CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae Se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (iv) cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determina el precitado artículo 11 de la Ley 137 de 1994.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN NÚMERO 051 DE 2020 DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Medidas que deben aplicar los agentes retenedores / IMPROCEDENCIA DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Porque no incorpora una medida de carácter general La Resolución 000051 de 21 de mayo de 2020, proferida por el director general de la DIAN, no cumple con las particularidades atrás referenciadas, ya que si bien se dictó en el ejercicio de su función administrativa, lo cierto es que dicha resolución no corresponde a la determinación de una medida de carácter general toda vez que establece una directriz dirigida a los agentes de retención en la fuente, en la que introduce casillas adicionales al instructivo del formulario No. 490 «Recibo Oficial de Pago Impuestos Nacionales», prescrito mediante Resolución 000055 del 9 de septiembre de 2019, es decir, con carácter meramente instructivo, sin que cree, modifique o extinga una situación jurídica.

En consecuencia, concluye el despacho que, respecto de la Resolución 000051 de 21 de mayo de 2020 dictada por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no procede el control inmediato de legalidad en los términos del artículo 136 del CPACA, al ceñir su alcance a brindar información relacionada con la forma en que los agentes de retención en la fuente deben diligenciar el citado formulario, por lo que no constituye un acto administrativo de aquellos que deben ser materia de control de legalidad a la luz de las preceptivas antes indicadas, pues carece de contenido normativo propio.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN NÚMERO 051 DE 2020 DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá́, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03595-00(CA) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Demandado: RESOLUCIÓN 000051 DEL 21 DE MAYO DE 2020 Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución 000051 del 21 de mayo de 2020, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Decisión: No se avoca conocimiento I. ASUNTO 1.

El Despacho procede a pronunciarse respecto del control inmediato de legalidad de la Resolución 000051 de 21 de mayo de 2020, proferida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, «Por la cual se modifica el instructivo del formulario no. 490 recibo oficial de pago impuestos nacionales para el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el año 2020», en virtud de lo consagrado en los artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994, 37-2.º de la Ley 270 de 1996, 136 y 185 del CPACA.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Del control inmediato de legalidad. Es un instrumento sui generis y oficioso, a través del cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo revisa de manera automática la legalidad de las decisiones de carácter general que son dictadas por las autoridades en desarrollo de los decretos legislativos, con el fin de verificar que aquellas estén conformes con los fines del estado de excepción de que se trate y no desborde las facultades de la administración. También se considera «como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta frente al ejercicio de los inusuales poderes del Ejecutivo durante los estados de excepción (letra e) del artículo 152 Constitucional»[1]. 2.

Este instrumento se regula por las disposiciones contenidas en los artículos 215 de la Constitución Política; 11, 13 y 20 de la Ley 137 de 1994; y 111.8, 136 y 185 del CPACA. 3. En efecto, el artículo 215 de la Constitución Política, en lo pertinente, establece: «ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. […]». 4. Por su parte, la Ley 137 de 1994[2] prevé que «Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (artículo 11); y «Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13). 5.

Específicamente frente al control inmediato de legalidad que corresponde al conocimiento de esta Corporación, se tiene que el artículo 20 de la mencionada Ley 137 de 1994 dispone: «Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición». (Negrilla de la Sala) 6. De igual modo, la Ley 1437 de 2011 señala como reglas de competencia para asumir el conocimiento de las solicitudes de control inmediato de legalidad las siguientes: «Artículo 136.

Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». 7. Del anterior marco normativo se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (iv) cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determina el precitado artículo 11 de la Ley 137 de 1994. 8.

En relación con el primer requisito, es necesario distinguir entre las medidas que constituyen verdaderos actos administrativos y aquellos actos de la administración que no comparten esta naturaleza. A la primera categoría pertenecen las decisiones capaces de producir efectos jurídicos, en el sentido de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; a la segunda, pertenecen, entre otras, las directrices, orientaciones o instrucciones que se dicten para desarrollar las actividades o funciones propias de una determinada entidad pública, o para informar acerca de la manera en la que va a prestar sus servicios, revelando así su carácter meramente informativo o instructivo[3]. 2.2 Caso concreto 2.2.1.

