PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS [N]o es objeto de discusión el régimen pensional aplicado al causante de la prestación, como empleado de la Universidad Industrial de Santander y según el cual le fue reconocida la pensión de jubilación […] [S]e precisa que al causante se le concedió la prestación jubilatoria con sustento en el parágrafo del artículo 221 del Reglamento del Personal Administrativo Profesional de la UIS, según el cual: « El empleado administrativo de la Universidad que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señaladas en el Artículo 1º, del Decreto 1848 de 1969 y en las Disposiciones Legales que lo sustituyan o modifiquen, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta (50) años de edad, o al cumplir la edad requerida por la Ley.

El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los sueldos o salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado que haya adquirido, el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados ene le presente Reglamento para tal fin. (…) Parágrafo.

El empleado administrativo de la Institución que cumple los veinte (20) años de servicio al Estado, quince (15) de los cuales hayan sido servidos a la Universidad con jornada de por lo menos medio tiempo y llegue a la edad de cincuenta (50) años, tendrá derecho a percibir de la Universidad o de CAPRUIS una pensión mensual vitalicia equivalente al ciento por ciento (100%) del promedio de los sueldos o salarios y primas percibidas en el último año.» […] [L]a norma interna de la universidad demandada a la que se hizo alusión no dispuso con qué factores salariales debía computarse la pensión de jubilación allí regulada.

Sin embargo (…) con fundamento en la posición jurisprudencial contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (…) debe entenderse por factor salarial toda suma que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios; […] [E]l causante laboró como empleado público por más de 19 años en la Universidad Industrial de Santander, esto es, entre el 1.º de junio de 1970 y el 10 de octubre de 1989 y que los 20 años de servicio fueron completados con el tiempo que estuvo vinculado al Ministerio de Defensa Nacional, entre el 18 de junio de 1961 y el 30 de mayo de 1963.

Y frente al requisito de edad, que el señor Bohórquez Ríos nació el 30 de mayo de 1943 por lo que cumplió los 50 años de edad en el año 1993, es decir, que acreditó los requisitos para su jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el 1.º de abril de 1994. […] [S]egún el «Reporte de Devengados Liquidados» expedido por el Sistema de Recursos Humanos, Administración de Pagos de la UIS, se puede advertir que el causante percibió entre octubre de 1988 y octubre de 1989, último año de servicio, los siguientes factores: salario, subsidio familiar, subsidio de transporte, subsidio educativo, dominicales sin compensatorio, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y prima de servicios. […] [B]ajo el concepto de «horas extras» la entidad demandada tuvo en cuenta parcialmente lo devengado por recargo nocturno y dominicales en el año 1989, pero no ocurrió lo mismo con lo percibido en el año 1988. […] [T]iene derecho a que se incluyan los mayores valores no tenidos en cuenta por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y recargo nocturno, percibidos entre el 11 de octubre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989 […] [L]a Universidad Industrial de Santander únicamente tuvo en cuenta parcialmente las sumas que por concepto de prima de navidad y vacaciones […] [L]a Sala reitera que la demandante como cónyuge sobreviviente (…) tiene derecho a que se reliquide la pensión con los mayores valores que por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y recargo nocturno, percibidos entre el 11 de octubre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989, así como los pagos realizados por prima de vacaciones en diciembre de 1988 y prima de navidad en octubre de 1989, lo cual conlleva necesariamente a un reajuste de la prestación. FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 / REGLAMENTO DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO PROFESIONAL DE LA UIS - ARTÍCULO 221 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01128-01(1297-15) Actor: HERMINDA VARGAS DE BOHÓRQUEZ Demandado: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Herminda Vargas de Bohórquez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 072 del 17 de marzo de 1995, 106 del 2 de mayo de 1995, 245 del 28 de agosto de 1995, 268 del 11 de septiembre de 1995 y 538 del 12 de abril de 2013, expedidas por la Universidad Industrial de Santander. 2.

Ordenar a la Universidad Industrial de Santander pagar «[…] el verdadero valor del monto de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los reajustes legales, los intereses corrientes, los intereses moratorios y la aplicación de la indexación de acuerdo al IPC, desde cuando adquirió el estatus […]»; de igual forma, pagar el retroactivo originado por el «[…] real valor del monto de la pensión mensual vitalicia de jubilación debidamente indexada […]»; y actualizar o indexar la primera mesada conforme a lo dispuesto en el CPACA. 3.

Condenar en costas a la demandada. Fundamentos fácticos relevantes[3]: 1. La Universidad Industrial de Santander reconoció pensión de jubilación en favor del señor Hernando Bohórquez Ríos a partir del 1.º de junio de 1993, por medio de la Resolución 072 del 17 de marzo de 1995. 2. A través de la Resolución 245 de 1995 fue sustituida la pensión en favor de la cónyuge sobreviviente, la señora Herminda Vargas de Bohórquez, con efectividad a partir del 29 de mayo de 1995 según Resolución 268 de 1995. 3.

La demandante radicó el 7 de diciembre de 2012 ante la Universidad Industrial de Santander una solicitud de revisión y reliquidación de la pensión reconocida mediante la Resolución 245 de 1995, la cual fue reajustada a través de la Resolución 538 de 2013. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 248 vuelto y 249, y en grabación obrante en CD a folio 256, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] la apoderada de la UIS propuso la excepción que denominó “inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión” e “Inexistencia de las causales de nulidad alegadas”, las cuales precisa el Despacho que no tienen la naturaleza de excepciones previas ni mixtas, sino que corresponden a argumentos de defensa de la entidad, los cuales serán tenidos en cuenta al momento de fallar.

De otra parte, propone la excepción de “Inepta demanda por incongruencia entre los hechos que dieron origen a la presente acción y el concepto de violación” […]. Al respecto, precisa el Despacho que esta excepción comprende dos partes, una lo relativo a la incongruencia entre los hechos y el concepto de violación, y otra relativa a la falta de requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa, encontrándose la primera resuelta, en virtud de lo clarificado por el apoderado de la parte demandante en la etapa de saneamiento del proceso.

De otra parte […] precisa el Despacho que si bien es cierto no existe la técnica procesal debida en la presente demanda, examinado el hecho primero de la demanda se advierte el reconocimiento de la pensión […] y del hecho segundo que contra la anterior se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto con la Resolución No. 072 de 1995; estas resoluciones fueron demandadas y el concepto de violación imputa cargos a las mismas, o sea, que fundamenta la petición de reliquidación por factores devengados en el último año de servicios, y en ese sentido no existiría la incongruencia alegada por la parte accionada.

De otra parte, que si bien dentro del derecho de petición aludido no se solicitó a la administración la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales […] esta solicitud si fue puesta en conocimiento de la administración en el recurso de reposición antes referido, por lo que no tiene vocación de prosperidad lo expuesto por la demandada.

Finalmente, propuso la excepción de “Prescripción”, […] El Despacho considera que, si bien la misma ostenta la calidad de excepción de mérito, ésta no debe desatarse en esta oportunidad, sino en la sentencia, por cuanto la que habilita la norma es la prescripción extintiva del derecho […]» (Negrita, subrayado y mayúscula del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial a folios 249 vuelto a 250 vuelto y en grabación obrante en CD a folio 256 se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] En consecuencia, teniendo en cuenta el análisis realizado de los hechos […] el litigio quedaría fijado así: Los actos administrativos son nulos porque: a) se expidieron de manera irregular e infringen las normas en que debían fundarse para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 11 de octubre de 1988 al 10 de octubre de 1989, y b) están falsamente motivados, porque el acto administrativo está conformado por la causa o el motivo, que en el caso de la accionante, es el no reconocimiento de todos los factores salariales en el monto de la pensión o no haberse efectuado la operación aritmética correctamente y a su vez, […] la indexación de la primera mesada se vicia de falsedad, porque […] lo afirmado por la entidad en el reconocimiento de la pensión de jubilación no corresponde a la realidad fáctica y jurídica, configurándose el enriquecimiento ilícito o sin causa de la UIS, o si por el contrario, gozan de legalidad los actos administrativos demandados, porque la pensión de jubilación reconocida al causante lo fue con inclusión de todos los factores salariales y por ende, deben mantenerse incólumes en el mundo jurídico […]» (Negrita, subrayado y mayúscula del original) SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 2 de octubre de 2014, en la cual accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, hizo referencia al régimen pensional aplicable para el personal administrativo de la UIS, en virtud del inciso 1.º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, según el cual se respetan los regímenes extralegales para quienes tuviesen una situación jurídica definida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 ejusdem.

En segundo lugar, señaló que el señor Hernando Bohórquez Ríos nació el 31 de mayo de 1943 y que laboró en el Ministerio de Defensa entre el 18 de junio de 1961 y el 30 de mayo de 1963, y posteriormente, en la UIS entre el 1.º de junio de 1970 y el 10 de octubre de 1989, por lo que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994, el causante tenía 50 años de edad y 20 años de servicios, razón por la cual era beneficiario del régimen especial del ente universitario.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que según el artículo 221 del Reglamento de Personal Administrativo de la UIS, el señor Bohórquez Ríos tenía derecho al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del promedio de los sueldos o salarios y primas percibidas en el último año de servicio. Por otra parte, indicó que el causante en ese lapso percibió asignación mensual, subsidio familiar, subsidio de transporte, dominical sin compensación, recargo nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, subsidio educativo, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios y prima de navidad, pero que solo fueron incluidos en el cómputo de la prestación la asignación básica, las horas extras y las primas.

En virtud de ello, el Tribunal consideró con sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que por factor salarial debía entenderse todo aquello que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. En ese sentido, el a quo concluyó que en la pensión de jubilación se debieron incluir el subsidio familiar, el subsidio de transporte y el subsidio educativo.

Finalmente, ordenó indexar la primera mesada pensional con la inclusión de los nuevos factores salariales y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de octubre de 2010. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados; ii) condenó a la UIS reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Hernando Bohórquez Ríos, a partir del 1.º de junio de 1993, con la inclusión del subsidio de transporte y el subsidio familiar, así como indexar la primera mesada pensional sustituida a la demandante a partir del 29 de mayo de 1995; iii) ordenó descontar las sumas que la demandante debía asumir por concepto de aportes; iv) declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 2 de octubre de 2010; y v) ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, condenó en costas a la UIS y denegó las demás pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante apeló la decisión del Tribunal con el fin de solicitar la inclusión de factores que también se percibieron en el último año de servicios como son los dominicales, el recargo nocturno y las prestaciones sociales que fueron liquidadas al momento del retiro, entre las cuales se encuentran las primas de navidad y de vacaciones en forma proporcional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[9]: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 337. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso, en atención a que la sentencia solo fue apelada por la parte demandante, quien discute la inclusión de unos factores salariales que en su criterio no fueron incluidos al liquidar su pensión y sobre los cuales no se pronunció el a quo, la subsección solo se pronunciará respecto de lo que fue objeto del recurso de alzada en virtud del principio de la non reformatio in peius.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Herminda Vargas de Bohórquez tiene derecho a que se tengan en cuenta dentro de la reliquidación pensional concedida por el a quo, factores tales como dominicales, recargo nocturno, así como los valores percibidos por prima de navidad y de vacaciones proporcionales al liquidar las prestaciones sociales del causante, el señor Hernando Bohórquez Ríos? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la señora Vargas de Bohórquez, como cónyuge sobreviviente del señor Hernando Bohórquez Ríos, tiene derecho a que se incluyan los mayores valores que fueron percibidos por el causante a título de los rubros señalados anteriormente, devengados en el último año de servicio como se explica a continuación: El régimen pensional aplicado al caso del señor Hernando Bohórquez En primer lugar, se advierte que no es objeto de discusión el régimen pensional aplicado al causante de la prestación, como empleado de la Universidad Industrial de Santander y según el cual le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Hernando Bohórquez Ríos.

No obstante, a manera de explicación se precisa que al causante se le concedió la prestación jubilatoria con sustento en el parágrafo del artículo 221 del Reglamento del Personal Administrativo Profesional de la UIS[10], según el cual: «Artículo 221. El empleado administrativo de la Universidad que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señaladas en el Artículo 1º, del Decreto 1848 de 1969 y en las Disposiciones Legales que lo sustituyan o modifiquen, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta (50) años de edad, o al cumplir la edad requerida por la Ley.

El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los sueldos o salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado que haya adquirido, el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados ene le presente Reglamento para tal fin. La pensión de jubilación la pagará Capruis o la Universidad quien repetirá de conformidad con la Ley contra las referidas entidades, establecimientos o empresas en las que haya prestado servicios el jubilado.

Parágrafo. El empleado administrativo de la Institución que cumple los veinte (20) años de servicio al Estado, quince (15) de los cuales hayan sido servidos a la Universidad con jornada de por lo menos medio tiempo y llegue a la edad de cincuenta (50) años, tendrá derecho a percibir de la Universidad o de CAPRUIS una pensión mensual vitalicia equivalente al ciento por ciento (100%) del promedio de los sueldos o salarios y primas percibidas en el último año.» (Subrayado de la subsección).

Lo anterior, según las consideraciones de la Resolución 072 del 17 de marzo de 1995[11], por medio de la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación en favor del señor Bohórquez Ríos, y que en el literal e) de sus consideraciones dispuso: «[…] son aplicables al peticionario las disposiciones de la Ley 171 de 1.961 y el parágrafo del artículo 221 del reglamento de personal administrativo de la Universidad Industrial de Santander y el inciso 2º. de la Ley 33 del 29 de Enero de 1.985 (Artículo 1o.) […]»[12] En segundo lugar, la norma interna de la universidad demandada a la que se hizo alusión no dispuso con qué factores salariales debía computarse la pensión de jubilación allí regulada.

Sin embargo, el a quo concluyó que esta debía incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio con fundamento en la posición jurisprudencial contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y según la cual, debe entenderse por factor salarial toda suma que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios; premisa que no fue objeto del recurso de apelación. En ese sentido y únicamente a manera de ilustración se indicará que el causante laboró como empleado público por más de 19 años en la Universidad Industrial de Santander[13], esto es, entre el 1.º de junio de 1970 y el 10 de octubre de 1989 y que los 20 años de servicio fueron completados con el tiempo que estuvo vinculado al Ministerio de Defensa Nacional[14], entre el 18 de junio de 1961 y el 30 de mayo de 1963.

Y frente al requisito de edad, que el señor Bohórquez Ríos nació el 30 de mayo de 1943[15] por lo que cumplió los 50 años de edad en el año 1993, es decir, que acreditó los requisitos para su jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el 1.º de abril de 1994. Factores salariales con los cuales se ordenó computar la pensión Por otra parte se observa que, pese a que en la demanda se solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicio (pretensión tercera a folio 49 del expediente), el Tribunal solo se pronunció respecto a los denominados «subsidio de transporte», «subsidio familiar» y «subsidio educativo», de los cuales ordenó reajustar la prestación con el cómputo de los dos primeros.

De acuerdo con lo anterior, la parte demandante solicitó a través de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que se ordene tener en cuenta para la reliquidación pensional los factores denominados «dominicales», «recargo nocturno» y los valores cancelados con motivo de la liquidación prestacional al momento del retiro del servicio como son las primas de navidad y de vacaciones[16].

En efecto, se aprecia que la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander reconoció la pensión de jubilación al señor Hernando Bohórquez Ríos a través de la Resolución 072 del 17 de marzo de 1995[17], en la cual tuvo en cuenta como factores para liquidar la prestación: el sueldo o asignación básica, las horas extras y las primas de servicios, navidad, vacaciones y antigüedad.

En ese orden de ideas, la situación a analizar se contrae a si el acto administrativo de reconocimiento incluyó lo devengado por dominicales y recargo nocturno en forma general como horas extras, y si tuvo en cuenta la totalidad de sumas percibidas por prima de navidad y vacaciones en el último año de servicios del causante. Ahora, según el «Reporte de Devengados Liquidados» expedido por el Sistema de Recursos Humanos, Administración de Pagos[18] de la UIS, se puede advertir que el causante percibió entre octubre de 1988 y octubre de 1989, último año de servicio, los siguientes factores: salario, subsidio familiar, subsidio de transporte, subsidio educativo, dominicales sin compensatorio, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y prima de servicios. a) Sobre los conceptos de horas extras, dominicales y recargos nocturnos En ese orden de ideas, al efectuar una comparación entre los conceptos que sirvieron para el reconocimiento pensional y aquellos certificados a través del documento obrante a folios 33 a 36, a simple vista parece que no se hubiesen incluido los denominados «dominicales sin compensatorio» y «recargo nocturno».

Sin embargo, la Sala advierte que en el presente caso al liquidar el factor denominado «horas extras» en la Resolución 072 de 1995, la demandada incluyó parcialmente lo devengado por los conceptos faltantes. Lo anterior al comparar los valores certificados en folios 120 a 122[19], sobre los cuales se sustentó el acto administrativo de reconocimiento pensional, y las sumas visibles a folios 33 a 36[20] en los cuales se detallaron los conceptos devengados por el causante mes a mes entre octubre de 1988 y octubre de 1989.

Lo anterior se explica así: • Sumas devengadas por concepto de horas extras según constancia obrante a folio 120 y 122. |Mes/año |Horas | | |extras | | |(fl.122) | |Oct.88 |$10.517,75 | |Nov.88 |$21.325,17 | |Dic.88 |$45.325,78 | |Ene.89 |$26.724,16 | |Feb.89 |$27.636,41 | |Mar.89 |$49.414,34 | |Abr.89 |$33.180,87 | |May.89 |$38.847,00 | |Jun.89 |$21.392,77 | |Jul.89 |$6.967,37 | |Ago.89 |$21.392,77 | |Sep.89 |$36.946,69 | | Total |$339.671,08| El valor total es idéntico al indicado en el punto d) de las consideraciones de la Resolución 072 del 17 de marzo de 1995, en el cual se indicó: «[…] durante el último año de servicios […] el peticionario percibió […] Horas Extras por la suma de ($339.671,00) […]»[21] • Por su parte, en documento obrante a folios 33 a 36 se relacionaron los valores devengados por el señor Hernando Bohórquez por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno y dominicales, así: |Mes/Año|Dominical |Recargo |Horas |Horas |Total | | |sin |nocturno|extras |extras | | | |compensato| |diurnas|nocturn| | | |rio | | |as | | |Oct.88 |$11.203,00|$8.045,0|$0,00 |$0,00 |$19.248,| | | |0 | | |00 | |Nov.88 |$7.340,00 |$3.117,0|$0,00 |$0,00 |$10.457,| | | |0 | | |00 | |Dic.88 |$11.976,00|$8.045,0|$96.580|$338,00|$116.939| | | |0 |,00 | |,00 | |Ene.89 |$30.520,00|$13.791,|$0,00 |$1.014,|$45.325,| | | |00 | |00 |00 | |Feb.89 |$18.543,00|$8.180,0|$0,00 |$0,00 |$26.723,| | | |0 | | |00 | |Mar.89 |$15.210,00|$10.217,|$919,00|$1.287,|$27.633,| | | |00 | |00 |00 | |Abr.89 |$31.892,00|$10.303,|$0,00 |$7.216,|$49.411,| | | |00 | |00 |00 | |May.89 |$17.663,00|$10.303,|$919,00|$4.293,|$33.178,| | | |00 | |00 |00 | |Jun.89 |$28.458,00|$10.389,|$0,00 |$0,00 |$38.847,| | | |00 | | |00 | |Jul.89 |$15.210,00|$6.182,0|$0,00 |$0,00 |$21.392,| | | |0 | | |00 | |Ago.89 |$4.906,00 |$2.060,0|$0,00 |$0,00 |$6.966,0| | | |0 | | |0 | |Sep.89 |$15.210,00|$6.182,0|$0,00 |$0,00 |$21.392,| | | |0 | | |00 | | Oct.89|$23.550,00|$13.394,|$0,00 |$0,00 |$36.944,| | | |00 | | |00 | |Total |$231.681,0|$110.208|$98.418|$14.148|$454.455| | |0 |,00 |,00 |,00 |,00 | • Y al comparar los valores totales de uno y otro documento se puede evidenciar lo siguiente: |Mes/Año|Valores certificados a|Valores certificados|Mes/Año| | |fls.33-36 por horas |a fls.220-222 por | | | |extras diurnas, |horas extras | | | |nocturnas, dominicales|(tomados en cuenta | | | |y recargo nocturno |en Res.072/95) | | |Oct./88|$19.248,00 |$10.517,75 |Oct./88| |Nov./88|$10.457,00 |$21.325,17 |Nov./88| |Dic./88|$116.939,00 | | | |Ene./89|$45.325,00 |$45.325,78 |Dic./88| |Feb./89|$26.723,00 |$26.724,16 |Ene./89| |Mar./89|$27.633,00 |$27.636,41 |Feb./89| |Abr./89|$49.411,00 |$49.414,34 |Mar./89| |May./89|$33.178,00 |$33.180,87 |Abr./89| |Jun./89|$38.847,00 |$38.847,00 |May./89| |Jul./89|$21.392,00 |$21.392,77 |Jun./89| |Ago./89|$6.966,00 |$6.967,37 |Jul./89| |Sep./89|$21.392,00 |$21.392,77 |Ago./89| |Oct./89|$36.944,00 |$36.946,69 |Sep./89| Es decir que, tras confrontar la información de ambos documentos, es posible advertir la similitud existente, en la mayoría de los casos, entre las sumas certificadas por concepto de horas extras (según certificación a folios 120 a 122) y dichas sumas detalladas por horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y recargo nocturno (de acuerdo con medio probatorio a folios 33 a 36), pero con diferencias particulares en lo correspondiente a lo pagado en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1988.

En ese sentido, la subsección infiere que bajo el concepto de «horas extras» la entidad demandada tuvo en cuenta parcialmente lo devengado por recargo nocturno y dominicales en el año 1989, pero no ocurrió lo mismo con lo percibido en el año 1988. Y si bien obra una diferencia respecto a los meses en los que dichos valores fueron cancelados, lo cierto es que analizadas ambas pruebas en su integridad, se estima que el «Reporte de Devengados Liquidados» tiene un nivel más alto de detalle en los pagos realizados al señor Bohórquez Ríos entre octubre de 1988 y octubre de 1989, por lo que se dará plena validez a ésta última.

Conforme con lo anterior, para la Corporación es evidente que la señora Herminda Vargas de Bohórquez, como cónyuge sobreviviente del señor Hernando Bohórquez Ríos, tiene derecho a que se incluyan los mayores valores no tenidos en cuenta por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y recargo nocturno, percibidos entre el 11 de octubre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989, de acuerdo con las sumas certificadas por dichos conceptos en el documento obrante a folios 33 a 36. b) Sobre la prima de navidad y de vacaciones Con respecto a las primas de navidad y de vacaciones, la Sala considera que también hay lugar a pronunciarse parcialmente en favor de la parte apelante con base en las siguientes situaciones: En la Resolución 072 del 17 de marzo de 1995 se computaron para obtener el IBL pensional las primas de navidad por $46.360 y de vacaciones por la suma de $29.440, valores que coinciden con los relacionados en la certificación obrante a folios 220 a 222.

Sin embargo, en el documento a folios 33 a 36 se pueden apreciar los siguientes pagos por dichos conceptos, recibidos entre octubre de 1988 y octubre de 1989: |Mes/añ|Prima |Prima | |o |de |de | | |navidad|vacacio| | | |nes | |Oct./8|$0,00 |$0,00 | |8 | | | |Nov./8|$0,00 |$0,00 | |8 | | | |Dic./8|$46.360|$23.180| |8 |,00 |,00 | |Ene./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |Feb./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |Mar./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |Abr./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |May./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |Jun./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |Jul./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |Ago./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |Sep./8|$0,00 |$0,00 | |9 | | | |Oct./8|$32.711|$29.440| |9 |,00 |,00 | |Total |$79.071|$52.620| | |,00 |,00 | En atención a lo expuesto, se puede apreciar que la Universidad Industrial de Santander únicamente tuvo en cuenta parcialmente las sumas que por concepto de prima de navidad y vacaciones devengó el señor Hernando Bohórquez Ríos en el último año de servicio, por cuanto está acreditado que el causante percibió un total de $79.071 por prima de navidad y $52.620 por prima de vacaciones, valores superiores a los tenidos en cuenta en la Resolución 072 del 17 de marzo de 1995.

En ese orden de ideas, la Sala reitera que la demandante como cónyuge sobreviviente del señor Hernando Bohórquez Ríos, tiene derecho a que se reliquide la pensión con los mayores valores que por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y recargo nocturno, percibidos entre el 11 de octubre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989, así como los pagos realizados por prima de vacaciones en diciembre de 1988 y prima de navidad en octubre de 1989, lo cual conlleva necesariamente a un reajuste de la prestación. Por lo tanto, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de incluir en el reajuste pensional los mayores valores percibidos por el causante por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y recargo nocturno, devengados entre el 11 de octubre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989, así como la diferencia de lo incluido por prima de vacaciones en diciembre de 1988 y prima de navidad en octubre de 1989 en el cómputo de la pensión de jubilación sustituida a su cónyuge.

En conclusión: en el sub examine, la demandante tiene derecho a que se reajuste la pensión de jubilación a ella sustituida como cónyuge supérstite del causante Hernando Bohórquez Ríos con la inclusión de los mayores valores devengados por este último por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, recargo nocturno, prima de navidad y de vacaciones.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 2 de octubre de 2014, toda vez que prospera parcialmente el motivo de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 2016[22] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[23], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Corporación se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP, por cuanto se acogieron parcialmente los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar parcialmente el ordinal segundo de la sentencia del 2 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual quedará así: «SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, condénase a la Universidad Industrial de Santander a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Hernando Bohórquez Ríos y sustituida a su cónyuge sobreviviente, Herminda Vargas de Bohórquez, partir del 1.º de junio de 1993, con la inclusión del subsidio de transporte, el subsidio familiar y los mayores valores percibidos por el causante por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y recargo nocturno, percibidos entre el 11 de octubre de 1988 y el 31 de diciembre de 1989, así como la diferencia de lo incluido por prima de vacaciones en diciembre de 1988 y prima de navidad en octubre de 1989, en el cómputo de la pensión de jubilación sustituida a la demandante; indexe la primera mesada pensional incluyendo estos factores y reajuste el monto de la sustitución pensional reconocida a la demandante, a partir de 29 de mayo de 1995, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia […]» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia proferida, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Herminda Vargas de Bohórquez contra la Universidad Industrial de Santander.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 2 y 49 a 50 (corrección demanda). [3] Folios 50 a 51 (corrección demanda). [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [7] Folios 277 a 283. [8] Folios 290 a 291. [9] Folio 336. [10] Reglamento disponible en la página web de la Universidad Industrial de Santander o en el enlace https://www.uis.edu.co/webUIS/es/acercaUis/reglamentos/reglamentoPersonalAdm inistrativo.pdf [11] Acto administrativo visible en folios 12 a 15. [12] Ver folio 13. [13] Según la Resolución 072 de 1995 (fls.12 a 15). [14] Ídem. [15] Según Resolución 072 del 17 de marzo de 1995 a folios 12 a 15. [16] Pese a que estos factores no fueron directamente solicitados en sede administrativa, en la etapa de saneamiento del proceso de la audiencia inicial, el Tribunal dispuso lo siguiente: «[…] se debe precisar que el objeto del presente proceso, apunta a la reliquidación de la pensión de jubilación en cabeza en la actualidad de la señora Herminda Vargas, por la no inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]» (fl.248 vto.) [17] Ídem. [18] Documento visible a folios 33 a 36. [19] Constancia expedida por el jefe de la Oficina de Personal de la UIS, entre octubre de 1988 y octubre de 1989. [20] Reporte de devengados liquidados por la UIS entre octubre de 1988 y octubre de 1989. [21] Folios 12 a 14. [22] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi. [23] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»