PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSFERENCIA / PERDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSFERENCIA / RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN [Q]uienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición [ ] [E]l a quo condenó a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año y teniendo en cuenta todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, aplicando el régimen especial de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971 […] [L]a Sala considera que al señor (…) no le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1994, pues para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia Sistema General de Pensiones para los empleados públicos del orden nacional, el demandante contaba con solo 8 años, 1 mes y 24 días de servicios, por lo tanto, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, perdió los beneficios del régimen de transición y la posibilidad de recuperarlos. […] [E]l demandante, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, perdió los beneficios del régimen de transición y, aun cuando posteriormente regresó al régimen de prima media, no tiene derecho a recuperar esos beneficios, toda vez que, para el 1º de abril de 1994 solo contaba con 8 años, 1 mes y 24 días de cotizaciones a pensión y no con los 15 años que exige la Ley y la jurisprudencia ya citadas.
(…) En tal medida, el demandante no tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen especial de los empleados de la Rama Judicial, contenido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, sino que su pensión se debe liquidar aplicando en su integridad las disposiciones de la Ley 100 de 1993 […] No obstante, se advierte por la Sala que para el cálculo de la mesada pensional reconocida por COLPENSIONES (…) solo se tuvo en cuenta la asignación básica […] [L]a entidad demandada al liquidar la pensión no tuvo en cuenta los factores de prima de productividad y bonificación por servicios prestados, los cuales tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación. […] [E]l demandante sí tiene derecho a que, aplicando íntegramente la Ley 100 de 1993, su pensión se reliquide incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica ya reconocida, la bonificación por servicios prestados y la prima de productividad […] En ese orden, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará la reliquidación de la pensión incluyendo, además de la asignación básica, los factores de bonificación por servicios prestados y prima de productividad, pero manteniendo los demás aspectos del ingreso base de liquidación como son: el periodo de tiempo tenido en cuenta por la entidad y el porcentaje de liquidación aplicado, todo ello de conformidad con la Ley 100 de 1993.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1976 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00190-01(1796-15) Actor: MANUEL MARIANO CABRALES CALVO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 19 de diciembre de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Manuel Mariano Cabrales Calvo actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones (i). La nulidad de la Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales (ISS), negó la solicitud de reconocimiento de una pensión, a favor del demandante. (ii). La nulidad de la Resolución No. 1585 de 22 de febrero de 2011, la cual resolvió el recurso de reposición formulado contra la Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010 y, dispuso reconocer una pensión a favor del señor Manuel Mariano Cabrales Calvo, sin dar aplicación al régimen de transición y al régimen especial de pensiones de los empleados de la Rama Judicial.
(iii). La nulidad de la Resolución No. 651 de 10 de mayo de 2011, por la cual se resolvió el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el demandante y se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1585 de 22 de febrero de 2011. (iv). La nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de COLPENSIONES frente a la petición radicada el 22 de julio de 2013, mediante la cual se solicitó la reliquidación de la pensión del demandante, teniendo en cuenta el régimen especial de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público.
(v). En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez, “teniendo en cuenta el régimen especial para funcionarios y empleados de la rama judicial de acuerdo con lo contemplado en el art. 6 del Decreto 546 de 1971 y art. 12 del Decreto 717 de 1978 en concordancia con el art. 4 del Decreto 2557 del 2000, conforme a la interpretación favorable que del régimen de transición hace la jurisprudencia contenciosa administrativa del inciso 2º art. 36 de la Ley 100”.
(vi). Que al reliquidar la pensión se tengan en cuenta “los factores salariales que no se tuvieron en cuenta al momento de la liquidación”, específicamente: prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de productividad y bonificación por servicios prestados “en sus correspondientes doceavas partes”. (vii). Que se ordene el pago de forma indexada, de las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación de la pensión, desde la adquisición del derecho hasta que se efectúe dicho pago.
(viii). Que se condene en costas a la entidad demandada se ordene el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor Manuel Mariano Cabrales Calvo nació el 15 de abril de 1946. (ii). Laboró al servicio del Estado en la E.S.E. Hospital de Sincelejo desde el 1º de febrero de 1983 hasta el 16 de junio de 1993, en la Alcaldía de Montería, desde el 1º de febrero de 1984 hasta el 10 de octubre de 1987, en la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el 18 de abril de 1989 hasta el 1º de septiembre de 1990 y, en la Rama Judicial, desde el 27 de julio de 1991 hasta el 13 de marzo de 2011.