Acto sometido a examen 9. Advierte el despacho que el acto que nos ocupa, Resolución 000051 de 21 de mayo de 2020, proferida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, «Por la cual se modifica el instructivo del formulario no. 490 recibo oficial de pago impuestos nacionales para el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el año 2020», no comporta un acto pasible de control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación bajo las previsiones del artículo 136 del CPACA, como se verá a continuación: 10.

En efecto, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades concedidas en el artículo 215 de la Constitución Política, de conformidad con la Ley 137 de 1994 y con la firma de todos sus Ministros, expidió el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional» con el fin de conjurar los efectos de la crisis económica y de salud pública generada por la Pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 y de evitar una mayor propagación de esta enfermedad. 11.

Posteriormente, el 15 de abril de 2020, el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, con la firma de todos sus ministros, expidió el Decreto Legislativo 568 «Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020», donde, entre otros aspectos, consideró: «[…] Que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución Política implica responsabilidades, entre las que se encuentra la de: "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad" (art. 95-9 Superior), motivo por el cual el impuesto solidario por el COVID 19 que se crea mediante el presente Decreto Legislativo tiene en cuenta la capacidad económica de los contribuyentes de mayores ingresos de las Entidades del Estado, personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a las Entidades del Estado, y pensionados de mayores ingresos.

Que el anotado deber instituido en el artículo 95 de la Constitución Política permite exigir a toda persona acciones positivas a favor de sus semejantes, en situaciones límite; de ahí que cuando las personas se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, debido al estado de vulnerabilidad que genera el acaecimiento de un desastre, como lo es el generado por el COVID 19, el principio de solidaridad cobra una dimensión mayúscula que hace que el derecho a una vida digna trascienda y se relacione directamente con el de la salud, con el de la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros inherentes a las pandemia para los grupos sociales más vulnerables, entre ellos la clase media vulnerable y de los trabajadores informales, y en esa medida tanto el Estado como la sociedad y la familia deben concurrir a su protección (Sentencias C- 272 de 2011, C-222 de 2011, C-226 de 2011).

Que la Corte Constitucional ha considerado ajustadas a la Constitución Política las medidas de emergencia que imponen cargas a los particulares con el fin de atender las causas que ocasionaron la declaratoria del estado de emergencia, con fundamento en el principio de solidaridad (Sentencia C-465 de 2017). Que en el marco del Estado Social de Derecho, y en virtud del principio de solidaridad, los servidores públicos, personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a entidades públicas, y pensionados de mayores ingresos están llamados a colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de indefensión, desprotección, o en estado de marginación. […] Que la tarifa del impuesto solidario por el COVID 19, se calculará de manera progresiva sobre la base gravable prevista en la parte resolutiva del presente Decreto Legislativo, de acuerdo con la respectiva tabla y considerando la capacidad económica de los sujetos pasivos.

Que los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con salarios mensuales periódicos y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos moneda corriente ($10.000.000 M/Cte.) podrán hacer un aporte solidaría voluntario por el COVID 19 con destino al Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME- al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020, para inversión social en la clase media vulnerable y los trabajadores informales y para tal efecto y con el fin de garantizar el principio de eficiencia administrativa se establece que los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que no deseen hacer el aporte voluntario deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad, dentro de los primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio de 2020. […]» 12.

Con fundamento en lo anterior, el Decreto Legislativo 568 de 2020, entre otras órdenes, dispuso: «DECRETA ARTÍCULO 1. Impuesto solidario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de 2020, créase con destinación específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000) o más de los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de los honorarios de las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las entidades del Estado de diez millones de pesos (10.000.000) o más; y por el pago o abono en cuenta mensual periódico de la mesada pensional de las megapensiones de los pensionados de diez millones de pesos (10.000.000) o más, que será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020.

El valor del impuesto solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios. Las liquidaciones pagadas o abonadas en cuenta a los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución al momento de la terminación de la relación laboral, o legal y reglamentaria, no estarán sujetas al impuesto solidario por el COVID 19. […]». 13.

