MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del decreto por medio del cual el Presidente de la República modificó la estructura de la Dirección Nacional de Derechos de Autor / MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR – Se incorporaron nuevas dependencias / DETERMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMIMISTRACIÓN NACIONAL – Es competencia del Congreso de la República / MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LOS ORGANIMOS NACIONALES – Facultad presidencial / MODIFICACIÓN POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMÁS ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES – Principios y reglas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega debido a que no se vislumbra transgresión a las normas invocadas por el actor / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]s dable sostener que la segunda disposición [artículo 2º del Decreto 4835 de 2008] “incorporó dependencias internas que no existían en ese decreto ley, como son la Oficina Asesora de jurídica (numeral 1.1 del artículo 2, Decreto 4835 de 2008; la Subdirección Administrativa (numeral 2, ibídem); la Subdirección Técnica de Capacitación, Investigación y Desarrollo (numeral 3, ibídem) y la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales (numeral 4, ibídem)”, tal y como lo manifiesta el demandante en su solicitud cautelar.

Sin embargo, tal modificación, a diferencia del planteamiento sostenido por la parte actora, respeta el ámbito de competencias presidenciales fijado por la Carta Política, según el cual el Presidente de la República puede establecer, suprimir o fusionar dependencias internas del sector reestructurado para garantizar la prevalencia de la eficiencia y racionalidad de la gestión de la entidad objeto de la modificación, tal como lo prevé el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Por lo anterior, es claro que la parte actora confunde las potestades del legislador y del ejecutivo sobre esta materia y olvida que el acto acusado fue expedido con fundamento en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 189 superior. Con base en lo expuesto, el Despacho, en esta etapa inicial de la controversia, no vislumbra la transgresión normativa invocada por el actor, dado que la estructura orgánica a que alude el artículo 7º del Decreto - Ley 2041 de 1991, fue ejercida por el Presidente de la República respetando las reglas y los principios generales consagrados para el efecto en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en armonía con lo señalado en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Fundamental.

De acuerdo con lo anterior, para el Despacho no resulta procedente decretar la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 4832 de 2008; consideración que se efectúa sin perjuicio del control de legalidad que deberá realizar esta jurisdicción frente al acto acusado, teniendo en cuenta que lo consignado no constituye un prejuzgamiento respecto de la decisión que la Sala de Decisión deberá adoptar al finalizar este proceso.

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Tiene facultades para la organización de sistemas administrativos nacionales / MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LOS ORGANIMOS NACIONALES – Facultad presidencial / DETERMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMIMISTRACIÓN NACIONAL – Es competencia del Congreso de la República / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sección Primera ha sostenido que la facultad del gobierno nacional de variar, modificar o reformar la estructura de los organismos administrativos del orden nacional, debe entenderse ejercida sin extralimitación de sus funciones y con apego a la ley, en todos aquellos eventos en que el Presidente de la República respeta los principios contenidos en el precitado artículo

54. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Naturaleza / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas. [E]s importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]». [E]s posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 16 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 54 / DECRETO LEY 2041 DE 1991 – ARTÍCULO 7 NORMA DEMANDADA: DECRETO 4835 DE 2008 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00391-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Demandado: NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DEL INTERIOR – MININTERIOR, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – MINJUSTICIA Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – DAFP Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: FACULTAD DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA MODIFICAR LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMÁS ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES Auto que resuelve solicitud de suspensión provisional de acto administrativo El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2º del Decreto 4835 de 24 de diciembre de 2008[1], adicionado por el artículo 3º del Decreto 1873 de 2015[2], expedido por el Presidente de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Juan Camilo Garrido Duque, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en la que elevó la siguiente pretensión: “Que se declare la nulidad simple del artículo 2 del Decreto 4835 de 2008, expedido por el Presidente de la República el 24 de diciembre de 2008.

I.2. Solicitud de suspensión provisional La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 4835 de 24 de diciembre de 2008, adicionado por el artículo 3º del Decreto 1873 de 2015, luego de considerar que dicha norma excede el ámbito de competencias reconocido al Presidente de la República e infringe el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución Política y el artículo 7° del Decreto ley 2041 de 1991.

En tal sentido, explicó que el Presidente de la República, mediante el Decreto 2041 de 1991, creó la Dirección Nacional de Derecho de Autor, fijó su estructura orgánica y señaló sus funciones, en ejercicio de la facultad extraordinaria otorgada por el Congreso de la República a través del literal b) de artículo 34 de la Ley 52 de 1990. Agregó que esa misma autoridad, a través del Decreto 4835 de 2008 de 24 de diciembre de 2008, modificó la estructura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor prevista en el artículo 7º del Decreto Ley 2041 de 1991, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, e incorporó dependencias internas en esa entidad que previamente no existían, a pesar que este asunto es de competencia privativa el Congreso de la República.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Este Despacho, mediante auto de 21 de octubre de 2019[3], ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar a las autoridades nacionales que suscribieron el acto administrativo demandado para que, en el término de (5) días, se pronunciaran sobre ella. II.1. El Departamento Administrativo de la Función Pública, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a su decreto, luego de advertir que los argumentos esbozados por la parte actora no tienen en cuenta la diferencia existente entre las potestades del Congreso -en la determinación de la estructura de la administración nacional- y del Ejecutivo -en la modificación de dicha estructura-, en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 189, numeral 16 de la Constitución Política y 54 de la Ley 489 de 1998.

Por ello, consideró que los argumentos expuestos en el escrito de la solicitud de medida cautelar desconocen “la naturaleza administrativa especial de los decretos dictados en desarrollo de una norma marco, como lo es el citado artículo 54 de la Ley 489”, y provienen de un inadecuado entendimiento del reparto de competencias entre los poderes ejecutivo y legislativo en materia de definición y modificación de la estructura de los organismos y entidades de orden nacionales.

Puso de presente que la facultad constitucional ordinaria del Presidente de la República de modificar la estructura de la administración nacional ha sido reconocida por la Corte Constitucional en las sentencias C-089A de 1994, C-262 de 1995, C-40 de 1998 y C-702 de 1999, así como por esta Sección del Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 2000[4].

II.2. La apoderada judicial Ministerio de Justicia y del Derecho[5] se opuso a la solicitud de suspensión provisional tras afirmar que la misma carece de “sustento, por cuanto la supuesta vulneración no se configuró y, por lo tanto, no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que pesa sobre el acto acusado”. Anotó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en el sentido de reconocer que “existen tres mecanismos constitucionales para modificar la estructura de las entidades públicas: i) en desarrollo de la función legislativa del Congreso de la Republica, ii) en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, y iii) en ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Presidente de la República”[6].

Expuso que la facultad del Presidente de la República, consagrada en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, está referida a la potestad del primer mandatario de la nación de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales y de modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

Con fundamento en lo expuesto, concluyó que la máxima autoridad administrativa contaba con la competencia para ejercer la facultad reglamentaria de modificar la estructura de Dirección Nacional de Derecho de Autor, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 489 1988, dado que la declaratoria de inexequibilidad efectúa mediante sentencia C702 de 1999 no afectó tal prerrogativa.

II.3. El Ministerio del Interior[7], por conducto de apoderado judicial[8], se opuso, igualmente, a la solicitud de la medida cautelar interpuesta por el señor Juan Camilo Garrido Duque, luego de argumentar que la petición carece de fundamento jurídico. Para tal efecto, advirtió que el artículo 54 de la Ley 489 de 1988 no fue afectado por la declaratoria de inexequibilidad efectúa por la Corte Constitucional mediante sentencia C702 de 1999 y, en consecuencia, a la autoridad judicial le corresponde culminar todas las etapas procesales antes de determinar cuál es la interpretación adecuada de la norma acusada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad[9] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[10].

En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[11]. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[12] Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»[13]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[14] (Negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[15](Negrillas no son del texto).

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[16], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[17] y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»[18].

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[19]. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[20].

Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[21], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[22], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[23] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[24] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[25] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto) Ahora bien, la visión anterior ha sido compartida por esta Sección, que en el auto de 27 de agosto de 2015[26], subrayó lo siguiente: «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) En igual sentido, en el auto de 6 de septiembre de 2019[27], se indicó lo siguiente: «[…] A su turno, el artículo 231 del CPACA., definió que, para decretar una medida cautelar, incluida la suspensión provisional, se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

Por su parte, la doctrina se ha pronunciado en relación con los requisitos para adoptar las medidas cautelares, en la siguiente forma: «[…] 2380. Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo con la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, por lo que es sable entender que en el escenario de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[28] (Subrayado y resaltado fuera de texto). «[…]

5. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES […] En el estudio de los requisitos para decretarlas, inicia el artículo 231 que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, procede la suspensión provisional de los efectos del mismo, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud separada, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Con esta redacción desaparece la violación directa o manifiesta y se le da al juez la posibilidad de elucubración, para que utilice la fórmula universal del uso del buen derecho, mucho más cuando se trate de un (sic) acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que en este evento además, el juez tendrá que exigir, al menos sumariamente, la prueba del perjuicio ocasionado con la expedición del acto administrativo cuestionado, pero igualmente y con el principio fumus boni iuris tomará la decisión de suspender o no los efectos de dicho acto […]»[29].

De acuerdo con lo anterior, no puede señalarse que unos son los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y otros que corresponden a las demás cautelas. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

IV. EL CASO CONCRETO IV.1. En el asunto sub examine, la parte actora considera que el Presidente de la República, a través del Decreto 4835 de 2008 de 24 de diciembre de 2008, modificó la estructura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor prevista en el artículo 7º del Decreto Ley 2041 de 1991, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, e incorporó dependencias internas en esa entidad que previamente no existían, a pesar que este asunto es de competencia privativa el Congreso de la República.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se decretara la suspensión provisional del acto acusado y, como sustento de ello, presentó las siguientes consideraciones: “El acto administrativo demandado, señala una estructura interna de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la cual, implicó la modificación de la estructura orgánica de esa Unidad Administrativa Especial, señalada en el Decreto 2041 de 1991, porque incorporó dependencias internas que no existían en ese decreto ley, como son la Oficina Asesora de jurídica (numeral 1.1. del artículo 2, Decreto 4835 de 2008; la Subdirección Administrativa (numeral 2, ibidem); la Subdirección Técnica de Capacitación, Investigación y Desarrollo (numeral 3, ibidem) y la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales (numeral 4, ibidem, consecuencia de adición realizada por artículo 3, Decreto 1873 de 2.015).

La estructura señalada por el acto administrativo demandado, implica una modificación de la señalada en el artículo 7, Decreto 2041 de 1991, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades otorgadas por el Congreso de la República, razón por la que el acto que se solicita anular, resulta ilegal, pues cambia sustancialmente la estructura de la DNDA, señalada en el Decreto 2041 de 1.991, que tiene fuerza de ley y es superior al acto demandado, porque fue expedido con base a facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República”[30].

IV.2. Por su parte, las entidades accionadas desestimaron los argumentos de la solicitud, sosteniendo que el Presidente de la República cuenta con la potestad de modificar la estructura interna de esa entidad con sujeción a los principios y reglas previstos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, según lo señalado en el numeral 16 del artículo 189 superior.

IV.3. Así las cosas y con miras a abordar las acusaciones formuladas por la parte demandante, este Despacho considera pertinente estudiar, de manera preliminar, el alcance y los límites de la facultad presidencia de modificar la estructura de los organismos nacionales, y las diferencias existentes con la competencia del Congreso de la República de determinar la estructura de esas entidades.

IV.4. La facultad presidencial de modificar la estructura de los organismos nacionales Según lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, corresponde al Presidente de la República, como jefe de estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa, “modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Cabe señalar que esta competencia difiere de la facultad atribuida al Congreso de la República de determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar entidades del orden nacional (artículo 150, numeral 7º superior), la cual solo puede ser ejercida por el Presidente cuando el legislador le reconozca la facultad extraordinaria de que trata el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.

Sobre este punto, en la sentencia C-140 de 1998, la Corte Constitucional explicó “que la facultad asignada al Congreso de la República en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución para “determinar la estructura” de entidades de la rama ejecutiva del orden nacional es distinta de la atribuida al Presidente de la República en el numeral 16 del artículo 189 del mismo ordenamiento que lo autoriza para “modificar la estructura” de esas mismas entidades” por cuanto el Ejecutivo solo puede “variar, transformar o renovar la organización interna de cada una de las entidades creadas por la ley”[31].

Cabe destacar, eso sí, que la mencionada potestad presidencial está sujeta al acatamiento de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, precepto mediante el cual el legislador estableció los “principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional”.

Es preciso resaltar que, mediante sentencia C-702 de 1999[32], la Corte Constitucional declaró inexequibles los literales b), c), d), g), h) e i) del citado artículo 54. Por ende, los principios vigentes que señalan el marco de la citada competencia son las siguientes: “Art. 54.- Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional.

Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales: a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo; j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica; k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden; l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades; m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban.

En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas; n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal. (…)” Con base en lo anterior, la Sección Primera ha sostenido que la facultad del gobierno nacional de variar, modificar o reformar la estructura de los organismos administrativos del orden nacional, debe entenderse ejercida sin extralimitación de sus funciones y con apego a la ley, en todos aquellos eventos en que el Presidente de la República respeta los principios contenidos en el precitado artículo 54.

Así lo precisó cuando en sentencia de 15 de junio de 2000[33] se pronunció en los siguientes términos:   “Relación del decreto con los principios y reglas previstos en el artículo 54 de la ley 489. Aunque, como antes se anotó, varios literales del artículo en mención fueron declarados inexequibles, se tiene, en primer lugar, que ello ocurrió con posterioridad a la expedición del decreto, de modo que al momento de su promulgación se encontraban vigentes; y, en segundo lugar, que aún dejando de lado esta situación, no todos los principios y reglas fueron declarados inexequibles, de tal forma que conservaron su vigencia la mayoría de unos y otras, toda vez que de los 14 literales del artículo 54, apenas fueron eliminados 6….pudiéndose apreciar que los restantes no lo fueron precisamente por ser pertinentes y ajustados al carácter y alcance de la atribución que regulan.

De allí que la Corte Constitucional los considere como los principios pertinentes, cuando dice en la sentencia C-702 de 1999 que se viene citando, “que en los numerales (SIC) a); e); f); j); K); l); y m) del artículo 54 trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional (…)”.

Los principios y las reglas en comento operan como una directriz y como una limitación material en el ejercicio de la facultad correspondiente, de modo que cuando se hace uso de ella, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos, cabe suponer que ha sido acorde con unos y otras. Por lo tanto, no es necesario que en cada caso el Gobierno deba señalar de forma expresa a qué principio o regla se somete, puesto que de suyo está sujeto a todos y cada uno de ellos, ya que de modo general están previstos para el ejercicio de la facultad de modificar la estructura de los entes en mención, es decir, que todos cobijan la decisión que en cada caso se tome, como es lo propio de las leyes marco o cuadro, a las cuales corresponde la 489 de 1.998, que contiene tales principios y reglas….”.

En este mismo sentido se pronunció en la sentencia de 10 de febrero de 2005[34], cuando indicó lo siguiente: “el actor aduce que el artículo 40 acusado viola el artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política, por cuanto la modificación de la estructura de los organismos administrativos es del legislador y no puede ser adelantada por el Ejecutivo, sin que medie autorización legal, conforme lo prevé el artículo 189, numeral 16, ibídem (…).

Sobre el particular, la Sala advierte que no le asiste razón al actor, por lo siguiente: Prevé el artículo 189, numeral 16, de la Constitución Política: (…) Es preciso resaltar que la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 1995, fue enfática en señalar que el caso del numeral 16 del artículo 189 de la Carta “…encuadra bajo el concepto de leyes marco….que admite que, por esta vía, el Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas materias hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que defina los principios y objetivos generales que regulan la materia a los cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación administrativa, dejando, como se observa, al Ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en detalle la materia en cada caso….”.

Cabe igualmente señalar que los literales a), e), f), k), l) y m) del artículo 54 de la Ley 489 de 1998 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, y en ellos se trazaron los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno puede modificar la estructura de las entidades mencionadas en el citado precepto constitucional.

(…)”. Esta misma postura jurídica ha sido reiterada en las providencias de 2 de noviembre de 2000[35], 7 de diciembre 2000[36], 7 de febrero 2002[37], 13 de marzo de 2003[38], 15 de julio de 2004[39], 21 de febrero de 2008[40], 28 de octubre de 2010[41], 4 de agosto de 2011[42] y 5 de febrero de dos 2015[43]. IV.5. Del cargo de transgresión del artículo 150 de la Constitución Política y del artículo 7° del Decreto Ley 2041 de 1991.

Con fundamento en lo dispuesto en el anterior acápite, y a efectos de resolver la controversia, es menester destacar que la estructura orgánica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, definida en el artículo 7º del Decreto - Ley 2041 de 1991, era la siguiente: “Artículo 7º ESTRUCTURA ORGANICA La Dirección Nacional del Derecho de Autor se organizará de la siguiente manera: a. DIRECCION GENERAL b. OFICINA DE REGISTRO c. DIVISION LEGAL DEL DERECHO DE AUTOR d. DIVISION DE LICENCIAS e. DIVISION ADMINISTRATIVA” Y, en efecto, a través del artículo 2º del Decreto 4835 de 2008, el Presidente de la República modificó tal estructura, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.

ESTRUCTURA. La estructura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, será la siguiente: 1. Dirección General 1.1 Oficina Asesora de Jurídica 1.2 Oficina de Registro 2. Subdirección Administrativa 3. Subdirección Técnica de Capacitación, Investigación y Desarrollo 4. Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales. (Numeral adicionado por el artículo 1° del Decreto 1873 de 2015) En este orden de ideas, es dable sostener que la segunda disposición “incorporó dependencias internas que no existían en ese decreto ley, como son la Oficina Asesora de jurídica (numeral 1.1 del artículo 2, Decreto 4835 de 2008; la Subdirección Administrativa (numeral 2, ibidem); la Subdirección Técnica de Capacitación, Investigación y Desarrollo (numeral 3, ibidem) y la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales (numeral 4, ibídem)”, tal y como lo manifiesta el demandante en su solicitud cautelar.

Sin embargo, tal modificación, a diferencia del planteamiento sostenido por la parte actora, respeta el ámbito de competencias presidenciales fijado por la Carta Política, según el cual el Presidente de la República puede establecer, suprimir o fusionar dependencias internas del sector reestructurado para garantizar la prevalencia de la eficiencia y racionalidad de la gestión de la entidad objeto de la modificación, tal como lo prevé el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Por lo anterior, es claro que la parte actora confunde las potestades del legislador y del ejecutivo sobre esta materia y olvida que el acto acusado fue expedido con fundamento en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 189 superior. Con base en lo expuesto, el Despacho, en esta etapa inicial de la controversia, no vislumbra la transgresión normativa invocada por el actor, dado que la estructura orgánica a que alude el artículo 7º del Decreto - Ley 2041 de 1991, fue ejercida por el Presidente de la República respetando las reglas y los principios generales consagrados para el efecto en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en armonía con lo señalado en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Fundamental.

De acuerdo con lo anterior, para el Despacho no resulta procedente decretar la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 4832 de 2008; consideración que se efectúa sin perjuicio del control de legalidad que deberá realizar esta jurisdicción frente al acto acusado, teniendo en cuenta que lo consignado no constituye un prejuzgamiento respecto de la decisión que la Sala de Decisión deberá adoptar al finalizar este proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2º del Decreto 4835 de 24 de diciembre de 2008, por las razones consignadas en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P22 ----------------------- [1] Por el cual se modifica la estructura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones. [2] Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones. [3] Folio 10.

Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [4] Magistrado-ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo radicado 5773 [5] Memorial visible a folios 28 a 33. Cuaderno número 1. Solicitud de Medica Cautelar [6] Folio 31. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [7] Memorial visible a folios 28 a 33. Cuaderno número 1. Solicitud de Medica Cautelar [8] Folio 66.

Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [9] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.» [10] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [11] Constitución Política, artículo 238. [12] Artículo 230 del CPACA [13] Artículo 229 del CPACA [14] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» [16] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [17] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto). [18] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [19] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.» (Resaltado es del texto). [20] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto). [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [22] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018- 00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. [23] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" [24] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba.

Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. [25] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00.

Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [27] SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00022-00. Actor: PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS P.H. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. [28] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017, p. 916-917. [29] Cuevas Cuevas, Eurípides de Jesús. Medidas cautelares en el CPACA y el CGP, en Código General del Proceso, Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2014, p. 474-475. [30] Folio 7.

Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [31] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-140/98 M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz [32] En esa oportunidad, la Corte Constitucional declaró inexequibles los literales b), c), d), g), h) e i) encontrando ajustado a la Constitución el resto del precepto transcrito, por las siguientes razones: “Ahora bien, en cuanto concierne a la modificación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional, es del resorte ordinario de las competencias que la Carta atribuye al Legislador, trazar las directrices, principios y reglas generales que constituyen el marco que da desarrollo al numeral 7º. del artículo 150, pues es al Congreso a quien compete “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica”, como en efecto, lo hizo en los artículos 52 y 54 -excepto sus numerales b); c); d); g); h); e i) -que serán materia de consideración aparte-, razón está que lleva a la Corte a estimar que, por este aspecto, están adecuados a los preceptos de la Carta, comoquiera que se ajustó en un todo a sus mandatos.

En efecto, en el artículo 52 previó los principios y orientaciones generales que el ejecutivo debe seguir para la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales; en los numerales a); e); f); j); k); l) y m) del artículo 54 trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional.

Así, pues, en cuanto a la acusación examinada, los preceptos mencionados, son exequibles. Cosa distinta ocurre con el contenido normativo consignado en los artículos 53; y en los numerales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 que esta Corte encuentra contrarios a los numerales 7º del artículo 150 y 16 del artículo 189 C.P. pues, en ellos el Legislador ciertamente delegó en el ejecutivo competencias de regulación normativa en materia de creación y autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta, y en relación con la estructura de la administración, que son de su privativo ejercicio, mediante Ley, según rezan los preceptos constitucionales citados.

En efecto: • En el artículo 53, el Congreso facultó al Presidente de la República a crear empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, por la vía de la escisión de las existentes, lo cual es a todas luces contrario al numeral 7º. del artículo 150 de Carta Política, conforme al cual, corresponde al Congreso, por medio de ley, ejercer la función de “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.

Repárese, además, que en el caso de las sociedades de economía mixta no sólo concurren aportes o recursos públicos, sino también aportes de particulares, con base en acuerdos de voluntades, a partir del acto de autorización. Por tanto, será declarado inexequible. • En los numerales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 defirió en el Ejecutivo la competencia de regulación normativa de aspectos inherentes a la determinación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, tales como los relacionados con el tipo de estructuras a adoptarse -concentradas- y sus características -flexibles y simples-; los criterios para la organización de las dependencias básicas; la identificación de las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación y de las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan; asimismo lo habilitó para supeditar las estructuras a la finalidad, objeto y funciones previstas en la Ley 489; y, a limitar los cambios en funciones específicas, únicamente a su adecuación a las nuevas estructuras.

Para la Corte, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 en estudio, son contrarios al numeral 7º del artículo 150 C.P., pues, es al Congreso a quien le corresponde “determinar la estructura de la administración nacional” y, en relación con cada entidad u organismo del orden nacional “señalar sus objetivos y estructura orgánica.” Así mismo, en su sentir, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 contravienen el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, que señala que el Legislador es quien debe definir mediante Ley, los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el ejecutivo le compete modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales”. [33] Expediente núm. AI-053, Actores: Campo Elías Cruz Bermúdez y otro, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa. [34] SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00236-01(8087) [35] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, sentencia de 2 de noviembre de 2000, Radicación número: 5773 [36] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO, sentencia de 7 de diciembre 2000, Radicación número: 6163 [37] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, sentencia de 7 de febrero 2002, Radicación número: 11001- 03-24-000-2000-06372-01(6372) [38] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación número: 11001- 03-24-000-2001-00178-01(7102) [39] CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, sentencia de 15 de julio de 2004, Radicación número: 11001-03-25- 000-2002-0103-01(2249-02) [40] CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA, Sentencia de 21 de febrero de 2008, Radicación número: 11001-03-25- 000-2005-00119-00(5235-05), Actor: FRANCISCO JAVIER ANDRADE DIAZ [41] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, sentencia de 28 de octubre de 2010, Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01261-00 [42] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, sentencia de 4 de agosto de 2011, Radicación número: 11001-03- 24-000-2004-00089-01 [43] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, sentencia de 5 de febrero de dos 2015, Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00343-00