17001-23-33-000-2014-00083-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».[…] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00083-01(2845-15) Actor: JESÚS MARÍA MARTÍNEZ DÍAZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 25 de marzo de 2015 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas accedió las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Jesús María Martínez Díaz actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UGPP, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). La nulidad parcial de la Resolución No. 45384 de 1º de septiembre de 2008, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), le reconoció una pensión de vejez. (ii). La nulidad parcial de la Resolución No. UGM 008039 de 13 de septiembre de 2011, a través de la cual CAJANAL, reliquidó la pensión de vejez.

(iii). La nulidad de la Resolución No. RDP 14510 de 1º de abril de 2013, a través de la cual la UGPP, le negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez. (iv). La nulidad de la Resolución No. RDP 23527 de 22 de mayo de 2013, a través de la cual la UGPP, resolvió un recurso de apelación y confirmó la decisión de negar la reliquidación de la pensión del demandante.

(v). En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez, con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios. (vi). Que se ordene el pago retroactivo y de forma indexada de las diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión, desde la adquisición del estatus pensional, en adelante.

(vii). Que se ordene el pago intereses moratorios y que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor Jesús María Martínez Díaz nació el 21 de enero de 1949. (ii). Laboró al servicio del Estado como empleado público en la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, desde el 29 de marzo de 1978 hasta el 23 de noviembre de 2008.

(iii). Mediante Resolución No. 45384 de 10 de septiembre de 2008, CAJANAL reconoció la pensión de vejez a favor del demandante, de conformidad con lo señalado en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. (iv). Mediante Resolución No. UGM 8039 de 13 de septiembre de 2011, la CAJANAL reliquidó la pensión de vejez por nuevos tiempos de servicio, pero tampoco se incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año. (v).

El 26 de junio de 2012, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y, mediante Resolución No. RDP 14510 de 1º de abril de 2013, la UGPP negó la solicitud. (vi). El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto mediante Resolución No. RDP 23537 de 22 de mayo de 2013, la cual confirmó la Resolución recurrida.

(vii). Mediante Resoluciones No. 1854-6 de 22 de marzo de 2013 y 4201-6 de 26 de junio de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas reconoció al señor Jesús María Martínez Díaz, una nivelación salarial “hecho que modificó el valor de los aportes que fueron realizados para la pensión del demandante”. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, Decreto 1160 de 1947, Ley 4 de 1966, Decreto 1746 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 4 de 1992 y Ley 100 de 1993.

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1045 del mismo año y el Decreto 1160 de 1947, constituye salario todo lo que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio. Además, manifestó que de acuerdo con el Decreto 1743 de 1966 que reglamentó la ley 4ª del mismo año, la pensión del demandante se debe liquidar con el 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año, además, en virtud de lo previsto en la Ley 4 de 1992, se deben respetar los derechos a la igualdad, así como los derechos adquiridos conforme a normas anteriores.

Citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso 0112-09 (C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), la cual hizo alusión a los conceptos que constituyen salario y la forma de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985.

De igual forma, citó la sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional, en relación con la procedencia de la indexación de las sumas reclamadas.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La UGPP, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Formuló la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, en cuyo fundamento indicó que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, tiene derecho a que su pensión se liquide aplicando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión señalados en la normatividad anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, sin embargo, afirmó que el monto se refiere únicamente al porcentaje de liquidación que es del 75%, mientras que el ingreso base de liquidación de la pensión, se rige por lo dispuesto en la Ley 100.

Indicó que, de acuerdo con el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión del demandante se debe liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión a la entrada en vigencia de esta Ley o en los últimos 10 años de servicio, y los factores que se deben incluir en la liquidación son, únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Citó la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional e indicó que la interpretación del régimen de transición hecha en esta providencia se debe aplicar al presente caso, pues allí se fijaron unas reglas generales en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de esa transición, además, consideró que esa sentencia tiene efectos vinculantes en virtud del principio de la seguridad jurídica y de acuerdo con lo señalado por la propia Corte en sentencias C- 634 de 2011 y C-826 de 2011, entre otras.

De otra parte, formuló la excepción de prescripción, con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y solicitó declarar probada de oficio cualquier otra excepción que se encuentre acreditada en el proceso. Argumentó que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho pues fueron proferidos con observancia del ordenamiento jurídico superior y la prestación económica del demandante fue liquidada con base en el régimen prestacional correspondiente, con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, de conformidad con lo previsto en los Decretos 691 y 1158 de 1994.

Hizo alusión al Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución e invocó los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional. En ese sentido, propuso las siguientes excepciones: Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, falta de agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, prescripción de mesadas y, genérica o innominada.

3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA El día 4 de julio de 2014, la UGPP formuló llamamiento en garantía[4] contra el Departamento de Caldas, entidad empleadora del demandante y el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto de 25 de septiembre de 2014, lo admitió y ordenó notificar personalmente a la entidad vinculada al proceso. 3.1. Contestación del llamado en garantía: Mediante escrito radicado el 17 de octubre de 2014[5], el Departamento de Caldas – Secretaría de Educación, se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la UGPP, en el cual manifestó que cualquier obligación por cuotas partes pensionales de los empleados de esta entidad, debía ser asumida por CAJANAL, en virtud de un contrato interadministrativo suscrito para tal fin.

Además, aduce que esa entidad realizó oportunamente los aportes para pensión en relación con el señor Jesús María Martínez Díaz, razón por la cual, no tiene ninguna obligación pensional con el demandante. Con fundamento en estos argumentos, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, además, solicitó declarar la prescripción trienal de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 4.

AUDIENCIA INICIAL[6] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 10 de diciembre de 2014, por parte del Tribunal Administrativo de Caldas y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 4.1. Decisión de Excepciones Previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que formuló el Departamento de Caldas – Secretaría de Educación, decisión contra la cual no se interpusieron recursos. 4.2.

Fijación del Litigio: En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “el litigio se circunscribe a dilucidar lo siguiente: ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable al nulidiscente para el reconocimiento de su pensión de jubilación? ¿Tiene derecho el demandante a que se le reliquide su pensión con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios como servidor público? ¿En caso de prosperar la reliquidación impetrada, se encuentra el DEPARTAMENTO DE CALDAS en obligación de cancelar a la accionada los dineros correspondientes a las cotizaciones que en su momento no efectuó como empleador del demandante, sobre lo factores salariales que se lleguen a reconocer?”.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN PRIMERA INSTANCIA[7]: La Procuraduría 29 Judicial II Administrativa de Manizales – Caldas, rindió concepto en primera instancia, en donde solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo señalado en la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[8] El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años cuando esta Ley empezó a regir, toda vez que, nació el 21 de enero de 1949.

(ii). Por lo tanto, adujo que la pensión del demandante se debe liquidar aplicando la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, pues prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años. (iii). Manifestó que para efectos de establecer los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, se deben tener en cuenta los mencionados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así como lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, según la cual, los factores que establece la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en su último año de servicios, por lo tanto, concluyó que la pensión del actor se debe reliquidar incluyendo todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de su denominación. (iv).

De otra parte, negó las pretensiones del llamamiento en garantía, por considerar que el objeto del proceso es ajeno a la relación que existe entre la entidad empleadora del demandante y la UGPP, la cual se circunscribe a la obligación de la primera de efectuar las cotizaciones para pensión sobre los salarios percibidos por el actor. (v). Consideró que en este caso no hay lugar a declarar la prescripción de las sumas causadas a favor del demandante.

(vi). En consecuencia, declaró la nulidad parcial del acto demandado y condenó a la entidad demandada a reliquidar esa prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado por el demandante durante su último año de servicios, incluyendo como factores computables: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima técnica, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

Además, ordenó el pago indexado de las diferencias en las mesadas resultantes de la reliquidación ordenada, así como el descuento del valor de las cotizaciones a pensión sobre los factores en relación con los cuales no se hubiesen efectuado aportes y, finalmente, condenó en costas a la entidad demandada.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN La UGPP[9] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda con fundamento en similares consideraciones a las expuestas en la contestación de la demanda. Al respecto, indicó que la pensión del demandante se debe liquidar con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios o en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Además, manifestó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 no debe ser aplicada al caso, pues no se puede desconocer el precedente de la Corte Constitucional. En cuanto a la decisión frente a la entidad llamada en garantía, manifestó que el Departamento de Caldas, como empleador del demandante, era quien estaba obligado a efectuar los aportes a pensión sobre los salarios por él percibidos, por lo tanto, en caso de que se hayan dejado de efectuar aportes sobre algunos de los factores devengados, es esa entidad la que debe ser llamada a responder por tales aportes.

Por último, sostuvo que no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que la entidad actuó de buena fe, en derecho y procurando la protección de los recursos del Estado.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 8.1. La entidad demandada[10] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, además, solicitó tener en cuenta las sentencias T-078 de 2014 y Su-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en las cuales se reiteró la interpretación del régimen de transición, según la cual, este no incluye el IBL de la pensión, el cual se debe calcular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8.2.

La demandante no presentó alegatos de conclusión. 8.3. El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Aspecto preliminar. Manifestación de impedimento A folios 124 y 125 del cuaderno 1 obra providencia del 8 de julio de 2014 por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Caldas aceptó la manifestación de impedimento expresada por el señor consejero WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ con fundamento en la causal consagrada en el artículo 150 numeral 9 del Código de Procedimiento Civil, quien para la época fungía como magistrado de dicha Corporación judicial.

De igual forma, mediante escrito de 4 de agosto de 2020, el señor Consejero William Hernández Gómez reiteró la manifestación de impedimento con fundamento en la aludida causal, por existir amistad íntima con la abogada Martha Elena Hincapié Piñeres, quien fungió como apoderada de la entidad demandada. Al respecto, la Sala advierte que, en efecto, el artículo 141, numeral 9 del Código General del C.G.P., establece como causal de impedimento o de recusación, el hecho de “existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”.

Por lo tanto, la Sala encuentra que el motivo del impedimento manifestado se enmarca dentro de la causal legal invocada, razón por la cual, resulta procedente su aceptación por lo que así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 2. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[12] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 3.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia apelada en cuanto ordenó reliquidar la pensión de vejez del señor Jesús María Martínez Díaz con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en su calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en tanto negó las pretensiones frente a la entidad llamada en garantía? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[13]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 5. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación pensional no forma parte del régimen de transición y por tal razón, el derecho pensional del demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de cotización establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente como factores computables aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esa norma, o durante los últimos 10 años de servicios, si el tiempo que le faltare fuera superior, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y acorde con el criterio jurisprudencial que venía aplicando el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 5.1. Hechos probados a. Edad del demandante: el señor Jesús María Martínez Díaz nació el 21 de enero de 1949[15]. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: según Certificado Laboral expedido el 12 de febrero de 2014 por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas[16], el demandante laboró en esa entidad, desde el 29 de marzo de 1978 hasta el 23 de noviembre de 2008, como empleado público, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 3.

Además, de acuerdo con la misma Certificación los salarios del personal administrativo fueron pagados con recursos del Sistema General de Participaciones, sin embargo, posteriormente, los cargos “fueron homologados y nivelados a la planta de cargos del Departamento de Caldas desde el año 1997. El retroactivo adeudado desde 1997 hasta 2008, fue cancelad a partir de abril de 2013”. c. Periodos de aportes: Según Certificación Salarial expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas[17], durante toda su vinculación a esa entidad, el demandante efectuó aportes para pensión a CAJANAL. d. Factores sobre los cuales se cotizó: Del contenido de la Resolución No. UGM 8039 de 13 de septiembre de 2011[18] se desprende que, entre el 3 de febrero de 1999 y el 23 de noviembre de 2008, el señor Jesús María Martínez Díaz realizó aportes a pensión sobre los factores de Asignación Básica y Bonificación por Servicios Prestados. e. Régimen de transición: para el 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel territorial[19] el demandante contaba con 46 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo que se muestra evidente que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 Ibidem. f. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación salarial[20] y la Resolución No. 4201-6 de 26 de junio de 2013[21], expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, durante los últimos 10 años de servicios, comprendidos entre el 23 de abril de 1998 y el 23 de abril de 2008, el demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo básico mensual - Auxilio de transporte - Prima de alimentación - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Bonificación por servicios prestados - Bonificación especial por recreación - Prima Técnica por evaluación del desempeño g. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[22]: Mediante Resolución No. 45384 de 10 de septiembre de 2008, CAJANAL reconoció una pensión de vejez a favor del señor Jesús María Martínez Díaz en cuantía de $639.169,16, a partir del 1º de noviembre de 2007, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Esa prestación se liquidó aplicando los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento. h. Retiro del servicio: Según la Resolución No. 4830 de 24 de noviembre de 2008, expedida por la Secretaría de Educación de Caldas[23], el retiro definitivo del servicio del señor Jesús María Martínez Díaz se produjo a partir del 24 de noviembre de 2008, por aceptación de su renuncia. i. Actos que reliquidaron la pensión: La pensión del demandante fue reliquidada a través de la Resolución No. UGM 8039 de 13 de septiembre de 2011[24], en cuantía de $676.831,33, a partir del 25 de noviembre de 2008, día siguiente al retiro definitivo del servicio. j. En este acto administrativo, la pensión se liquidó con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, desde el 3 de febrero de 1999 hasta el 23 de noviembre de 2008, incluyendo como factores salariales computables la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Además, en cuanto a la liquidación, se indicó lo siguiente: I.P.C. --> 1999: 9.23 2000: 8.75 2001: 7.65 2002: 6.99 2003: 6.49 2004: 5.50 2005: 4.85 2006: 4.48 2007: 5.69 Pensión: ($902.441,78 X 75%) = $676.831,33 k. Nivelación salarial del demandante luego del retiro: Mediante Resolución No. 1854-6 de 22 de marzo de 2013[25], aclarada por la Resolución No. 4201-6 de 26 de junio de 2013[26], la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas señaló que, mediante Decreto Departamental se realizó la homologación y nivelación salarial de los cargos financiados con recursos del Sistema General de Participaciones con los cargos “pares” de la administración central del departamento, de acuerdo con el nivel jerárquico, requisitos de cada cargo, nivel y grado salarial.

Como consecuencia de esa homologación y nivelación salarial, se ordenó el pago a favor del señor Jesús María Martínez Díaz, de la diferencia en los salarios y prestaciones a los que tenía derecho y los efectivamente percibidos, así como el correspondiente descuento de aportes con destino a pensión, así: |Conceptos |Ingreso |Descuento | |Sueldo |76.695.516 | | |Prima Técnica |35.092.274 | | |Bonificación por servicios |1.069.605 | | |prestados | | | |Prima de servicios |3.041.781 | | |Prima de vacaciones |3.168.522 | | |Bonificación especial por |432.697 | | |recreación | | | |Prima de navidad |6.601.088 | | |Cesantías personal retirado |7.041.868 | | |Indexación |49.0350985 | | |Salud | |3.110.605 | |Pensión | |2.624.573 | |Solidaridad | |181.857 | |Retención en la fuente | |4.920.000 | |Reintegro auxilio de | |2.168.700 | |transporte | | | |Reintegro subsidio de | |3.905.396 | |alimentación | | | |Ajuste indexación |2.109.620 | | |Apoderado ( ) | |35.435.868 | |TOTAL |176.105.240 |47.272.903 | | |Neto |126.722.717 | l. Acto administrativo que niega la reliquidación pensional[27]: Mediante Resolución No. 14510 de 1 de abril de 2013, la UGPP negó al señor Jesús María Martínez Díaz, la solicitud de reliquidación de su pensión de vejez con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios. m. Acto administrativo que resuelve un recurso de apelación[28]: Mediante Resolución No. 23527 de 22 de mayo de 2013, la UGPP resolvió el recurso de apelación formulado contra la Resolución No. 14510 de 1 de abril de 2013 y la confirmó en todas sus partes.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 5.2. Análisis sustancial (i). En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[29], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[30], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

(ii) Lo anterior, por cuanto está probado que el señor Jesús María Martínez Díaz es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden territorial contaba con más de 45 años de edad y acreditaba más de 15 años de servicios prestados a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas.

(iii). Al respecto, cabe precisar que, si bien el cargo del demandante fue homologado a la planta de cargos del Departamento, lo cierto es que esa homologación se produjo con efectos a partir del año 1997, es decir, mucho después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto para empleados del orden nacional como del orden territorial.

Por lo tanto, debe considerarse que la vinculación del demandante era del orden nacional, para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por ende, esta Ley entró en vigencia para el actor desde el 1º de abril de 1994, aun cuando, posteriormente, pasó ser empleado territorial. (iv). Ahora bien, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 45384 de 10 de septiembre de 2008 reconoció a favor del señor Jesús María Martínez Díaz una pensión mensual vitalicia por vejez a partir del 1º de noviembre de 2007, en cuantía de $639.169,16, condicionando su disfrute a la demostración del retiro definitivo del servicio.

(v). Esta prestación fue reliquidada a través de la Resolución No. UGM 8039 de 13 de septiembre de 2011, en la cual se tuvo en cuenta lo siguiente: i) que el señor Jesús María Martínez Díaz era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) adquirió el estatus jurídico el 21 de enero de 2004; iii) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar a regir la Ley 100 (9 años, 9 meses y 20 días), conforme a lo establecido en el artículo 36 de la misma Ley; y, iv) los factores incluidos en la liquidación de la pensión fueron: asignación básica y bonificación por servicios prestados.

(vi) Así las cosas, como el señor Jesús María Martínez Díaz adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que establece el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión, como de manera adecuada lo liquidó la entidad demandada, pues como se dijo, la entidad efectúo la liquidación con el 75% del promedio de los salarios devengados durante 9 años, 9 meses y 20 días anteriores al reconocimiento (desde el 3 de febrero de 1999 hasta el 23 de noviembre de 2008), que era el tiempo que le faltaba para adquirir el status pensional al entrar a regir el Sistema General de Pensiones, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En relación con la prima técnica devengada por el demandante se advierte que, de acuerdo con la Certificación salarial obrante a folios 37 a 41, la misma se otorgó por evaluación del desempeño, por lo tanto, no constituye factor salarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 y, por tal razón, no debe ser incluida en la liquidación de la pensión. Por lo anterior, se concluye que, en el presente caso, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Así las cosas, la Sala considera que, en principio, CAJANAL reconoció y liquidó en debida forma la pensión del demandante, razón por la cual, no procede la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (ix). No obstante lo anterior, se advierte que, como se indicó en los hechos probados, en este caso la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, Mediante Resolución No. 1854-6 de 22 de marzo de 2013[35], aclarada por la Resolución No. 4201-6 de 26 de junio de 2013[36], reconoció un incremento en los salarios y prestaciones del demandante, entre el 10 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta que su cargo fue homologado a los cargos de la planta del Departamento.

De igual forma, en esas resoluciones se ordenó efectuar los descuentos por concepto de aportes para pensión sobre el valor de las diferencias salariales reconocidas. En este orden de ideas, la Sala considera que las diferencias salariales reconocidas al demandante por concepto de sueldo básico y bonificación por servicios prestados deben ser tenidas en cuenta para efectos de liquidar la pensión, pues se trata de dos factores sobre los cuales se efectuaron descuentos para pensión y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como parte del ingreso base de cotización. Al respecto se advierte que, aunque en las pretensiones de la demanda no se solicitó expresamente la reliquidación de la pensión incluyendo tales diferencias salariales, lo cierto es que, sí se solicitó tener en cuenta los salarios y prestaciones devengados por el demandante y, esas diferencias hacen parte integral de los salarios que en su momento se pagaron al demandante y que en su momento se incluyeron en la liquidación, aunque en un monto inferior (incluyendo la asignación básica y bonificación por servicios prestados).

Además, en los hechos de la demanda se hizo alusión al reconocimiento de esas diferencias salariales y, con la demanda se allegó copia de las Resoluciones que reconocieron tales diferencias, de modo que, la UGPP tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. En este orden de ideas, la Sala considera procedente ordenar a reliquidación de la pensión de la demandante, teniendo en cuenta las diferencias salariales a las que se ha hecho alusión, en atención a lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso, el cual, al regular la congruencia, dispuso en el inciso tercero lo siguiente: “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que según el inciso tercero artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de la pensión está conformado por el promedio de los factores sobre los cuales el empleado efectuó cotizaciones para pensión en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, al entrar en vigencia esta Ley, luego entonces, como en este caso se efectuaron cotizaciones sobre las diferencias salariales reconocidas al demandante, esas diferencias deben ser tenidas en cuenta para liquidar la pensión. Por lo tanto, se trata de un hecho modificatorio del derecho sobre el cual versa el litigio que puede ser tenido en cuenta de oficio por la Sala y que, en cualquier caso, fue expuesto en la demanda.

Además, el derecho a la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de las diferencias salariales que le fueron reconocidas hace parte su derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de cierto, irrenunciable e indiscutible, razón por la cual, no puede ser ignorado, menos aún en casos como este, donde se hace evidente la necesidad de protegerlo.

(x). En esta línea argumentativa, la Sala considera procedente modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de: i) ordenar la reliquidación de la pensión del demandante incluyendo el valor de las diferencias en la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, reconocidas a través de la Resolución No. 1854-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución No. 4201-6 de 26 de junio de 2013, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, pero manteniendo incólume en los demás aspectos, el ingreso base de liquidación de la pensión (periodo y factores tenidos en cuenta para la liquidación).

El correspondiente pago de las diferencias resultantes de la reliquidación se deberá efectuar en la forma ordenada en el fallo de primera instancia, sin lugar a aplicar la prescripción trienal toda vez que la decisión de declarar no probada esta excepción no fue objeto de apelación. No obstante lo dicho anteriormente, se advierte que como, en su momento, la Resolución 45384 de 10 de septiembre de 2008, a través de la cual se reconoció la pensión y la Resolución No. UGM 8039 de 13 de septiembre de 2011, mediante la cual se reliquidó esta prestación, fueron emitidas antes de expedirse los actos administrativos que reconocieron las diferencias salariales por la homologación del cargo del demandante, teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se había cotizado, no habrá lugar a declarar la nulidad de tales resoluciones.

Por lo tanto, solo habrá lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 14510 de 1 de abril de 2013, mediante la cual negó la reliquidación pensional y, la nulidad de la Resolución No. 23527 de 22 de mayo de 2013, por medio de la cual se confirmó la primera. (xi). De otra parte, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia la UGPP afirma que al Departamento de Caldas, entidad llamada en garantía, le asiste responsabilidad dentro del presente proceso por los aportes que se hubiesen dejado de efectuar sobre los factores salariales devengados por el demandante, por lo tanto, “debe ser llamado a realizar dichos aportes para que proceda la nueva liquidación de la pensión del accionante”.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que ante la negativa de las pretensiones la demanda, no resulta procedente imponer condena alguna en contra de la entidad llamada en garantía. No obstante lo anterior y, solo en gracia de discusión cabe señalar que para que el llamamiento en garantía prospere, debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.

Sin embargo, en este caso, la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, reconocer lo que sea pertinente y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe y, si bien el Departamento de Caldas era quien tenía la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo, pues las pretensiones de la demanda no tienen como finalidad el pago de aportes a pensión del demandante.

Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional, por su cuenta, se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de vejez por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.

En consecuencia, se confirmará la decisión de negar las pretensiones de la UGPP frente a la entidad llamada en garantía. Por último, en cuanto al reparo sobre la condena en costas de primera instancia, la Sala procederá a revocar la condena impuesta por el Tribunal, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP, toda vez que las pretensiones prosperaron parcialmente, con fundamento en las razones expuestas. 6.

Condena en costas en segunda instancia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que el recurso de apelación no fue totalmente favorable a la entidad demandada y la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Dr. William Hernández Gómez con fundamento en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia del 25 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 14510 de 1 de abril de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de la cual se negó la petición de reliquidación de la pensión del señor Jesús María Martínez Díaz, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 23527 de 22 de mayo de 2013, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 14510 de 1 de abril de 2013.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a RELIQUIDAR la pensión de vejez del señor María Jesús María Martínez Díaz, incluyendo las diferencias en los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, reconocidas al demandante por el Departamento de Caldas a través de la Resolución No. 1854-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución No. 4201-6 de 26 de junio de 2013, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva.

No habrá lugar a modificar el IBL en los demás aspectos de la liquidación (como el periodo de cotizaciones y los factores tenidos en cuenta para la liquidación, ya que solo se modifica el monto de éstos), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a PAGAR a favor del señor Jesús María Martínez Díaz, las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación de su pensión de acuerdo con el ordinal anterior, las cuales deberán ser actualizadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC, aplicando para tal efecto la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEXTO: NEGAR las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra el Departamento de Caldas – Secretaría de Educación.

SÉPTIMO: Sin lugar a condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas.

OCTAVO: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP deberá dar cumplimiento a esta providencia, en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CON IMPEDIMENTO Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 20. [2] Folios 22 a 35. [3] Folios 131 a 136. [4] Folios 138 a 141. [5] Folios 161 a 164. [6] Folios 196 a 200. [7] Folios 216 a 220. [8] Folios 225 a 237. [9] Folios 247 a 255. [10] Folio 257. [11] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [12] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [15] Folio 4, cuaderno 3, Registro Civil de Nacimiento, medio magnético. [16] Folio 76. [17] Folios 37 a 41. [18] Folios 29 a 36. [19] Artículo 151 de la Ley 100 de 1993. [20] Folios 37 a 41. [21] Folios 73 y 74. [22] Folios 23 a 28. [23] Folio 4, cuaderno 3, medio magnético. [24] Folios 29 a 36. [25] Folios 69 a 72. [26] Folios 73 a 75. [27] Folios 56 a 58. [28] Folios 66 a 68. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [30] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [31] Folios 29 a 36. [32] Folios 29 a 36. [33] Folios 37 a 41. [34] Folios 29 a 36. [35] Folios 69 a 72. [36] Folios 73 a 75.