(iii). El 26 de noviembre de 2009, el señor Manuel Mariano Cabrales Calvo, solicitó ante el ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez. (iv). Mediante Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010, el ISS negó al demandante el reconocimiento de la pensión de vejez, por considerar que no cumplía con el número de semanas de cotización necesarias, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
(v). Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. (vi). Mediante Resolución No. 1585 de 22 de febrero de 2011, se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010 y se reconoció una pensión de vejez a favor del demandante, sin dar aplicación al régimen de transición, ni al régimen especial de pensiones de los empleados de la Rama Judicial y, sin incluir como factores salariales para liquidar la pensión, la prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios prima de productividad y bonificación por servicios prestados.
(vii). Mediante Resolución No. 651 de 10 de mayo de 2011, se resolvió el recurso subsidiario de apelación interpuesto contra la Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010 y se confirmó la decisión adoptada en la Resolución No. 1585 de 22 de febrero de 2011, que resolvió el recurso de reposición formulado contra dicho acto (Resolución No. 11933 de 2010).
(viii). El 22 de julio de 2013, el señor Manuel Mariano Cabrales Calvo solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación de su pensión, dando aplicación al régimen especial de pensiones de la Rama Judicial, incluyendo los factores que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar esta prestación. (ix). A la fecha de presentación de la demanda COLPENSIONES no había dado respuesta a esa solicitud. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política, inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 6 del Decreto 546 de 1971, artículo 12 del Decreto 717 de 1978, artículo 1º del Decreto 2460 de 2006, artículo 1º del Decreto 3899 de 2008, Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969.
Al desarrollar el concepto de la violación, hizo alusión al principio de favorabilidad y al derecho al trabajo en condiciones dignas, los cuales consideró desconocidos por la entidad demandada al no tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial. Manifestó que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.
Por lo tanto, afirmó que le es aplicable el Decreto 546 de 1971 en virtud del cual su pensión se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año de servicios, incluyendo como factor salarial todas las sumas devengadas de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, tales como la prima de productividad, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y, en general, los factores señalados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.
Consideró que, al no efectuarse la liquidación de la pensión en esa forma, se desconocieron postulados del artículo 53 de la Constitución, como la primacía de la realidad sobre las formalidades. Al respecto, citó la sentencia proferida por esta Corporación el 25 de noviembre de 2010, dentro del proceso con radicación interna 0489-09, la cual consideró aplicable a este caso, y en la cual se decidió un proceso en el que se solicitaba la reliquidación de una pensión de una empleada de la Contraloría General de la República.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] COLPENSIONES, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que los actos administrativos acusados gozan de presunción de legalidad, además, afirmó que la entidad, al estudiar el caso, determinó que el señor Manuel Mariano Cabrales Calvo, no es beneficiario del régimen de transición razón por la cual su pensión se debe liquidar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Afirmó que, en este caso, el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual y, posteriormente, regresó al régimen de prima media con prestación definida, sin embargo, no tiene derecho a conservar el régimen de transición, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, pues para el 1º de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios o 750 semanas de cotización. En tal medida aseguró que, cuando el demandante decidió trasladarse al régimen de ahorro individual, quedó sujeto en su integridad a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, por tal razón, su pensión se debe liquidar como lo señala esta norma.
Sostuvo que los actos demandados establecieron que el demandante no es beneficiario del régimen de transición y, por ende, se configura una ineptitud sustantiva de la demanda “debido a que no existe un acto negativo a derecho que anule parcial y totalmente los actos atacados”. Además, formuló las excepciones de: i) Culpa exclusiva de la Rama Judicial del Poder Público, frente a la cual indicó que según el artículo 389 del Decreto 1406 de 1999, el empleador es responsable por las consecuencias derivadas de no presentar las declaraciones de “autoliquidación” de aportes, o de los errores u omisiones que allí se presenten; ii) Inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante;
Cobro de lo no debido y; legalidad del acto administrativo, en relación con las cuales reiteró que el demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional reclamada, por no ser beneficiario del régimen de transición, además, manifestó que la pensión se liquidó en el porcentaje que legalmente le correspondía al demandante e indicó que los actos acusados gozan de presunción de legalidad y se encuentran ajustados a la Constitución y la Ley; iii) Prescripción, frente a las sumas que no hubiesen sido reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su causación; iv) Caducidad, por cuanto la pensión del demandante fue reconocida el 14 de marzo de 2011, sin embargo la demanda se presentó solo hasta el año 2014, razón por la cual, operó la caducidad y; v) Ineptitud sustancial de la demanda, frente a la cual afirmó que la demanda no cumple con las exigencias de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, no precisó ni explicó cuáles son las exigencias legales que, en su criterio, no se cumplen.
3. AUDIENCIA INICIAL La audiencia inicial se llevó a cabo el día 19 de diciembre de 2014, por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de Excepciones Previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad, decisión contra la cual no se interpusieron recursos. 3.2.
Fijación del Litigio: En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) determinar si procede o no la nulidad total de la Resolución No 00011933 de 4 de agosto de 2010, mediante la cual el Instituto de Seguro Social negó la pensión solicitada por el señor Mariano Cabrales Calvo; y del acto ficto presunto negativo producto de la no contestación de la petición presentada el 22 de julio de 2013, con el fin de que se reliquidara su pensión de vejez, teniendo en cuenta el régimen especial para funcionarios y empleados de la rama judicial.
Asimismo, si procede la nulidad parcial de las Resoluciones No 00001585 de 22 de febrero de 2011, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 00011933 de 4 de agosto de 2010, en cuanto negó la aplicación del régimen especial consagrado para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; y de la Resolución No 0651 de 10 de mayo de 2011, la cual desató el recurso de apelación que en subsidio había interpuesto el solicitante, confirmando en todos sus términos la Resolución No. 00001585 de 22 de febrero de 2011”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Indicó que en el caso de los empleados de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma anterior que resulta aplicable en virtud de la transición es el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.
(ii). Afirmó que el demandante se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual y, luego regresó al régimen de prima media, sin embargo, ello no le impide ser beneficiario del régimen de transición, pues para conservar este régimen no le era exigible que hubiera cotizado más de 15 años para el 1º de abril de 1994, ya que en sentencia proferida el 7 de marzo de 2013, dentro del proceso 1913-2012, el Consejo de Estado consideró que este requisito solo aplicaba para quienes, estando inicialmente en el régimen de ahorro individual, decidían trasladarse al régimen de prima media, pero no para las personas que estaban inicialmente en el régimen de prima media, que se trasladaron al régimen de ahorro individual y posteriormente decidieron retornar al régimen de prima media.
(iii). En consecuencia, consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994 y, por ende, le es aplicable el régimen pensional del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, pues laboró durante más de 20 años al servicio del Estado, de los cuales, más de 10 fueron exclusivamente en la Rama Judicial, además, manifestó que, para efectos de establecer los factores que integran la liquidación de la pensión, se debe tener en cuenta el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, según la cual, constituyen factor salarial todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. (iv).
Adujo que en este caso resulta inaplicable la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, pues esta se refirió únicamente al régimen pensional especial de congresistas y magistrados de altas cortes consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en consecuencia, sostuvo que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión “sobre el monto del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores que constituyen salario (asignación básica, prima de productividad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad) devengados en el último año de servicios”.
Además, precisó que los factores percibidos anualmente, se deberían incluir en una doceava parte. (v). Por lo tanto, accedió a la reliquidación de la pensión y ordenó el correspondiente pago actualizado de las diferencias en las mesadas, previo descuento del valor de los aportes para pensión sobre las sumas que se ordenaron incluir, que no hubiesen sido objeto de cotización, finalmente, indicó que no hay lugar a declarar prescripción sobre las sumas adeudadas al demandante y condenó en costas a la entidad demandada.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN[5] COLPENSIONES interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda con fundamento en similares consideraciones a las expuestas en la contestación de la demanda. Además, como fundamento del recurso afirmó que el demandante se trasladó del régimen de prima media, al régimen de ahorro individual y, posteriormente, regresó al régimen de prima media, sin embargo, al efectuarse el primer traslado de régimen, no contaba con 15 años de servicios o 750 semanas de cotización, razón por la cual, no tiene derecho a conservar los beneficios del régimen de transición pensional y, por ende, no le es aplicable el Decreto 546 de 1971.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 6.2. La demandante[6] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 6.3. El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[8] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia apelada en cuanto reconoció al señor Manuel Mariano Cabrales Calvo la calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ordenó reliquidar su pensión con 75% de la asignación mensual más elevada, percibida durante el último año de servicios de conformidad con el Decreto 546 de 1971 e incluyendo como factores salariales todas las sumas percibidas de forma habitual y periódica durante el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.
Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.
No obstante, los incisos cuarto y quinto del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecieron: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Estos incisos fueron objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual, mediante sentencia C-789 de 2002, consideró: “(…) La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.
En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.
Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.
Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. (…) En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36.
Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.
(…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.
En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.
Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo.
En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado -de manera heterónoma- la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y, por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición”.
(negrilla de la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte decidió declarar exequibles los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona”.
Asimismo, declaró exequible el citado inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”. En este orden de ideas, se tiene que, de acuerdo con los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, las personas que habiendo estado afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente decidan regresar a aquel, tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición, siempre y cuando tuviesen más de 15 años de cotizaciones para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1994 para empleados del orden nacional.
Posteriormente, se expidió el Decreto 3800 de 2003, cuyo artículo 3º dispuso lo siguiente: “Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”. Las expresiones tachadas de la norma antes citada fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado a través de sentencias proferidas el 6 de abril de 2011 y el 23 de octubre de 2014, dentro de los procesos con radicación interna 1095-2077 y 2654-2008, respectivamente.
Al respecto, la primera de las sentencias en mención precisó[9]: “las personas que al 1º de abril de 1994 (…) tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 ya transcritos”. A su vez, la sentencia de 23 de octubre de 2014[10] señaló que el ejecutivo se excedió en el ejercicio de su potestad reglamentaria al establecer la regla del inciso segundo del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, por lo tanto, actualmente, los únicos requisitos para la aplicación del régimen de transición a quienes decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media, son los señalados en el inciso primero y el literal a) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, entre los cuales está, que al 1º de abril de 1994 el afiliado tuviera 15 años de cotizaciones y que se traslade a la administradora del régimen de prima media, el saldo del afiliado en la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente tuvo oportunidad de analizar y de reiterar los eventos en los que se conserva o se pierde el beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en la sentencia SU - 130 de 2013 señaló: “…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.
Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.
(…) De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.
Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.
En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.
(…) 10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.
Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición”.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición, tal como lo reafirmó esta sala en providencia de 11 de agosto de 2016, con ponencia de quien también actúa como ponente en esta oportunidad, al señalar lo siguiente: “Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).
Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.
Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.
Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual -como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.
En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20-26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.
Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante, sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados”[11]. A partir de la jurisprudencia transcrita, corresponde entrar a analizar el caso concreto del actor y determinar si, en efecto, perdió el derecho a pensionarse conforme a lo establecido al régimen especial de la Rama Judicial. 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que la pensión del demandante se debe liquidar aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993 toda vez que aquel se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad y, aunque posteriormente regresó al régimen de prima media, para el 1º de abril de 1994 tenía menos de 15 años de cotizaciones, razón por la cual, no tiene derecho a la aplicación del régimen de transición. En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año y teniendo en cuenta todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, aplicando el régimen especial de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971 y el criterio expuesto por esta Corporación en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.
Lo anterior, por considerar que según la sentencia del 7 de marzo de 2013 del Consejo de Estado, el requisito para que la aplicación del régimen de transición, de haber cotizado durante 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994, solo es aplicable a las personas que estaban inicialmente en el régimen de ahorro individual y se trasladan al régimen de prima media, pero no para las personas que estando en el régimen de prima media se trasladaron al régimen de ahorro individual y posteriormente deciden regresar al régimen de prima media, como en el caso del actor, por lo tanto, éste tiene derecho a la aplicación del régimen de transición por el solo hecho de tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a. Edad del demandante: el señor Manuel Mariano Cabrales Calvo nació el 15 de abril de 1946[12]. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: De la Resolución 651 de 10 de mayo de 2011[13], en concordancia con el resumen de semanas cotizadas expedido por el ISS[14] y los certificados laborales allegados al expediente[15], se desprende que el demandante prestó sus servicios al sector público, así: i) En la E.S.E. Hospital de Sincelejo, desde el 1º de febrero de 1983 hasta el 16 de junio de 1983; ii) en la Alcaldía de Montería, desde el 1º de febrero de 1984 hasta el 1º de octubre de 1987; iii) en la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el 18 de abril de 1989 hasta el 1º de septiembre de 1990 y; iv) en la Rama Judicial, desde el 24 de julio de 1991 hasta el 13 de marzo de 2011. c. Periodos de aportes: Según los medios de prueba antes mencionados, el demandante efectuó cotizaciones para pensión así: i) Desde el 1º de febrero de 1983 hasta el 16 de junio de 1983, al Fondo Territorial de Pensiones; ii) Desde el 1º de febrero de 1984 hasta el 1º de octubre de 1987, a la Caja de Previsión Social Municipal de Montería; iii) Desde el 18 de abril de 1989 hasta el 1º de septiembre de 1990 y, desde el 24 de julio de 1991 hasta el 30 de julio de 1996, a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL); iv) Desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 1º de enero de 2004 al Fondo de Pensiones Horizonte, en el régimen de ahorro individual y; v) Desde el 2 de febrero de 2004 hasta 13 de marzo de 2011, en el Instituto de Seguros Sociales (ISS). d. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación salarial expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería[16], ente el 1º de enero de 2010 y el 14 de marzo de 2011, el demandante devengó los siguientes factores: - Asignación básica: $2’328.254 - Prima de productividad: $ 2’313.134 - Bonificación por servicios prestados: $857.313 - Prima de Servicios: $ 1’189.477 - Prima de Vacaciones: $ 1’338.230 - Prima de Navidad: $ 2’787.980 e. Acto administrativo que negó el Reconocimiento de la pensión[17]: Mediante Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010, el Instituto de Seguros Sociales negó al señor Manuel Mariano Cabrales Calvo, el reconocimiento de la pensión de vejez, por considerar que no le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que no tenía 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994 y tampoco cumplía con el número de semanas de cotización exigidas por el artículo 33 de la citada Ley 100, para adquirir el derecho a la pensión en el Sistema General de Seguridad Social. f. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[18]: Mediante Resolución No. 1585 de 22 de febrero de 2011, e ISS resolvió el recurso de reposición y revocó la Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010.
En su lugar, dispuso reconocer una pensión de vejez a favor del señor Manuel Mariano Cabrales Calvo, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a la liquidación de la pensión, la Resolución señaló lo siguiente: “Que el valor de la mesada pensional liquidada para el año 2011 asciende a $1.573.889.oo y su monto se calculó con base en 1267 semanas cotizadas, con un Ingreso Base de Liquidación de $2.320.344.oo, al cual se le aplicó un porcentaje de liquidación del 67.83%.
Que una vez se acredite el retiro del servicio o la desafiliación del sistema conforme a lo ya expuesto y por ende se proceda a incluir en nómina la prestación concedida al asegurado, se efectuará la reliquidación de la mesada pensional conforme a lo señalado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993”. g. Acto administrativo de reliquidación pensional[19]: Mediante Resolución No. 651 de 10 de mayo de 2011, el ISS resolvió el recurso subsidiario de apelación presentado contra la Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010 y dispuso confirmar la decisión de reconocer la pensión de vejez a favor del demandante, sin embargo, reliquidó la prestación con ocasión del retiro definitivo del servicio.
Al respecto, en dicho acto administrativo se indicó que el demandante no tiene derecho a la aplicación del régimen de transición, pues: i) se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual y luego regresó al régimen de prima media, y, ii) no contaba con 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los empleados del orden nacional.
Por lo tanto, en el reconocimiento de la pensión se dio aplicación a los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, al cumplimiento de 60 años de edad y más 1200 semanas de cotización. Además, la liquidación de la pensión se efectuó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 ibidem, en los siguientes términos: “la liquidación se realizó teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, el cual arrojó un Ingreso Base de Liquidación de $2.329.154.oo, al cual se aplicó un 67,83% de liquidación, obteniendo una mesada pensional de $1.579.865.oo, a partir del 14 de marzo de 2011, liquidación basada en 1262 semanas”. h. Solicitud de reliquidación de la pensión[20]: El día 22 de julio de 2013, el demandante radicó ante COLPENSIONES una solicitud de reliquidación de su pensión, de conformidad con lo señalado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. i. Silencio administrativo: De acuerdo con lo afirmado en la demanda, la entidad demandada no dio respuesta a la solicitud de reliquidación de la pensión del demandante, radicada el 22 de julio de 2013.
Esta manifestación constituye una negación indefinida, por lo tanto, no requiere prueba, de acuerdo con el inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, luego entonces, como en el proceso la entidad demandada no acreditó haber dado contestación a la citada petición ni se pronunció al respecto, el hecho relativo a esa falta de respuesta se tiene por acreditado.
Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial (i). En esta instancia, de acuerdo con los hechos probados, la Sala advierte que el señor Manuel Mariano Cabrales Calvo prestó sus servicios así: a) En la E.S.E. Hospital de Sincelejo, desde el 1º de febrero de 1983 hasta el 16 de junio de 1983 (4 meses y 16 días); b) En la Alcaldía de Montería, desde el 1º de febrero de 1984 hasta el 1º de octubre de 1987 (3 años y 8 meses); c) En la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el 18 de abril de 1989 hasta el 1º de septiembre de 1990 y (1 año, 4 meses, 14 días); d) En la Rama Judicial, desde el 24 de julio de 1991 hasta el 13 de marzo de 2011 (19 años, 7 meses y 20 días).
(ii). Asimismo, se encuentra acreditado que el demandante realizó cotizaciones para pensión desde el 1º de febrero de 1983 hasta el 16 de junio de 1983 (Fondo Territorial de Pensiones de Sucre), desde el 1º de febrero de 1984 hasta el 1º de octubre de 1987 (Caja de Previsión Social Municipal de Montería, desde el 18 de abril de 1989 hasta el 1º de septiembre de 1990 (CAJANAL) y, desde el 24 de julio de 1991 hasta el 30 de julio de 1996 (CAJANAL).
(iii). De igual forma, se demostró que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y realizó cotizaciones para pensión en este régimen, desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 1º de enero de 2004. (iv). Posteriormente, el demandante se trasladó nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, afiliado al ISS, en donde realizó aportes desde el 2 de febrero de 2004 hasta 13 de marzo de 2011.
Además, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas por el actor, allegado en medio magnético[21], el valor de las cotizaciones realizadas en el régimen de ahorro individual, fueron trasladadas al ISS desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 1º de enero de 2004. (v). De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que al señor Manuel Mariano Cabrales Calvo no le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1994, pues para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia Sistema General de Pensiones para los empleados públicos del orden nacional, el demandante contaba con solo 8 años, 1 mes y 24 días de servicios, por lo tanto, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, perdió los beneficios del régimen de transición y la posibilidad de recuperarlos.
(vi). En tal medida, se reitera que de acuerdo con la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, quienes estando en el régimen de prima media se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual y, posteriormente decidan regresar al primero, solo tendrán derecho a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando para el 1º de abril de 1994 hubiesen acreditado 15 años de servicio cotizados, o más, en el régimen de prima media.
(vii). Este requisito, fue ratificado por el artículo 3º del Decreto 3800 de 1994, y aun cuando este artículo fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado en sentencias proferidas el 6 de abril de 2011 y el 23 de octubre de 2014, lo cierto es que, se mantuvo incólume la primera parte de la norma que consagró el requisito de contar con 15 años de servicios o de cotizaciones en el régimen de prima media para el 1º de abril de 1994, para recuperar el régimen de transición. (viii).
Ahora bien, en la sentencia de primera instancia, el a quo consideró que el mentado requisito solo aplica para quienes simplemente deciden trasladarse del régimen de ahorro individual, al régimen de prima media, pero no es exigible para las personas que inicialmente estuvieron en el régimen de prima media y se trasladaron al régimen de ahorro individual, pero luego deciden volver o regresar al de prima media.
(ix). Para la Sala, la anterior interpretación no resulta acertada, por las siguientes razones: a. Tanto los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el artículo 3º del Decreto 3800 de 1994 y la sentencia C-789 de 2002, carecerían por completo de sentido, si se considerara que los 15 años de cotizaciones en el régimen de prima media solo se exigen cuando el trabajador pasa directamente del régimen de ahorro individual al de prima media pero no cuando el afiliado estuvo inicialmente en el régimen de prima media y luego de trasladarse al régimen de ahorro individual decide regresar al de prima media. b. Esto, debido a que el régimen de ahorro individual fue consagrado en la Ley 100 de 1993 y empezó a regir desde el 1º de abril de 1994, es decir que con anterioridad a esa fecha ningún afiliado o cotizante a pensión podía estar afiliado a ese régimen. c. Por lo tanto, si un trabajador pasa directamente del régimen de ahorro individual al de prima media, ello quiere decir que su afiliación inicial fue al régimen de ahorro individual, es decir, que comenzó a cotizar luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ende, bajo ninguna circunstancia tendría derecho a la aplicación de algún régimen anterior, en consecuencia, sería contradictoria una norma que exija a estas personas un tiempo de cotización de 15 años antes de entrar en vigencia la Ley 100. d. En efecto, el objeto del régimen de transición es conservar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, luego entonces, si una persona ingresa directamente al régimen de ahorro individual (que entró en vigencia el 1º de abril de 1994), no sería posible aplicar las condiciones de ninguna norma pensional anterior a la Ley 100 de 1993, pues no se encontraba cobijado por ningún régimen, cuando comenzó a cotizar. e. Además, lo afirmado por el a quo desconoce lo señalado por la Corte Constitucional en la parte resolutiva de la sentencia C-789 de 2002, en la cual se dijo de manera expresa que, el requisito de 15 años de servicio anteriores al 1º de abril de 1994, es aplicable para quienes “estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, (…) y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida”. f. De igual forma, la postura adoptada en primera instancia va en contravía de lo indicado por la sentencia SU-130 de 2013 y de los diferentes pronunciamientos de esta Corporación al respecto, como las sentencias proferidas el 20 de septiembre de 2018[22], el 12 de septiembre de 2019[23] y el 2 de diciembre de 2019[24], entre otras. g. Adicionalmente, cabe precisar que la sentencia en la que funda su decisión el a quo, no constituye precedente vinculante, pues se trata de una providencia proferida dentro de un proceso ordinario y que tiene efectos Inter partes. h. Por el contrario, el criterio sentado en las sentencias C-789 de 2002 y SU-130 de 2013, si tienen carácter vinculante, en tanto la primera es una sentencia de constitucionalidad que surte efectos erga omnes y la segunda una sentencia de unificación de la Corte Constitucional que constituye precedente, en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la sentencia C-634 de 2011.
(xii). Bajo las anteriores consideraciones resulta claro que el demandante, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, perdió los beneficios del régimen de transición y, aun cuando posteriormente regresó al régimen de prima media, no tiene derecho a recuperar esos beneficios, toda vez que, para el 1º de abril de 1994 solo contaba con 8 años, 1 mes y 24 días de cotizaciones a pensión y no con los 15 años que exige la Ley y la jurisprudencia ya citadas.
(xii). En tal medida, el demandante no tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen especial de los empleados de la Rama Judicial, contenido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, sino que su pensión se debe liquidar aplicando en su integridad las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como lo hizo la entidad demandada en la Resolución No. 1585 de 22 de febrero de 2011, a través de la cual se reconoció la pensión y en la Resolución No. 651 de 10 de mayo de 2011, a través de la cual se resolvió un recurso de apelación y se reliquidó la pensión por el retiro definitivo del servicio.
(xiii). En efecto, en la Resolución No. 651 de 10 de mayo de 2011 se liquidó la pensión del demandante con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, el cual arrojó un Ingreso Base de Liquidación de $2.329.154.oo, al cual se aplicó un 67,83% de liquidación, obteniendo una mesada pensional de $1.579.865.oo, a partir del 14 de marzo de 2011, liquidación basada en 1262 semanas, todo de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1994, según el tiempo de servicios y el número de semanas cotizadas.
(xiv). No obstante, se advierte por la Sala que para el cálculo de la mesada pensional reconocida por COLPENSIONES por valor de $1.579.865.oo, solo se tuvo en cuenta la asignación básica, la cual, durante el último año de servicios (2011) era equivalente a $2’328.254, suma que una vez aplicada la tasa de reemplazo del 67,83%, arroja el valor reconocido en el acto acusado.
Significa lo anterior, que la entidad demandada al liquidar la pensión no tuvo en cuenta los factores de prima de productividad y bonificación por servicios prestados, los cuales tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación. En efecto, se advierte que esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, precisó que la prima de productividad y la bonificación por servicios prestados devengadas por los servidores de la Rama Judicial, constituyen factor salarial para efectos de liquidar sus pensiones, en consecuencia, en esta instancia resulta procedente ordenar la inclusión de dichos factores para efectos de liquidar la pensión del demandante, motivo por el cual, en este aspecto, la sentencia apelada será modificada.
En cuanto a los factores de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, solicitados en las pretensiones de la demanda, estos no serán incluidos en el cálculo de la pensión, toda vez que no tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación acorde con las reglas jurisprudenciales de la de unificación de 11 de junio de 2020 ya que no se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994, en consecuencia, no habrá lugar a ordenar su inclusión. (xv).
Por las razones expuestas se concluye lo siguiente: ✓ Al no ser el demandante beneficiario del régimen de transición, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en la demanda, esto es: “teniendo en cuenta el régimen especial para funcionarios y empleados de la rama judicial de acuerdo con lo contemplado en el art. 6 del Decreto 546 de 1971 y art. 12 del Decreto 717 de 1978 en concordancia con el art. 4 del Decreto 2557 del 2000, conforme a la interpretación favorable que del régimen de transición hace la jurisprudencia contenciosa administrativa del inciso 2º art. 36 de la Ley 100”, en tal sentido, deberán negarse las pretensiones incoadas. ✓ Aun así, el demandante sí tiene derecho a que, aplicando íntegramente la Ley 100 de 1993, su pensión se reliquide incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica ya reconocida, la bonificación por servicios prestados y la prima de productividad, pero manteniendo los demás aspectos del ingreso base de liquidación aplicado por la entidad demandada, esto es, el periodo y la tasa de reemplazo, toda vez que su pensión se encuentra sujeta a las disposiciones de la ley 100 de 1993 como se dejó expuesto. ✓ En concordancia con lo expuesto, la Sala procederá a modificar la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para declarar a nulidad parcial de las Resoluciones 1585 de 22 de febrero de 2011 y Resolución No. 651 de 10 de mayo de 2011, únicamente en tanto en ellas no se incluyó como factor salarial de liquidación de la pensión, la bonificación por servicios prestados y la prima de productividad, devengadas por el demandante durante los últimos 10 años de servicios. ✓ Igualmente, se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 11933 de 4 de agosto de 2010, que negó el reconocimiento de la pensión al demandante, toda vez que, como quedó demostrado, aunque el actor no tiene derecho a la pensión especial prevista en el Decreto 546 de 1971, sí acreditó los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento del derecho pensional.
En ese orden, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará la reliquidación de la pensión incluyendo, además de la asignación básica, los factores de bonificación por servicios prestados y prima de productividad, pero manteniendo los demás aspectos del ingreso base de liquidación como son: el periodo de tiempo tenido en cuenta por la entidad y el porcentaje de liquidación aplicado, todo ello de conformidad con la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se dispondrá el pago de las diferencias en las mesadas resultantes de la reliquidación que aquí se ordena y la indexación de las sumas adeudadas, de acuerdo con el IPC, sin lugar a declarar prescripción, por las razones allí expuestas. No procederá la condena en costas ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, con fundamento en el artículo 365 numeral 5 del C.G.P. 5.
Condena en costas en segunda instancia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación, además, el recurso no fue totalmente favorable para la parte apelante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida el 19 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 11933 de 4 de agosto de 2010, 1585 de 22 de febrero de 2011, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, y 651 de 10 de mayo de 2011, así como el acto administrativo ficto, producto del silencio administrativo negativo de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES frente a la solicitud de reliquidación pensional radicada por el demandante el 22 de julio de 2013, en tanto que en dichos actos no tuvieron en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación los factores de bonificación por servicios prestados y prima de productividad, de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a RELIQUIDAR la pensión del señor Manuel Mariano Cabrales Calvo, incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica salarial, la bonificación por servicios prestados y la prima de productividad devengados durante los últimos 10 años de servicios, pero conservando los demás aspectos del ingreso base de liquidación como el periodo tenido en cuenta para la liquidación y el porcentaje o tasa de reemplazo aplicada en la Resolución 651 del 10 de mayo de 2011, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.
TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES al pago de las diferencias en las mesadas pensionales resultantes de la reliquidación pensional que aquí se ordena, las cuales deberán ser indexadas teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor IPC.
CUARTO: COLPENSIONES deberá dar cumplimiento a esta providencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Sin condena en costas de acuerdo con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 5 del artículo 365 del CGP.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas”.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 15 y 76 a 78, subsanación. [2] Folios 22 a 35. [3] Folios 100 a 107. [4] Folios 129 a 141. [5] Folios 148 a 150. [6] Folios 190 a 192. [7] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [8] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [9] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 de abril de 2011, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 110010325000200700054 00 (1095-2007). [10] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente: 110010325000200800070 00 (2654-2008). [11] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 11 de agosto de 2016, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 25000-23-25- 000-2010-00937-01(4417-14). [12] Folio 107A, Certificado del Registro Civil de Nacimiento, medio magnético. [13] Folios 24 a 30. [14] Folio 107ª, medio magnético. [15] Ibidem. [16] Folio 32. [17] Folios 16 a 18. [18] Folios 20 a 23. [19] Folios 24 a 30. [20] Folios 33 a 38. [21] Folio 107ª. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 20 de septiembre de 2018, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente: EQ”•–—˜™ F y z { ~ ƒ … Š ï F|Š¦¨½ýÿ [pic] # $ % 13001-23-33-000-2013-00209-01(3896-14). [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 12 de septiembre de 2019, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente: 70001-23-33-000-2016- 00143-01(4101-17). [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 2 de diciembre de 2019, C.P.: William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31-000-2013-00730- 01(1935-17).