RECURSO DE SÚPLICA – Frente al auto que rechazó la demanda por considerar que el acto administrativo no era susceptible de control judicial y de serlo, había operado el fenómeno de la caducidad / DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Frente a la resolución expedida por el Intendente Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades por medio de la cual se archiva una investigación administrativa / INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Se ordenó su archivo pero tal decisión fue posteriormente revocada / INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Continuó su curso hasta que se produjo un nuevo acto revocando el que ordenó la decisión de proseguir / ACTO DEFINITIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Lo son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o hacen imposible su continuación / ACTO ADMINISTRATIVO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Lo es la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016 debido a que no puso fin a la actuación administrativa, puesto que fue revocada / ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Lo es el acto que puso fin a la actuación administrativa y que no fue demandado / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede debido a que el acto administrativo demandado no es susceptible de control judicial [S]e advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control.
En el caso sub examine, de acuerdo las actuaciones antes descritas, se observa que la demanda se dirige a controvertir la legalidad de la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, la cual, invocando el cumplimiento de la Resolución 300-001843 de 23 de mayo de 2016, en efecto, archivó la investigación administrativa adelantada en contra de la sociedad Inversiones Mar Azul Ltda., pese a que la orden impartida en el acto administrativo que le sirvió de fundamento dispuso continuar con la actuación, en el sentido de graduar la multa que había sido impuesta al representante legal de la referida sociedad.
No obstante lo anterior, también se advierte que, con posterioridad a aquella, el Intendente Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades, mediante la Resolución 650-000103 de 23 de mayo de 2017, revocó de oficio “[…] en todas sus partes la Resolución No. 650-000118 de 21/09/2016, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia […]” ordenó “[…] seguir adelante con la investigación administrativa […]”.De lo que se sigue que el proceso no culminó luego de haberse emitido la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, puesto que, de manera subsiguiente a aquella, se produjo un pronunciamiento de la administración en sentido contrario, es decir, encaminado a la prosecución de la investigación; ahora, dicha decisión de continuación fue ulteriormente revocada mediante la Resolución 300-003406 de 14 de septiembre de 2017, en la que se resolvió:“[…]
ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la Resolución No. 650-000103 del 23 de mayo de 2017, por la cual se resolvió revocar la Resolución No. 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, de conformidad con la parte considerativa del presente acto administrativo”. Bajo los anteriores presupuestos surge evidente que, en realidad, el acto administrativo que le puso definitivamente fin a la actuación corresponde a la Resolución 300-003406 de 14 de septiembre de 2017, en tanto que impidió continuar la investigación. En efecto, si esta había sido reabierta por virtud del acto administrativo que, vía revocatoria directa, revocó el que en un primer momento dispuso el archivo de la actuación, y este acto, a su vez, fue revocado posteriormente por medio de otro, es claro que es esta última decisión la que imposibilita seguir adelante con la actuación. En los referidos términos, se observa que no le asiste razón a la recurrente al afirmar que la decisión acusada impidió que el procedimiento administrativo en comento siguiera su curso, por cuanto, i) posterior a esta se expidió una decisión que dispuso su prosecución y, ii) la resolución que materialmente puso fin al asunto, como se explicó en precedencia, es la contenida en la Resolución 300-003406 de 14 de septiembre de 2017, la cual no fue demandada en el líbelo introductorio.
En ese orden, el acto administrativo acusado (Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016), a la luz del artículo 43 del C.P.A.C.A, no es susceptible de control judicial, en razón a que ni resolvió el fondo del asunto ni impidió continuar con la actuación, de suerte que no resulta procedente la demanda de nulidad formulada en su contra. […] En el anterior contexto, reiterando lo explicado en el apartado 4.2 de esta providencia, la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, a la luz del artículo 43 del C.P.A.C.A, no es susceptible de control judicial, en razón a que ni resolvió el fondo del asunto ni impidió continuar con la actuación. Por consiguiente, al no ser dicho acto pasible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción, la Sala confirmará el auto de 15 de marzo de 2019, mediante el cual se dispuso el rechazo de la demanda incoada en su contra.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el procedente para enjuiciar la legalidad de la decisión bajo el supuesto de que el acto demandado fuese susceptible de control judicial / MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Diferencias / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procede contra actos de carácter general / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Desarrollo jurisprudencial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia excepcional respecto de actos de carácter particular.
Reglas / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo. Configuración En el caso particular, del contenido integral de la demanda y de lo dispuesto en el acto acusado, contrario a lo establecido en la norma antes citada, resulta evidente el interés particular perseguido con la formulación del presente medio de control, así como el restablecimiento automático de derechos subjetivos que se produciría con la sentencia de nulidad del acto acusado.
Al respecto, de un lado, conviene recordar que la demandante fue vinculada como tercera interesada a la investigación administrativa dentro de la cual se produjo el acto reprochado, en razón a que dicho trámite tuvo origen en la queja que aquella presentó como socia de la Sociedad Mar Azul, por los presuntos manejos irregulares por parte de su representante legal.
En ese contexto, es incuestionable que lo perseguido por la accionante no solo es preservar la integridad del orden jurídico en abstracto, sino salvaguardar su derecho subjetivo relativo a que continúe su trámite el proceso administrativo sancionatorio promovido por aquella. Así las cosas, de anularse el acto administrativo demandado, como lo sostiene la actora, correspondería continuar con la investigación administrativa que mediante aquel fue archivada y, en ese sentido, graduar y recaudar la multa impuesta al representante legal de la sociedad Mar Azul Ltda., lo que, a su vez, comportaría un restablecimiento de derechos a favor de la accionante.
(ii) En línea de lo anterior, en segundo lugar, es claro que de la demanda no se desprende que se pretenda la recuperación de bienes de uso público, ni que los efectos nocivos del acto afecten el orden público, político, económico y social, pues se trata de un acto administrativo que produce sus efectos en un entorno definido y específicamente referido a la situación jurídica concreta de la imposición de una multa en contra del representante legal de la sociedad Inversiones Mar Azul Ltda. (iii) Y finalmente, en cuanto al último supuesto de procedencia excepcional de la acción de nulidad en contra de actos de contenido particular y concreto, no existe ninguna disposición legal que de forma expresa avale la interposición del medio de control de nulidad en contra de resoluciones como la acusada.
En suma, si se aceptara la posibilidad de la impugnación judicial de la Resolución núm. 650-000118 del 21 de septiembre de 2016, en todo caso el medio de control procedente para el efecto sería el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad. Además, al analizar los requisitos legales establecidos para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular el relativo a la oportunidad de su formulación, exigencia que se examinó en el auto suplicado, se advierte con claridad la ocurrencia del fenómeno de la caducidad, lo que supondría igualmente el rechazo de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00085-00 Actor: ALEXA AMADOR CHALJUB Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – SUPERSOCIEDADES Referencia: NULIDAD Tema: Resuelve recurso de súplica contra el auto que rechazó la demanda por no ser el asunto susceptible de control judicial y, en todo caso, haber operado la caducidad AUTO DE SALA La Sala decide el recurso de súplica[1] interpuesto por la parte actora contra el auto del 15 de marzo de 2019[2], proferido por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante el cual rechazó la demanda con fundamento en que el acto administrativo acusado no es susceptible de control judicial y, si lo fuera, el medio de control estaría caducado. 1.- Antecedentes La señora Alexa Amador Chaljub, actuando por conducto de apoderado judicial, formuló demanda[3] en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 650-000118 del 21 de septiembre de 2016, “[…] por la cual se archiva una investigación administrativa […]”, expedida por el Intendente Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades.
Adujo que la resolución acusada es demandable porque, aun cuando se trata de un acto de trámite, con su expedición se impidió continuar con la actuación administrativa, en tanto que, mediante ésta, se ordenó, erróneamente, el archivo de la investigación administrativa adelantada en contra de la sociedad Inversiones Mar Azul LTDA. Y agregó que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 137 del C.P.A.C.A, el medio de control procedente para impugnarla es el de nulidad, por cuanto, si bien se dirige a controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter particular, con la demanda no se persigue ni de la sentencia se produciría un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a su favor o de en tercero. 2.- El auto suplicado Mediante auto calendado el 15 de marzo de 2019, el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, rechazó la demanda, bajo el argumento de que la decisión acusada era de trámite, “[…] ya que con ella no se tomó una decisión directa o indirecta sobre el fondo de un asunto, ni se imposibilitó continuar con alguna actuación posterior y, por tanto, no es susceptible de ser controlada en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa […]”.
Precisó que, en todo caso, de “[…] haber sido enjuiciable, la demanda se encontraría presentada por fuera del término de caducidad […]”. Explicó que el referido acto administrativo se limitó “[…] a archivar la investigación adelantada a la Sociedad Inversiones Mar Azul Ltda., debido a que las decisiones de fondo ya habían sido adoptadas a través de las resoluciones números 650-000157 de 21 de septiembre de 2015, que impuso la sanción al señor Javier Porto Morales, y 300-01843 de 23 de mayo de 2016, que revocó la anteriormente mencionada […]”. 3.- El recurso de súplica La parte actora formuló recurso de súplica en contra de la anterior decisión, con el fin de que se revoque y en su lugar se admita la demanda, toda vez que, a su juicio, el acto acusado sí es justiciable por tratarse de aquellos que, aunque siendo de trámite, impiden continuar con la actuación administrativa.
Al respecto, explicó que la Resolución núm. 650-000118 del 21 de septiembre de 2016 se expidió con el fin de dar cumplimiento a lo resuelto en la Resolución 300-1843 de 23 de mayo de 2016, mediante la cual: i) se revocó la sanción impuesta al representante legal de la sociedad Mar Azul, por no haber sido graduada conforme a los criterios del artículo 50 del CPACA, y ii) se devolvió el expediente a la Intendencia Nacional de Cartagena para que continuara su trámite, es decir, realizara de manera correcta la tasación de la aludida sanción; no obstante, de forma contraria a lo ordenado en la decisión a acatar, lo dispuesto en el acto administrativo refutado fue el archivo de la investigación administrativa adelantada en contra de la sociedad Mar Azul.
En ese contexto, afirmó que “[…] el acto administrativo demandado, que ordenó el archivo de la investigación y no su continuación, es susceptible de control jurisdiccional, puesto que imposibilitó continuar con una actuación posterior necesaria, esto es, la expedición de una nueva resolución que se ajustara a los parámetros que ordenó el Superintendente Delegado para la Inspección Vigilancia y control […]”.
En relación con la ocurrencia del fenómeno de caducidad de la acción, alegó que acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual puede ser impetrado en cualquier tiempo, en términos del numeral 1º literal a) del artículo 164 del C.P.A.C.A., y contra actos administrativos de carácter particular, de conformidad con el numeral 1º del artículo 137 ibídem.
Sobre el punto explicó que, en el presente caso, “[…] de producirse la nulidad del acto administrativo demandado no se produce el restablecimiento automático de ningún derecho en cabeza de mi mandante o tercero, puesto que, la única consecuencia de la anulación de la Resolución 650-000118 del 21 de septiembre de 2016, es que la Superintendencia pueda seguir adelantando la investigación sancionatoria […]”. 4.- Consideraciones De acuerdo con lo antes señalado, a la Sala le corresponde establecer si se ajusta a derecho la decisión que rechazó la demanda de la referencia, con fundamento en que el acto administrativo acusado no es susceptible de control judicial y, si lo fuera, el medio de control estaría caducado.
Para lo cual determinará: i) la naturaleza jurídica de la resolución acusada atendiendo a la clasificación entre actos definitivos y actos de trámite; de acuerdo con lo anterior, ii) la posibilidad o no de enjuiciarla y, si es del caso, ii) el medio de control procedente para impugnarla y su oportunidad. 4.1. Previo a ahondar en el fondo del asunto, resulta necesario reseñar los presupuestos fácticos que dieron origen a la presente demanda: 1.- El 19 de agosto de 2014[4] la señora Alexa Amador Chaljub presentó ante el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, una queja en contra del señor Javier Porto Morales, con ocasión de las conductas por él desplegadas como administrador de la sociedad Inversiones Mar Azul Ltda, de la cual es socia la quejosa. 2.- Con fundamento en la referida queja y en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 222 de 20 de diciembre de 1995[5], el Intendente Regional de Cartagena expidió la Resolución núm. 650-00006 de 28 de enero de 2015, mediante la cual resolvió: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: DECRETAR el inicio de investigación administrativa a la sociedad denominada INVERSIONES MAR AZUL LIMITADA, Nit. 806.016.697-7 (…) con el fin de verificar la situación jurídica y administrativa de la sociedad, conforme con los hechos aquí enunciados.
ARTÍCULO SEGUNDO: CORRER TRASLADO de los siguientes cargos, por las irregularidades detectadas en la sociedad INVERSIONES MAR AZUL LIMITADA (…) al señor JAVIER PORTO MORALES, para que (…) presente los descargos que considere oportunos: a. Las actuaciones del investigado han sido contrarias a los postulados de la buena fe y no cumplen con el interés de la sociedad, teniendo en cuanta los intereses de sus asociados. b. El investigado ha utilizado indebidamente información privilegiada de la sociedad INVERSIONES MAR AZUL. c. El investigado ha participado por si mismo en actos respecto de los cuales existe conflicto de interés, toda vez que de las pruebas allegadas al Despacho, se denota que el investigado viene desarrollando las mismas actividades, en el mismo lugar, pero bajo una persona jurídica diferente a la sociedad INVERSIONES MAR AZUL […]” 3.- Como consecuencia de la investigación mencionada, mediante la Resolución 650-000157 de 15 de julio de 2015[6], expedida por el Intendente Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades, se resolvió: “[…] IMPONER una multa a favor de la Superintendencia de Sociedades, y a cargo del señor JAVIER PORTO MORALES, (…) por la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) […]”. 4.- Contra la decisión anterior, el sancionado interpuso recurso de reposición[7], el cual fue resuelto por el Superintendente Delegado para Inspección Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, mediante la Resolución 300-001843 de 23 de mayo de 2016[8], en la que, en su motivación, advirtió que el acto administrativo recurrido no mencionó el artículo 50 del C.P.A.C.A. sobre la graduación de las sanciones, y tampoco hizo consideración alguna “[…] en relación con la escogencia de la sanción (imposición de una multa) y la consecuente fijación de su valor […]”, por lo que, “[…] con el fin de garantizar la observancia de los principios de legalidad y transparencia así como los derechos de defensa y de contradicción del investigado […]”, se debía “[…] revocar la sanción impuesta y devolver la actuación a la Intendencia Regional de Medellín (sic) para que la misma se adelante de conformidad con las garantías procesales previstas para ello […]”.
En consecuencia, resolvió: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. - REVOCAR en todas sus partes la Resolución No. 650-000157 del 15 de julio de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)
ARTÍCULO TERCERO. - REMITIR la presente actuación a la dependencia de origen, es decir, la Intendencia Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que proceda con lo de su competencia […]”. 5. Con fundamento en el acto administrativo citado supra y partiendo de la base de que aquel “[…] revocó en todas sus partes la Resolución No.650- 000157 del 15 de julio de 2015 […]”, el Intendente Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades expidió la Resolución núm. 650-000118 de 21 de septiembre de 2016[9], mediante la cual resolvió: “[…] PRIMERO.- ORDENESE el archivo de la investigación a la sociedad INVERSIONES MAR AZUL LTDA, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente demanda SEGUNDO.- NOTIFICAR el contenido de la presente decisión al señor JAVIER PORTO MORALES […]”. 6.
La señora Alexa Amador Chaljub manifestó, en el escrito de demanda[10], que la citada decisión no le fue notificada y que solo tuvo conocimiento de aquella “[ ] a inicios del mes de mayo de 2017, cuando solicitó copias del expediente […]”, razón por la cual el día 18 de ese mes y año “[ ] presentó revocatoria directa contra la Resolución 650-000118 del 21 de septiembre de 2016 […]”[11]. 7.
El Intendente Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades, mediante la Resolución 650-000103 de 23 de mayo de 2017[12], revocó de oficio “[…] en todas sus partes la Resolución No. 650-000118 de 21/09/2016, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia […]” ordenó “[…] seguir adelante con la investigación administrativa de la sociedad INVERSIONES MAR AZUL LTDA-NIT 806016697 en el sentido de graduar la sanción conforme lo establecido en la ley competente […]”. 8.
El señor Javier Porto Morales interpuso recurso de reposición[13] contra la Resolución 650-000103 de 23 de mayo de 2017, el cual fue resuelto mediante la Resolución 300-003406 de 14 de septiembre de 2017[14], en la que se resolvió: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la Resolución No. 650-000103 del 23 de mayo de 2017, por la cual se resolvió revocar la Resolución No. 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, de conformidad con la parte considerativa del presente acto administrativo.
ARTICULO SEGUNDO: RECONOCER a la señora Alexa Amador Chaljub (…) como tercero interesado dentro de la presente investigación administrativa, en virtud de lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” (subrayado fuera del texto). 9. Con base en las actuaciones reseñadas en precedencia, el 25 de septiembre de 2018, la señora Alexa Amador Chaljub solicitó al Superintendente de Sociedades la revocatoria de la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016[15], petición que fue rechazada por improcedente, mediante la Resolución 300-004797 de 16 de noviembre de 2018[16], expedida por la Superintendente Delegada para Inspección Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades. 10.
La señora Alexa Amador Chaljub, el 15 de febrero de 2019[17], presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A. contra la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016[18], aduciendo que el mismo era procedente porque: i) el acto acusado impidió continuar con la investigación administrativa adelantada en contra del señor Javier Porto Morales como representante legal de la sociedad Inversiones Mar Azul LTDA, al ordenar, erróneamente, el archivo de dicha actuación, y ii) con la declaratoria de su nulidad no persigue ni se genera un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a su favor o de un tercero, razón por la cual su pretensión encaja dentro de la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 137 del C.P.A.C.A. que permite impugnar en cualquier tiempo y vía simple nulidad un acto administrativo de carácter particular. 4.2.
De conformidad con lo anterior, en primer lugar, le corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo cuya nulidad se pretende es susceptible de control judicial, teniendo en cuenta que, según la recurrente, la decisión allí contenida impidió continuar con la investigación administrativa, por lo que, a pesar de ser en apariencia un pronunciamiento de trámite sus efectos lo tornaron en definitivo, bajo el entendido de que fue aquel el que “[…] le puso fin a la actuación […]”.
Para dilucidar el cargo planteado por la actora se hace necesaria la remisión al artículo 43 del CPACA., según el cual “[…] son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación […]”. En ese contexto, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control.
En el caso sub examine, de acuerdo las actuaciones antes descritas, se observa que la demanda se dirige a controvertir la legalidad de la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, la cual, invocando el cumplimiento de la Resolución 300-001843 de 23 de mayo de 2016, en efecto, archivó la investigación administrativa adelantada en contra de la sociedad Inversiones Mar Azul Ltda., pese a que la orden impartida en el acto administrativo que le sirvió de fundamento dispuso continuar con la actuación, en el sentido de graduar la multa que había sido impuesta al representante legal de la referida sociedad.
No obstante lo anterior, también se advierte que, con posterioridad a aquella, el Intendente Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades, mediante la Resolución 650-000103 de 23 de mayo de 2017[19], revocó de oficio “[…] en todas sus partes la Resolución No. 650-000118 de 21/09/2016, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia […]” ordenó “[…] seguir adelante con la investigación administrativa […]”.
De lo que se sigue que el proceso no culminó luego de haberse emitido la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, puesto que, de manera subsiguiente a aquella, se produjo un pronunciamiento de la administración en sentido contrario, es decir, encaminado a la prosecución de la investigación; ahora, dicha decisión de continuación fue ulteriormente revocada mediante la Resolución 300-003406 de 14 de septiembre de 2017[20], en la que se resolvió:“[…]
ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la Resolución No. 650-000103 del 23 de mayo de 2017, por la cual se resolvió revocar la Resolución No. 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, de conformidad con la parte considerativa del presente acto administrativo”. Bajo los anteriores presupuestos surge evidente que, en realidad, el acto administrativo que le puso definitivamente fin a la actuación corresponde a la Resolución 300-003406 de 14 de septiembre de 2017, en tanto que impidió continuar la investigación. En efecto, si esta había sido reabierta por virtud del acto administrativo que, vía revocatoria directa, revocó el que en un primer momento dispuso el archivo de la actuación, y este acto, a su vez, fue revocado posteriormente por medio de otro, es claro que es esta última decisión la que imposibilita seguir adelante con la actuación. En los referidos términos, se observa que no le asiste razón a la recurrente al afirmar que la decisión acusada impidió que el procedimiento administrativo en comento siguiera su curso, por cuanto, i) posterior a esta se expidió una decisión que dispuso su prosecución y, ii) la resolución que materialmente puso fin al asunto, como se explicó en precedencia, es la contenida en la Resolución 300-003406 de 14 de septiembre de 2017, la cual no fue demandada en el líbelo introductorio.
En ese orden, el acto administrativo acusado (Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016), a la luz del artículo 43 del C.P.A.C.A, no es susceptible de control judicial, en razón a que ni resolvió el fondo del asunto ni impidió continuar con la actuación, de suerte que no resulta procedente la demanda de nulidad formulada en su contra. 4.3.
Con todo, si en gracia de discusión se admitiera que el acto acusado es pasible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es claro que su control de legalidad no era procedente a través del medio de control escogido por la demandante. Al respecto, la parte demandante sostiene que la vía procesal procedente es la prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A.; a su vez, de la revisión de la decisión suplicada, en tanto señaló en relación con la Resolución 650- 000118 de 21 de septiembre de 2016 que “[…] de haber sido enjuiciable, la demanda se encontraría caducada […]”, se infiere que el Consejero Ponente consideró que el medio de control adecuado para impugnarla sería el nulidad y restablecimiento del derecho, frente al cual operó el aludido término de caducidad. 4.3.1.
Sobre el particular, conviene recordar que de tiempo atrás, tal y como lo ha reseñado esta Corporación, las distintas normas que fijan los medios judiciales para impugnar los actos de la administración han establecido, esencialmente, dos mecanismos al efecto, a saber: i) la Ley 130 de 1913, se refirió a las acciones de nulidad y de lesividad; ii) la Ley 167 de 1941, estructuró de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, y iii) el Decreto 01 de 1984, reguló las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Esta Corporación ha sostenido que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad de la acción, así: la de nulidad es una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho.
Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, aspecto éste que se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades. Valga recordar que durante la vigencia de la Ley 167 de 1941 se consideró por el máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa que la naturaleza del acto demandado era lo que permitía diferenciar las dos acciones y adecuar su ejercicio procesal, de suerte que cuando el acto administrativo era creador de una situación jurídica general, su enjuiciamiento sólo era posible por vía de la acción de simple nulidad, pero si lo que éste regulaba era una situación jurídica de carácter particular y concreto, la acción que debía ejercitarse era la de plena jurisdicción o de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, esta Corporación rectificó el citado criterio mediante la adopción de la doctrina “de los motivos y finalidades”[21], con fundamento en la cual se buscó distinguir las dos acciones, no a partir de la naturaleza propia del acto -si es de contenido particular y concreto o de contenido general y abstracto-, sino de los motivos determinantes y de las finalidades que han conducido a su impugnación ante la jurisdicción administrativa, estimándose de este modo que, en principio, la acción de simple nulidad procedía contra los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas generales y de situaciones jurídicas particulares, cuando en ambos casos la pretensión se concretara en la defensa de la legalidad y la tutela del orden jurídico abstracto, salvo que, tratándose de un acto de contenido particular, la declaratoria de nulidad conllevara al restablecimiento automático de un derecho.
Con posterioridad, esta teoría fue objeto de diversas aclaraciones, modificaciones y adiciones por parte del Consejo de Estado. Así, por ejemplo, se aclaró que si bien la acción de nulidad procede contra todos los actos administrativos -generales e individuales- con el único propósito de garantizar el orden jurídico, cuando con la petición de nulidad del acto se persigue el restablecimiento de los derechos particulares, civiles o administrativos presuntamente afectados, se está ante una pretensión litigiosa que se debe hacer valer de acuerdo al régimen de la acción de plena jurisdicción[22].
Luego, se precisó que solo resultaba admisible promover la acción de simple nulidad contra los actos de contenido particular y concreto en los casos expresamente definidos por la ley[23], posición que fue complementada con miras a aceptar que, además de los casos señalados en las normas jurídicas, también era posible promover la acción de simple nulidad contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales, cuando el acto represente un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar el orden público social o económico, caso en el cual es necesario vincular al proceso a la persona directamente afectada con el mismo[24].
La Sala Plena del Consejo de Estado[25] finalmente unificó los distintos criterios de interpretación surgidos con ocasión de la aplicación de la doctrina de los motivos y finalidades, precisando que la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A, además de proceder contra todos los actos de contenido general y abstracto, también puede promoverse contra ciertos actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas (i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto, al margen de su carácter particular, despierte un especial interés para la comunidad que trascienda el mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o económico del país. La norma actual, Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que el medio de control de nulidad procede contra los actos generales, y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares, cuestión que no estaba así discernida de manera expresa en las leyes que le antecedieron.
Así mismo recoge como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados relacionados con la teoría de móviles y finalidades y los casos en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos, sobre todo en lo que concierne al criterio de “”[…] pretensión litigiosa […]”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”.
En efecto, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 admite excepcionalmente que los actos administrativos de contenido particular y concreto puedan ser controlados judicialmente a través del medio de control de nulidad, cuando, i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, y ello no se genere a partir de la sentencia de nulidad que se produje; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social, o ecológico, o iv) la ley expresamente lo permita.
De verificarse alguno de dichos supuestos, el medio de control podrá promoverse por cualquier persona y en cualquier tiempo. El marco jurisprudencial y normativo antes descrito pone de presente que la procedencia del medio de control de nulidad contra actos de contenido particular y concreto tiene como presupuesto la existencia de un interés general para demandar, representado en la defensa del orden jurídico y de la legalidad abstracta y en la protección de la comunidad, interés superior éste que trasciende la esfera de los derechos subjetivos del accionante.
En efecto, pese a tratarse de actos administrativos particulares, es claro que en las situaciones excepcionales previstas por el legislador antes referidas el control judicial de los mismos apunta a la preservación del orden jurídico y a la garantía de los derechos de la colectividad en general, siendo por ello que la decisión de nulidad que recaiga sobre los actos acusados guardará relación con la protección de tales intereses.
Así se advierte, por ejemplo, en tratándose de la acción de nulidad contra actos particulares como el que concede licencia ambiental, evento éste en el que el legislador reconoce a cualquier persona la posibilidad de acudir ante la jurisdicción para impugnar la legalidad de dicha decisión, con miras a defender los derechos de la comunidad que pueden resultar afectados con esa determinación. En estos casos excepcionales, es pertinente que se acredite ese interés general para actuar, a efectos de que se admita la procedencia del medio de control de nulidad contra actos particulares.
Ahora bien, también es necesario establecer si, pese a que se invoque un supuesto interés general para demandar, con la demanda en últimas se persiga o con la sentencia que se profiera se obtenga el restablecimiento de los derechos subjetivos del demandante, pues, en tales eventos, la senda procesal que deberá seguirse será la del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no la del medio de control de nulidad. 4.3.2.
En el sub examine, la resolución que se demandó, número 650-000118 del 21 de septiembre de 2016, es de carácter particular y concreto, toda vez que mediante aquella se ordenó archivar la investigación administrativa adelantada en contra de la sociedad Inversiones Mar Azul Ltda., a instancias de la queja formulada por la accionante, De conformidad con lo anterior, admitiendo en gracia de discusión que este fuera el acto demandable en este asunto, el medio de control procedente para controvertirlo, por regla general, es el previsto en el artículo 138 del CPACA, que señala que “[…] toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […]”.
La legitimación para interponer este medio de control recae en consecuencia en el titular del interés subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico que estima que dicho interés es vulnerado con el acto administrativo respectivo; además, el mismo debe formularse dentro del término de caducidad y cumplir los requisitos de procedibilidad establecidos en el CPACA.
Excepcionalmente, y si se aceptara su carácter como acto demandable, la discusión de su presunción de legalidad sería procedente a través del medio de control de nulidad, si se presenta alguno de los supuestos previstos en el artículo 137 del CPACA, lo cual, en todo caso, no ocurre en este asunto, según se expone a continuación: (i) En cuanto a la excepción prevista en el numeral uno del artículo 137 del C.P.A.C.A., esta permite enjuiciar actos administrativos de carácter particular a través del medio de control de nulidad, siempre y cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia que se profiera no se genere el restablecimiento automático del derecho subjetivo que se hubiere afectado con la decisión censurada, lo que implica, en consonancia con lo explicado previamente, que lo perseguido sea únicamente la restauración del orden jurídico en abstracto.
En el caso particular, del contenido integral de la demanda y de lo dispuesto en el acto acusado, contrario a lo establecido en la norma antes citada, resulta evidente el interés particular perseguido con la formulación del presente medio de control, así como el restablecimiento automático de derechos subjetivos que se produciría con la sentencia de nulidad del acto acusado.
Al respecto, de un lado, conviene recordar que la demandante fue vinculada como tercera interesada a la investigación administrativa dentro de la cual se produjo el acto reprochado, en razón a que dicho trámite tuvo origen en la queja que aquella presentó como socia de la Sociedad Mar Azul, por los presuntos manejos irregulares por parte de su representante legal.
En ese contexto, es incuestionable que lo perseguido por la accionante no solo es preservar la integridad del orden jurídico en abstracto, sino salvaguardar su derecho subjetivo relativo a que continúe su trámite el proceso administrativo sancionatorio promovido por aquella. Así las cosas, de anularse el acto administrativo demandado, como lo sostiene la actora, correspondería continuar con la investigación administrativa que mediante aquel fue archivada y, en ese sentido, graduar y recaudar la multa impuesta al representante legal de la sociedad Mar Azul Ltda., lo que, a su vez, comportaría un restablecimiento de derechos a favor de la accionante.
(ii) En línea de lo anterior, en segundo lugar, es claro que de la demanda no se desprende que se pretenda la recuperación de bienes de uso público, ni que los efectos nocivos del acto afecten el orden público, político, económico y social, pues se trata de un acto administrativo que produce sus efectos en un entorno definido y específicamente referido a la situación jurídica concreta de la imposición de una multa en contra del representante legal de la sociedad Inversiones Mar Azul Ltda. (iii) Y finalmente, en cuanto al último supuesto de procedencia excepcional de la acción de nulidad en contra de actos de contenido particular y concreto, no existe ninguna disposición legal que de forma expresa avale la interposición del medio de control de nulidad en contra de resoluciones como la acusada.
En suma, si se aceptara la posibilidad de la impugnación judicial de la Resolución núm. 650-000118 del 21 de septiembre de 2016, en todo caso el medio de control procedente para el efecto sería el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad. Además, al analizar los requisitos legales establecidos para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular el relativo a la oportunidad de su formulación, exigencia que se examinó en el auto suplicado, se advierte con claridad la ocurrencia del fenómeno de la caducidad, lo que supondría igualmente el rechazo de la demanda.
En efecto, como la demandante aduce que se notificó por conducta concluyente de la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, el 18 de mayo de 2017[26], el término previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A.[27] para el ejercicio oportuno del citado medio de control se extendía hasta el 19 se septiembre de 2017; no obstante, la demanda se radicó el 15 de febrero de 2019, es decir, mucho después de haberse vencido los cuatro meses antes de que se configurara el fenómeno de la caducidad. 4.4.
En el anterior contexto, reiterando lo explicado en el apartado 4.2 de esta providencia, la Resolución 650-000118 de 21 de septiembre de 2016, a la luz del artículo 43 del C.P.A.C.A, no es susceptible de control judicial, en razón a que ni resolvió el fondo del asunto ni impidió continuar con la actuación. Por consiguiente, al no ser dicho acto pasible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción, la Sala confirmará el auto de 15 de marzo de 2019, mediante el cual se dispuso el rechazo de la demanda incoada en su contra.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 15 de marzo de 2019 proferido por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante el cual se rechazó la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] La accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica contra el auto de 15 de marzo de 2019; sin embargo, por auto de 15 de noviembre de 2019, proferido por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, se entendió que dicha impugnación corresponde al recurso de súplica y ordenó, en consecuencia, remitir el expediente a este Despacho para lo pertinente (Fls. 173 y 174). [2] Folios 160 y 161. [3] Folios 54 a 68. [4] Folios 31 a 38. [5] “[…] Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones […]”. [6] “[…] Por medio de la cual se impone una sanción […]”, visible a folios 58 a 64. [7] Folios 66 a 78. [8] “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición […]”, visible a folios 87 a 91. [9] “[…] Por el cual se archiva una investigación […]” visible a folios 92 a 93. [10] Folio 5. [11] Visible a folio 1003 a 110. [12] “[…] Por medio del cual se revoca de oficio un acto administrativo […]”, visible a folios 111 a 112. [13] Folio 113 a 128. [14] “Por el cual se resuelve un recurso de reposición […]”, visible a folios 126 a 133. [15] Folio 136 a 177. [16] “[…] Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa […]”, visible a folio 130 a 133. [17] Folio 1 a 19. [18] “[…] Por el cual se archiva una investigación […]”, visible a folios 92 a 93. [19] “[…] Por medio del cual se revoca de oficio un acto administrativo […]”, visible a folios 111 a 112. [20] “Por el cual se resuelve un recurso de reposición […]”, visible a folios 126 a 133. [21] Sentencia del 10 de agosto de 1961, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. [22] Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 8 de agosto de 1972. [23] Providencia de la Sección Segunda del 2 de agosto de 1990. [24]Sentencia de la Sección Primera del 26 de octubre de 1995. [25] Sentencia del 10 de agosto de 1996, C.P. Daniel Suárez Hernández. [26] La parte demandante asevera que no se le notificó de la Resolución 650- 000118 de 21 de septiembre de 2016, por lo que fue hasta el ”[…] mes de mayo de 2017 […]” que tuvo conocimiento de aquella, razón por la cual “[…] 18 de mayo de 2017 (…) presentó revocatoria directa […]” en su contra, como en efecto se verifica de la copia de dicha solicitud obrante a folios 103 a 110 del expediente. [27] De acuerdo con el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe presentarse “[…] dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso […]”.