio de la indagatoria rendida por uno de los miembros del grupo criminal y la causa eficiente del daño, ya que para el actor las pruebas del proceso dan cuenta de que el daño se dio como consecuencia de la deficiente labor investigativa de la Fiscalía, y para el juez de la causa, los medios de convicción permiten concluir que el daño derivó del hecho de un tercero. 7.

Finalmente, el defecto por violación directa a la Constitución estuvo sustentado en los derechos fundamentales cuya violación el actor atribuía al tribunal, producto de los defectos antes estudiados, de allí que al descartarse la prosperidad de los mismos, queda sin sustento este defecto. 8. Por las razones expuestas en precedencia, y al no encontrar configurados los defectos alegados por los tutelantes, y por consiguiente, al no advertir vulneración de sus derechos fundamentales, la Sala negará las pretensiones de la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida Dámaso Alfonso Zúñiga Castellano, Rosmery de la Cruz Hernández, Leila del Socorro Zúñiga Castellano, Fabio Antonio Zúñiga Castellano, Elga Jhoana Orozco Castellano, Angélica María Orozco Castellano, Key Dayan Zúñiga Olaya, María Angelina Zúñiga Olaya y Yeison Yahir Zúñiga Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero