NULIDAD SIMPLE / ACUERDO 484 DE 2 DE OCTUBRE DE 2013 / CONTRALORIA MUNICIPAL DE CALI / COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / CONCURSO DE MÉRITOS / CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA El artículo 272 de la Constitución Política, dispone que el contralor departamental, distrital y municipal, será elegido por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, `para periodo igual al del gobernador o alcalde.
Con todo, los artículos 268 y 272 de la Constitución Política; no tipifican con rango constitucional, la carrera administrativa de los servidores de las contralorías territoriales. […] [L]a Ley 909 de 2009, expidió la norma que regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. Con base en esa disposición la carrea administrativa en el ordenamiento jurídico colombiano se ha organizado en tres sistemas, a saber: (i) general u ordinario (artículo 3), (ii) especiales (artículo 3-2) y (iii) específicos (artículo 4), todas sujetas a concurso público, mérito e igualdad de oportunidades. […] [L]os servidores de esos órganos (contralorías territoriales) están sujetos a carrera administrativa especial de origen legal, pues el numeral 10 del artículo 268 de la C.P., previó la carrera especial respecto de la Contraloría General República, y el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, hizo lo propio en relación con las contralorías territoriales. […] [M]ientras el legislador no expida la ley contentiva de las normas de la carrera administrativa del régimen especial de las contralorías territoriales, le son aplicable a esos órganos, las normas contenidas en la Ley 909 de 2004, régimen general.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / CP - ARTÍCULO 268 / CP - ARTÍCULO 272 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01449-00(4720-14) Actor: MARÍA BETTY MORENO MENA Y OTROS Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - MUNICIPIO DE CALI - CONTRALORÍA Referencia: NULIDAD-LEY 1437 DE 2011 - SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA - NULIDAD DEL ACUERDO 484 DE 2 DE OCTUBRE DE 2013 La Sala decide la demanda instaurada por María Betty Moreno Mena, Alba Marina Ríos Peláez, Diego Fernando Manrique Caicedo, Francia Stella Taborda Pérez, Lina Marcela Castrillón Ordoñez, Diego Fernando Jaramillo y Manuel de Jesús Silva Castillo, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, contra el Acuerdo 484 de 2 de octubre de 2013, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
I.
ANTECEDENTES LA DEMANDA 1. El 15 de octubre de 2014, la señora María Betty Moreno Mena, y demás demandantes, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, pretendieron la nulidad del Acuerdo 484 de 2 de octubre de 2013 “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DE CALI-Convocatoria No.307 de 2013”. 2.
Mediante escrito separado, los demandantes también solicitaron la suspensión provisional de los efectos del acuerdo acusado. Norma demandada 3. La norma acusada es del siguiente tenor: “ACUERDO 484 DE 2013 (octubre 2) “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DE SANTIAGO DE CALI, convocatoria No. 307 de 2013 –Convocatoria No. 307 de 2013” LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC En ejercicio de las facultades que le otorga el parágrafo 2, del artículo 3, de la Ley 909 de 2004, en acatamiento de las Sentencias C- 073 de 2006 y C-175 de 2006 de la Corte Constitucional, ratificadas por la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado mediante conceptos de 2013 y, (…) ACUERDA: CAPITULO I. IDISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 1º.
CONVOCATORIA. Convócase a Concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva treinta y uno (31) vacantes, de empleos de carrera administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DE SANTIAGO DE CALI, que se identificará como “Convocatoria No.307 de 2013” (…) CAPITULO X. DISPOSICIONES FINALES ARTICULO 54º. VIGENCIA. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y publicación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 909 de 2004.
(…) JORGE ALBERTO GARCÍA GARCIA Presidente” Normas violadas y concepto de violación 4. Los demandantes consideran que con la expedición del acuerdo demandado, la Comisión Nacional de Servicio Civil vulneró los artículos 130 y 268 de la Constitución Política y 7 de la Ley 909 de 2004. En la demanda se desarrolla el concepto de violación con los siguientes cargos: 5.
Falta de competencia La parte actora considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil carece de competencia para la administración y vigilancia de las carreras especiales, por lo mismo no podía convocar a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de carrera administrativa de la Contraloría de Cali. No tiene competencia para expedir el acto administrativo demandado. 6.
Falsa motivación El acuerdo demandado no podía sustentarse en los argumentos contenidos en las sentencias C-073 y 175 ambas de 2006, de la Corte Constitucional y el concepto del 27 de febrero de 2013[1] de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; pronunciamientos que su entender, la demandada, la Comisión Nacional de Servicio Civil interpretó equivocadamente y los aplicó a la Convocatoria de la Contraloría Municipal Cali.
TRÁMITE PROCESAL 7. El Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de abril de 2015 admitió la demanda, conforme con el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y ordenó las notificaciones de ley. Por auto de 11 de mayo de 2018, vinculó al Municipio de Cali-Contraloría Municipal. Se notificó a: (i) presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (ii) Agente del Ministerio Público (iii) Director General de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
(iv) Al Contralor Municipal de Cali. 8. Por auto del 2 de marzo de 2017, negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del Acuerdo No. 484 del 2 de octubre de 2013. 9. Mediante auto del 25 de febrero de 2019, se fijó el 18 de marzo del mismo año, para efectos de realizar la audiencia inicial. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil 10.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de apoderada propuso las excepciones de: (i) Competencia temporal de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar la carrera administrativa en las contralorías territoriales. (ii) innominada. 11. Solicitó que se “denieguen” las súplicas de la demanda, y consideró que de conformidad con el numeral 10 del artículo 268 y artículo 272 de la Constitución Política las contralorías territoriales, gozan de régimen de carrera especial por disposición del constituyente y por esa razón, en principio, a la Comisión Nacional del Servicio Civil no le asiste ninguna función de administración y vigilancia sobre las mismas. 12.
Manifestó que no obstante lo anterior, el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2009, previó la aplicación transitoria del régimen general de carrera a las contralorías territoriales, y mientras se expidan las normas de carrera para el personal de esos entes. ( contralorías territoriales). 13. Puso en conocimiento que la expresión “el personal de las Contralorías Territoriales“ ínsita en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2009, fue declarado exequible mediante la sentencia C-073 de 2006 de la Corte Constitucional. 14.
Adujo que, igualmente, en la sentencia C-175 de 2006, la Corte Constitucional analizó: (i) el tema de la carrera administrativa general y las carreras especiales de naturaleza constitucional y legal, (ii) el alcance del artículo 130 de la Constitución Política y señaló esa corporación que en las carreras especiales debe existir un órgano especial diferente a la Comisión Nacional del Servicio Civil que tenga la función de administrarlas y vigilarlas, pero que el legislador puede asignarle transitoriamente esas funciones a la Comisión y mientras no se regule la carrera de las contralorías territoriales se justifica la aplicación temporal de la Ley 909 de 2004. 15.
Concluyó que a la fecha de contestación de la demanda (4 de septiembre de 2015) el Congreso de la República no ha expedido la ley que regule la carrera especial de las Contralorías Territoriales y por ese hecho; la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la competencia transitoria para administrarla y vigilarla. Contraloría Municipal de Cali 16.
Por medio de apoderado, la Contralaría del Municipio de Cali, oportunamente contestó la demanda y propuso la excepción de inexistencia de la lesión del derecho. 17. Asimismo, se opuso a las pretensiones de la demanda, con el argumento que las mismas carecen de fundamentos fácticos y jurídicos y que resulta imperioso admitir que a la Comisión Nacional del Servicio Civil le asiste competencia para administrar y vigilar la carrera administrativa de las contralorías territoriales por disposición del parágrafo 2º del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, ratificado por las Altas Cortes.
LA AUDIENCIA INICIAL 18. La audiencia prevista en el artículo 180 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, se llevó a cabo el 18 de marzo de 2019, con la asistencia de los sujetos procesales (Magistrado Director y Ministerio Público) y apoderados de las partes. 19.En la audiencia: (i) se precisó que de conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia de esta Corporación, la representación Judicial de la Contraloría Municipal, la tiene el Contralor, pese a que se vincula al proceso a la respectiva entidad territorial,[2] (ii) se advirtió la inexistencia de vicios o irregularidades que afectaran el proceso (iii) se declaró sin vocación de prosperidad la excepción de inepta demanda y difirió la decisión de las excepciones de fondo con la sentencia, (iv) se fijó el litigio y dentro de éste, el problema jurídico por resolver, el que-se consignará en el apartado siguiente- (v) se decretaron pruebas y prescindió de la etapa de práctica de prueba (vi) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Misterio Público para conceptuar.
(vii) nuevamente las partes y sujetos procesales advirtieron la inexistencia de irregularidades procesales[3]. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante 20. No obra en el expediente escrito contentivo de alegatos de conclusión de la parte demandante. La parte demandada La Comisión Nacional del Servicio Civil. 21. La apoderada de la CNSC, reiteró las razones esbozadas en la contestación de la demanda y afirmó que por ley, la Comisión Nacional del Servicio Civil, es la competente para administrar la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales. 22.
Advirtió que en las providencias del 27 de febrero y 3 de abril de 2013, el Consejo de Estado, decidió que mientras el legislador expide la ley que regule la carrera administrativa de las contralorías territoriales, la Comisión Nacional del Servicio Civil es competente en virtud de la Ley 909 de 2004 para expedir la convocatoria pública para la provisión de los cargos de carrera de aquellos órganos. 23.
Concluyó que el acuerdo demandado obedeció y observó totalmente los artículos 125 y 130 de la C.P. 3, 11 y 30 de la Ley 909 de 2004, goza de presunción de legalidad conforme a lo establecido en los artículos 88 y 89 de la Ley 1437 de 2011[4]. Contraloría Municipal de Cali 24. Se ratificó de las razones consignadas en la contestación de la demanda y nuevamente se opuso a las pretensiones de la demanda. 25.
Consideró enfáticamente que a la Comisión Nacional del Servicio Civil, le asiste la competencia temporal para administrar y vigilar la carrera administrativa de las contralorías territoriales, por disposición del parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004. 26. A manera de epilogo, aseveró que el Acuerdo 484 del 2 de octubre de 2013, no fue expedido en forma caprichosa, ni arbitraria, sino ajustado a la legalidad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 27. El representante de Ministerio Público, no conceptúo, y así se dejó constancia secretarial[5]. II.CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 28. De conformidad con el artículo 149 numeral 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Segunda de ésta Corporación es competente para conocer en única instancia la demanda de nulidad contra el Acuerdo 484 de 2 octubre de 2013, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
PROBLEMA JURÍDICO Y METODOLOGÍA DE LA DECISIÓN 29. Tal como se señaló anteriormente, el problema jurídico que nos concita se fijó en la audiencia inicial llevada a cabo el 18 de marzo de 2019, de los siguientes términos: (i) ¿La Comisión Nacional del Servicio Civil, tiene competencia para convocar a concurso público de méritos de los cargos de carrera administrativa de la Contraloría del Municipio de Cali? (ii)¿El Acuerdo 484 de 02 de octubre de 2013, incurre en falsa motivación y falta de competencia? 30.
Para solucionar esta controversia, la Sala adoptará la siguiente metodología, determinará: (i) la naturaleza jurídica de las contralorías territoriales y de la carrera administrativa de esos órganos (ii) Régimen jurídico de la carrera administrativa de las contralorías territoriales. (iii) y analizará brevemente la noción de las funciones de administración y vigilancia sobre las carreras administrativas.
(iv)caso concreto y conclusión. 31.La Sala sostendrá la tesis que la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la competencia de vigilancia y administración de las carreras del sistema general de los servidores públicos, también sobre las carreras especiales y específicas creados por el legislador, únicamente están excluidos de su competencia los sistemas especiales de carrera de origen constitucional.
SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Naturaleza jurídica de las contralorías territoriales y de la carrera administrativa de esos órganos 32. A la luz del artículo 287 de la Constitución Política, son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. 33.De conformidad con el inciso 1º del artículo 272[6] ibídem “Los Contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268” 34.
El Decreto Ley 267 de 2000[7] en el numeral 6 del artículo 5, prevé que le corresponde a la Contraloría General de la República: “Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales.”[8] 35.
Asimismo el artículo 272 constitucional refiere a las contralorías como “entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”[9]. y “salvo lo que determine la ley corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías 36. El artículo 125 de la Constitución Política, prevé la regla general estatuida por el Constituyente consiste en que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Exceptúa los cargos (i) elección popular (ii) libre nombramiento y remoción (iii) los trabajadores oficiales. 37. El numeral 10 del artículo 268 ibídem, establece que los empleos de la Contraloría General de República se proveerán mediante concurso público, sujeto a régimen especial de carrera administrativa. 38. El artículo 272 de la Constitución Política, dispone que el contralor departamental, distrital y municipal, será elegido por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, `para periodo igual al del gobernador o alcalde.
Con todo, los artículos 268 y 272 de la Constitución Política; no tipifican con rango constitucional, la carrera administrativa de los servidores de las contralorías territoriales. 39. La Corte Constitucional en la sentencia C-073-06, adujo que “el régimen de carrera en las contralorías es de carácter especial por disposición del Constituyente”.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional remitió en nota 19 de pie de página a las sentencias C-391-93 y C-372-99, con el siguiente texto: “[19] Véase, sentencias C-391 de 1993. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y C-372 de 1999. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En esta última, se sostuvo que: “( ) El cargo formulado contra las mencionadas disposiciones consiste en que la ley no podía excluir a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la administración y vigilancia de la carrera administrativa de las contralorías territoriales, funciones reconocidas a aquel órgano en el artículo 130 de la Carta Política. // En primer lugar, vale la pena recordar que la Constitución (artículo 268, numeral 10) prescribe que la ley establecerá un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría, y que le corresponde al Contralor General de la República proveer los empleos de su dependencia.// Y, en tratándose de contralores departamentales, distritales y municipales, el artículo 272 ibídem les otorga, en el ámbito de su jurisdicción, las mismas funciones atribuidas al Contralor General en el artículo 268 Constitucional. // Ahora bien, el artículo 130 de la Constitución señala expresamente que a la Comisión Nacional del Servicio Civil le corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, “excepción hecha de las que tengan carácter especial”.// Ya esta Corte, en sentencia C-391 del 16 de septiembre de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), reconoció que tal independencia del órgano de control fiscal nacional era aplicable a las seccionales y distritales, por lo cual declaró exequible el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 27 de 1992”. 40.
Ahora bien, el legislador, mediante la Ley 909 de 2009, expidió la norma que regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. Con base en esa disposición la carrea administrativa en el ordenamiento jurídico colombiano se ha organizado en tres sistemas, a saber: (i) general u ordinario (artículo 3), (ii) especiales (artículo 3-2) y (iii) específicos (artículo 4), todas sujetas a concurso público, mérito e igualdad de oportunidades. 41..En efecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre el tópico ha precisado: “5.
Los sistemas de carrera y la facultad del Legislador para crear sistemas específicos en la materia. Reiteración de jurisprudencia. 29. El primer sistema es el general u ordinario de carrera administrativa –sistema general de carrera administrativa–, al que hace referencia el artículo 125 de la Constitución, y que actualmente se encuentra regulado por la Ley 909 de 2004[36].
Su ámbito de aplicación está delimitado en el artículo 3º de esta última ley, y comprende la mayor parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado[37], con excepción de los de carrera especial a que se refiere el artículo 130 de la Carta. 30. El segundo sistema, es el de las carreras especiales de origen constitucional –sistemas especiales de carrera– que por propia disposición de la Constitución tienen una regulación diferente.[38] En estos casos, el Constituyente dio un trato distinto a ciertas carreras, que al no ser parte de la rama ejecutiva o al desempeñar ciertas actividades constitucionalmente relevantes, merecen un tratamiento diferenciado y autónomo.
Así por ejemplo, son sistemas especiales de origen constitucional los de: las universidades estatales (Art. 69 C.P.), de las Fuerzas Militares (Art. 217 C.P.), de la Policía Nacional (Art. 218 C.P.), de la Fiscalía General de la Nación (Art. 253 C.P.), de la Rama Judicial (Art. 256-1 C.P.), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Art. 266 C.P.), de la Contraloría General de la República (Art. 268-10 C.P.) y de la Procuraduría General de la Nación (Art. 279 C.P.).[39] 31.
Finalmente, el tercer sistema es el que se ha denominado de carreras especiales de origen legal o “sistemas específicos de carrera”. En estos casos, a pesar de no tener referente normativo directo en la Constitución, el Legislador considera que el desarrollo de ciertas funciones institucionales merecen un trato a través de un régimen propio, cuando las particularidades de una entidad justifican la adopción de un estatuto singular.
Para el efecto, el Congreso debe actuar dentro de los mandatos generales que la Constitución traza en el ámbito de la función pública. Estos sistemas específicos de carrera, están previstos en el numeral 2º del artículo 4º de la Ley 909 de 2004, de la siguiente manera: En la Sentencia C-563 de 2000[43], la Corte aclaró que era viable que el Legislador creara regímenes específicos de carrera administrativa, y que las carreras especiales no eran únicamente las que estaban señaladas por la propia Constitución, pues existían ciertas actividades dentro de la misma administración pública que por su especificidad ameritan un tratamiento y una regulación singular..
Como se explicó, la carrera de los empleados públicos en Colombia está dividido en tres sistemas: (i) el sistema general de carrera administrativa; (ii) los sistemas especiales de origen constitucional; y (iii) los sistemas específicos de carrera –o sistemas especiales de origen legal–. En todos los casos, estas modalidades de la carrera deben seguir los principios constitucionales de la función pública que se desarrollan a través de los concursos, basados en el mérito y la igualdad de oportunidades. ”[10](negrilla fuera de texto) 42.El numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, tipifica como carreras administrativas especiales la correspondiente a los servidores de: (i)Rama Judicial del poder público (ii)Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo (iii)Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales (iv)Fiscalía General de la Nación (v)Entes Universitarios Autónomos (vi) carrera diplomática y consular (vii) del personal docente (viii)del personal del Congreso de la República. 43.
Del análisis de las normas traídas a colación, se advierte que las contralorías territoriales son órganos de control, de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, que hacen parte de la estructura del Estado Colombiano en el orden departamental, distrital o municipal, cuya organización y funcionamiento le corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales. 44.
Sumado a lo anterior, los servidores de esos órganos (contralorías territoriales) están sujetos a carrera administrativa especial de origen legal, pues el numeral 10 del artículo 268 de la C.P., previó la carrera especial respecto de la Contraloría General República, y el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, hizo lo propio en relación con las contralorías territoriales, así mientras aquella es de origen constitucional, este es de origen legal. 45.
Antes se advirtió que los artículos 268 y 272 de la Constitución Política; no tipifican con rango constitucional, la carrera administrativa de los servidores de las contralorías territoriales. Y analizado lo anotado a lo largo de ésta providencia, en criterio de la Sala, lo referido en la sentencia C-073-06, se constituye simple y llanamente en un “un dicho de paso”.
Adicionalmente, el hecho que el legislador al referirse en el numeral 2 del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 a las carreras especiales, entre estas, la de origen constitucional como la Contraloría General de la República y seguidamente incluyera a las contralorías territoriales, per se, no les confiere a estas últimas, rango constitucional.
Entonces, se reitera las contralorías territoriales, se encuentran sometidas a carrera administrativa especial de origen legal. Régimen jurídico de la carrera administrativa de las contralorías territoriales. 46. De conformidad con el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.” y el inciso 3 del artículo 125 ibídem, establece que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Asimismo, el artículo 272 constitucional establece que: “salvo lo que determine la ley corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías ”[11]. (negrilla fuera de texto) 47. El parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública, dispone: “ARTÍCULO 3o.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. parágrafo 2o. mientras se expida las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales y para los empleados de carrera del congreso de la república les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.” 48.
La expresión “el personal de las contralorías territoriales” prevista en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-073 de 8 de febrero de 2006. En esa oportunidad esa Corporación reflexionó en el siguiente sentido: “5. De la posibilidad de someter transitoriamente a los servidores públicos de las contralorías territoriales al régimen general de la carrera administrativa.. frente a la misma no le asiste ninguna función de administración ni de vigilancia a la Comisión Nacional del Servicio Civil[19].
No obstante, como en la actualidad no se ha proferido por el legislador el régimen especial de carrera administrativa aplicable a las contralorías territoriales, la Ley 909 de 2004, en el artículo parcialmente acusado, permite la aplicación transitoria del régimen general de carrera, mientras se expiden por el legislador las normas que le serán aplicables a los servidores de dichas entidades públicas.
A juicio de esta Corporación, la citada disposición en lugar de desconocer la Constitución Política como lo sostienen los demandantes, manifiesta el ejercicio de una competencia propia del Congreso de la República, a través de la cual se pretende suplir el vacío normativo existente en el establecimiento de la carrera administrativa especial para las contralorías territoriales, garantizando que en su interior se apliquen los principios constitucionales de igualdad de oportunidades, imparcialidad, eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función pública, que se satisfacen mediante la implementación del sistema de carrera (C.P. arts. 125 y 209).
Por lo anterior, es apenas lógico que mientras se dictan las normas especiales que regirán la carrera especial de los servidores públicos de las contralorías territoriales, exista un régimen supletorio de aplicación transitoria, que impida que se cometan toda clase de arbitrariedades en la vinculación, permanencia y retiro del personal al servicio de tales entes de control, desvirtuándose los principios y fundamentos del sistema de carrera impuesto por el Constituyente de 1991.
En este mismo sentido, se ha pronunciado esta Corporación en sentencias C-391 de 1993[20] y C-372 de 1999[21], al sostener que el hecho de que el legislador se auxilie temporalmente -como lo hizo en este caso- del régimen general de carrera para regular algunos regímenes especiales, no implica que se esté desconociendo por ello el principio de especialidad que se exige para el desarrollo de dichos sistemas en la Constitución (C.P. art. 130), como ocurre, puntualmente, con el relativo a las contralorías territoriales (C.P. arts. 272 y 268-10).
Se tiene, entonces, a la luz de lo dicho, que la carrera en las contralorías de las entidades territoriales es de carácter especial y que, por lo mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la Constitución, su régimen está expresamente exceptuado del ámbito que corresponde, en materia de administración y vigilancia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de lo cual resulta que ésta no puede cumplir, en cuanto a tales entes, las aludidas funciones.
Pero, además, si lo que se predica del régimen de carrera en las contralorías es su carácter especial, a tal punto que frente a ellas ninguna atribución puede cumplir la Comisión Nacional del Servicio Civil, menos todavía puede admitirse la existencia de cuerpos similares a ella en las contralorías de los departamentos y municipios. Lo que se impone es el establecimiento de las normas que sobre el particular la ley especial debe prever, de conformidad con las aludidas disposiciones constitucionales.
( ) ”[12] 49.En la sentencia C-175 de 2006, la Corte Constitucional, señaló: “ la Corte debe reiterar que, sobre las carreras especiales de origen constitucional debe existir un órgano especial que tenga la función de administrarlas y vigilarlas, diferente de la Comisión Nacional del Servicio Civil[18]. Lo anterior, no obsta para que, como lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia C-073 de 2006, el legislador pueda de manera transitoria y excepcional asignar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración y vigilancia de una carrera especial de origen constitucional.
En efecto, en esa oportunidad la Corte concluyó que ante la falta de un régimen especial que regule la carrera de las contralorías territoriales, se justifica la aplicación temporal de la Ley 909 de 2004. ”[13] En esa misma oportunidad, la Corte Constitucional, recordó: “( ) 4. En reiterada jurisprudencia la Corte ha advertido la existencia de carreras especiales de origen constitucional y carreras especiales de origen legal[7].
En cuanto las carreras especiales de origen constitucional, se pueden relacionar las siguientes: · La de las Fuerzas Militares, prevista en el artículo 217 de la Constitución Política[8]. · La de la Policía Nacional, consagrada en el inciso 3º del artículo 218 de la Constitución Política [9]. · La de la Fiscalía General de la Nación, contemplada en el artículo 253 de la Constitución Política [10]. ·La de la Rama Judicial, prevista en el numeral primero del artículo 256 de la Constitución Política [11]. · La de la Contraloría General de la República, consagrada en el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política [12]. ·La de la Procuraduría General de la Nación, contemplada en el artículo 279 de la Constitución Política[13].
( )” 50. Revisado el ordenamiento jurídico sobre la materia se advierte que los proyectos de ley 149 de 2005 (Cámara) y proyecto de ley 238 de 2005 (Senado),-régimen de carrera especial contralorías territoriales, fueron archivados[14]. Empero el legislador a la fecha no ha expedido la norma que contenga el régimen jurídico especial de la carrera administrativa de las contralorías territoriales, simplemente ha dispuesto aplicarle de manera transitoria el régimen de carrera administrativa general[15]. 51.Mediante el Decreto-ley 268 de 2000, se reguló el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, sin que hubiere dispuesto su extensión a las contralorías territoriales, al contrario en su artículo 1º previó: “El presente decreto se refiere, en forma exclusiva, al régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República.”[16] 52.
Ahora bien, la técnica de la aplicación transitoria del régimen general de carrera a sistemas especiales, consagrada actualmente en el parágrafo 2 del artículo 3 de la ley 909 de 2004, en el ordenamiento jurídico colombiano no es nueva; también se encontraba consagrada en el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 493 de 1998, y ha sido encontrada ajustada a la Constitución Política, mediante las sentencias C-391 de 1993 y C-560 de 2000.
Asimismo justificada su aplicación mientras el legislador no expida el régimen especial (sentencia C-073 de 2006) 53. Así las cosas, mientras el legislador no expida la ley contentiva de las normas de la carrera administrativa del régimen especial de las contralorías territoriales, le son aplicable a esos órganos, las normas contenidas en la Ley 909 de 2004, régimen general.
Funciones de Administración y vigilancia de la carrera administrativa por parte de la Comisión Nacional de Servicio Civil 54. La Constitución Política, en su artículo 130, previó: “ARTICULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” 55.
Respecto de la función de administración de la carrera administrativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha precisado: “Según el uso corriente de la expresión ‘administrar’, se hace referencia a ordenar, disponer u organizar. Teniendo en cuenta el uso habitual de las expresiones en derecho, concretamente, puede señalarse que administrar implica, ‘gobernar’, ‘regir’, ‘cuidar’, ‘manejar’.
De forma específica, suele entenderse que la administración de un asunto público, suele implicar algunos aspectos básicos. A saber, la autoridad, sin la cual, nada se puede ordenar, exigir ni imponer; la responsabilidad, para que no se trate de un poder arbitrario; la independencia, que le permite, además de ejecutar, disponer y organizar.
La generalidad y neutralidad de las reglas y principios que la rigen; la permanencia, por la naturaleza de sus fines y la capacidad de acción, basada en los medios de los que disponen aquellas personas que, por sus méritos, han sido designadas para ejercer la administración pública. En tal sentido, estos conceptos constituyen unos de los criterios básicos para establecer los contenidos básicos y nucleares de la ‘administración de las carreras administrativas.”[17] 56.
En relación la función de vigilancia, la misma Corporación, ha señalado: “La vigilancia, entendida como el control sobre el cuidado, atención y cumplimiento exacto de las cosas que están a cargo de cada uno,[32] debe estar acompañada de la autoridad suficiente, proporcional y necesaria para el cumplimiento de la función propia de un órgano como la Comisión Nacional del Servicio civil.”[18] 57.
El artículo 11 de la Ley 909 de 2004, refiere a las funciones de la Comisión Nacional de Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, y en el catálogo de esta índole en el literal c) típifica: “elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo a los términos y condiciones que establezcan con la presente ley y el reglamento.” 58.En la sentencia C-285 de 2015, la Corte Constitucional señaló: “6.2.-La jurisprudencia no siempre fue uniforme en cuanto a las atribuciones de la CNSC para ejercer la administración y vigilancia de los sistemas de carrera administrativa.
(i) En sus primeros fallos la Corte sostuvo que la CNSC no tenía competencia en ninguno de los sistemas especiales de carrera (ni los de origen constitucional ni los de creación legal), por considerar que el artículo 130 de la Constitución consagraba una exclusión sin distinción alguna al respecto[36]. (ii) En una segunda etapa señaló que si la carrera es la regla general para los servidores públicos (art. 125 CP) y la competencia de la CNSC es también la regla general (art. 130 CP), entonces “sólo en virtud de la exclusión que sobre alguna carrera haga la propia Constitución, la Comisión carecerá de competencia”[37].
(iii) Luego, en un tercer momento, afirmó que el Legislador era quien tenía la potestad de determinar libremente las entidades a cargo de la administración y la vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal[38]. Finalmente, (iv) a partir de la Sentencia C-1230 de 2005 la Corte Constitucional unificó su postura al respecto, que desde entonces ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme[39].
Precisó que la CNSC es la autoridad que tiene asignada la función constitucional de “administrar” y “vigilar” el sistema general de carrera y los sistemas especiales creados por el legislador, de manera que únicamente están excluidos de su competencia los sistemas especiales de rango constitucional.”[19] 59.En la sentencia 645 de 2017, reiteró: “45.
En síntesis, la jurisprudencia inicialmente sostuvo que i) todos los sistemas especiales de carrera, tanto los constitucionales como los legales, estaban excluidos de la competencia asignada a la Comisión Nacional del Servicio Civil. No obstante, en pronunciamientos posteriores se señaló que ii) el legislador podía determinar los órganos encargados de la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal, lo cual le permitía a éste asignar a la Comisión, o a cualquier otra entidad del Estado, una u otra atribución. Finalmente, iii) se aclaró y unificó el criterio de la Corte para determinar que las responsabilidades de administración y vigilancia de las carreras específicas corresponden a la Comisión Nacional del Servicio Civil como un “imperativo constitucional de carácter indivisible”. 60.
De manera que, la Comisión Nacional de Servicio Civil es la autoridad que tiene asignada la función constitucional y legal de administrar y vigilar el sistema general de carrera y los sistemas especiales y específicos creados por el legislador, de manera que únicamente están excluidos de su competencia los sistemas especiales de carrera administrativa de origen constitucional.
Caso concreto 61.En el sub examine de acusa el Acuerdo 484 de 2 de octubre de 2013, por medio del cual la Comisión Nacional de Servicio Civil convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Santiago de Cali, porque la parte demandante considera que incurre en falsa motivación y falta de competencia. 62.
El acuerdo demandado, fue expedido por el Presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, y en “acatamiento de las sentencias C-073 de 2006 y C-175 de 2006 de la Corte Constitucional, ratificadas por la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto de 2013.” 63.
La Sala consignó en apartado anterior, que la expresión “el personal de las contralorías territoriales” prevista en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-073 de 8 de febrero de 2006, porque concluyó que mientras el legislador no expida la norma de carrera administrativa de las contralorías es aplicable la Ley 909 de 2004.
En la sentencia en la sentencia C-175 de 2006, se pronunció en el mismo sentido. 64. Asimismo, se advirtió en los apartados anteriores de esta providencia que las contralorías territoriales, están regidas por carrera administrativa especial de origen legal y que la Comisión Nacional de Servicio Civil, es la autoridad que tiene asignada la función constitucional y legal de “administrar” y “vigilar” el sistema general de carrera, también los sistemas especiales y específicos creados por el legislador, y únicamente están excluidos de su competencia los sistemas especiales de carrera de rango constitucional. 65.
También se estableció que a la fecha el legislador no ha expido la ley de carrera especial para las contralorías territoriales, y que por esas condiciones, es aplicable a esos órganos, la Ley 909 de 2004. Entonces, la Comisión Nacional de Servicio Civil, es la autoridad competente para expedir el acuerdo demandado y el mismo se encuentra motivado conforme con los antecedentes de hecho y derecho del estado actual del régimen especial de carrera de las contralorías territoriales.
III. DECISIÓN 66. Por lo esbozado a lo largo de esta providencia la Sala concluye que el acuerdo demandado no incurre en los cargos endilgados, por lo que habrá que declarar probadas las excepciones propuestas y denegar las súplicas de la demanda como así se hará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. Se DECLARAN probadas las excepciones de fondo propuestas, por tanto se NIEGAN las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. En firme esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE, Y CÚMPLASE. (Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha). CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Radicado 11001-03-06-000-2012-00082-00 [2] Radicado1729-01 providencia de 27 de febrero de 2003. Radicado 150012331000200800160 01 providencia de 9 de febrero de 2017; radicado 15001-23-31-000-00392-01 providencia de 2 de julio de 2015. [3] Folio 242 cuaderno principal [4] Folio 282 del expediente [5] Folio 285 expediente. [6] Acto Legislativo 2 de 2015.
ARTÍCULO 23. Modifíquense los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Constitución Política. Inciso Cuarto: Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.
Inciso Octavo: No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. [7] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. [8] Así, se impone entonces una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende como conclusión la existencia de una competencia concurrente, sobre el control de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y la Contraloría Territorial.
Corte Constitucional Sentencia C- 127 de 2002 [9] ver también artículos 65 y 66 de la Ley 42 de 1993. [10] Sentencia C-645-17, de 18 de octubre de 2017. [11] ver también artículos 65 y 66 de la Ley 42 de 1993. [12] sentencia C-073-2006 Sentencia [13] C-175 de 2006 [14] consulta oficinas de leyes de Senado y Cámara. [15] Los proyectos de ley 149 de 2005 (Cámara) y proyecto de ley 238 de 2005(senado), -régimen de carrera especial contralorías territoriales, fue archivado.
Mediante el Decreto-ley 268 de 2000, dictó el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República [16]
ARTICULO
1. FUNDAMENTO DEL REGIMEN ESPECIAL Y DEFINICION. La Contraloría General de la República goza de un régimen especial de carrera administrativa según lo establece el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política. La carrera administrativa de la Contraloría General de la República es un sistema técnico de administración del talento humano que tiene por objeto alcanzar la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados con el fin de cumplir su misión y objetivos.
El presente decreto se refiere, en forma exclusiva, al régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República. [17] Sentencia C-471-13 [18] sentencias C-1265-05, C-471-13 [19] sentencia C-285 de 2015 ( negrilla fuera de texto)