En los artículos siguientes el Decreto señala, entre otros, los sujetos pasivos, el hecho generador, la causación, la base gravable, la tarifa, los agentes de retención y el aporte voluntario. 14. Ahora bien, la Resolución 000051 de 21 de mayo de 2020, sometida a examen, se profirió con base en las siguientes consideraciones: « […] Que mediante el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril del 2020 se creó el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020, el cual será administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN Que mediante resolución 000047 del 14 de mayo del 2020, el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, prescribió para la presentación de la “Declaración de Retención en la Fuente” del año gravable 2020 y siguientes, el Formulario No. 350, junto con sus anexos, incluyendo en dicho formulario las casillas: “Casilla 84 – Retenciones impuesto solidario por el COVID 19 y Casilla 85 aporte solidario voluntario por el COVID 19”.

Que de acuerdo a lo indicado en el considerando anterior, se requiere modificar el instructivo del formulario No 490 Recibo Oficial de Pago Impuestos Nacionales, prescrito mediante Resolución 0004 del 15 de enero de 2019, y modificado mediante Resolución 000055 de 9 de septiembre de 2019, adicionando los nuevos conceptos necesarios, para el cumplimiento del pago de las obligaciones tributarias a cargo de los agentes de retención en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 y del aporte solidario voluntario por el COVID 19, por los meses de mayo, junio y julio del año gravable 2020».

(Negrilla del despacho). 15. Con base en lo anterior se dispuso: «Artículo 1. Modificar el instructivo del formulario No. 490 Recibo Oficial de Pago Impuestos Nacionales, prescrito mediante Resolución 000055 del 9 de septiembre de 2019, adicionando los conceptos de pago que se relacionan a continuación: |Modelo |Concepto de|Nombre del concepto |Periodo | |Formulario |pago | | | | 490 |69 |Retención Impuesto |05.

May | | | |Solidario por Covid | | | | |19 | | | | | |06. Jun | | | | |07. Jul. | | |70 |Retención Aporte |05. May | | | |Solidario Voluntario| | | | |por Covid 19 | | | | | |06. Jun | | | | |07. Jul. | Artículo 2. Publicar la presente resolución de conformidad con el artículo 65 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 3. Vigencias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. » 16. Como se observa, la Resolución 000051 de 21 de mayo de 2020, proferida por el director general de la DIAN, no cumple con las particularidades atrás referenciadas, ya que si bien se dictó en el ejercicio de su función administrativa, lo cierto es que dicha resolución no corresponde a la determinación de una medida de carácter general toda vez que establece una directriz dirigida a los agentes de retención en la fuente, en la que introduce casillas adicionales al instructivo del formulario No. 490 «Recibo Oficial de Pago Impuestos Nacionales», prescrito mediante Resolución 000055 del 9 de septiembre de 2019, es decir, con carácter meramente instructivo, sin que cree, modifique o extinga una situación jurídica. 17.

En consecuencia, concluye el despacho que, respecto de la Resolución 000051 de 21 de mayo de 2020 dictada por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no procede el control inmediato de legalidad en los términos del artículo 136 del CPACA, al ceñir su alcance a brindar información relacionada con la forma en que los agentes de retención en la fuente deben diligenciar el citado formulario, por lo que no constituye un acto administrativo de aquellos que deben ser materia de control de legalidad a la luz de las preceptivas antes indicadas, pues carece de contenido normativo propio. 18.

En mérito de lo expuesto, el despacho:

RESUELVE

PRIMERO. - NO AVOCAR el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 000051 de 21 de mayo de 2020 dictada por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión al representante legal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, así como al agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, para lo de su cargo.

TERCERO. - En firme esta providencia, archívese el expediente. CUARTO.- Realícense las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 20 de octubre de 2009, radicación 2009-00549, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] «Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia» [3] Auto de 27 de julio de 2020, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ?m !HŒ¬ÆÌæ. } ~ € ³ ´ ý 3 4 ìÚÌ»ì¬?¬‹¬‹¬ìwSala Especial de Decisión Veintitrés, radicado 11001-03-15- 000-2020-03083-00, consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez.