CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae En lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011, ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / ACTO EXPEDIDO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Alcance Es dable concluir, que el Brigadier General Norberto Mujica Jaime, en su calidad de Director General del INPEC, es el encargado de disponer el alistamiento de segundo grado para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, en virtud de la situación de emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 de 2020, de tal modo, que en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020, actuando en el marco de las competencias funcionales a él atribuidas.
En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. FUENTE FORMAL: DECRETO 1242 DE 1992 – ARTÍCULO 2 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL La lectura de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020, proferida por el Director General del INPEC, muestra claramente que esta envuelve, materializa o cristaliza una decisión administrativa real y de carácter «erga omnes», que cobija, sin distingo, a los reclusos en los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional -ERON-, así como a los empleados del INPEC, y la generalidad de la ciudadanía; toda vez que se trata de implementar «medidas preventivas de seguridad», al interior de estos establecimientos, encaminadas mitigar y prevenir el contagio del COVID-19.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CIRCULAR NÚMERO 7 DE 2020 DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO – Medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV / IMPROCEDENCIA DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Porque no fue expedido en desarrollo de un decreto legislativo proferido al amparo de la declaratoria de estado de emergencia La lectura de la circular muestra que fue expedida «…en concordancia con la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional y las diferentes medidas dispuestas para la prevención del contagio del COVID-19 al interior de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional».
Es importante aclarar, que la «Emergencia Sanitaria y/o Evento Catastrófico» es una figura o instrumento diferente del «Estado de Excepción» de «Emergencia Económica, Social y Ecológica» regulado en el artículo 215 Constitucional y en la Ley estaturia 137 de 1994 cuya declaración corresponde al señor Presidente de la República. En efecto, la «Emergencia Sanitaria y/o Evento Catastrófico» es declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, competencia que deriva de los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979, 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011, 69 de la Ley 1753 de 2015 y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, y comprende una facultad administrativa ordinaria del Gobierno Nacional a través del referido ministerio, propia de los tiempos de normalidad constitucional, que no hace parte del régimen de excepción. Adicionalmente, encuentra el Despacho que la circular enjuiciada señala expresamente que fue expedida «en el marco de las facultades otorgadas en el artículo 168 de la resolución 6349 de 2016»; es decir, que fue dictada por el Director General del INPEC, en uso de sus atribuciones normales u ordinarias, que le otorgan los artículos 3° del Decreto 270 de 2010 y 168 de la Resolución 6349 de 19 de diciembre de 2016.
Sumado a lo anterior, precisa la Ponente que en ningún apartado de sus consideraciones y contenido se mencionan los Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el mencionado Estado de Excepción. Significa lo anterior, que la circular en estudio no desarrolla de forma expresa ni indirecta las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno en virtud del Estado de Emergencia. Así pues, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático y excepcional de revisión contenciosa, respecto de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020, expedida por el Director General del INPEC.
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR NÚMERO 7 DE 2020 DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DECIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03174-00(CA) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC Demandado: CIRCULAR 000007 DE 20 DE MARZO 2020 Medio de control: Control inmediato de legalidad Acto: Circular Nro. 000007 de 20 de marzo 2020 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV» Decisión: No avocar conocimiento de la Circular Nro. 000007 de 20 de marzo 2020 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, para su control inmediato de legalidad, porque materialmente no desarrolla ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción ---------------------------------------------------------------------------- -------------------------- El Despacho procede a estudiar si hay lugar a avocar conocimiento, para su control inmediato de legalidad, de la Circular Nro. 000007 de 20 de marzo 2020[1] expedida por el Director General[2] del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
I.- ANTECEDENTES 1). El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- declaró que el coronavirus COVID-19 constituía un asunto urgente de salud pública y de importancia internacional; y el 30 de enero de 2020 el Comité de Expertos de la OMS emitió, por causa del virus, la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional (ESPII). 2).
El 6 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de COVID-19 en el territorio nacional. 3). El 9 de marzo de 2020, la OMS recomendó a los países miembros de dicha organización, que adoptasen medidas preventivas ante esta situación, de acuerdo con el escenario en que se encuentre cada Estado, con un objetivo común: detener la transmisión y propagación del virus. 4).
En atención a lo expuesto, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, especialmente las contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979[3], 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011[4] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[5], profirió la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, «por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID-2019», entre las que se destacan: (i) el aislamiento de las personas que arriben a Colombia procedentes de China, Italia, Francia y España, hasta el 30 de mayo; y (ii) la obligación de las entidades territoriales de hacer evaluaciones preliminares, seguimientos y cercos epidemiológicos a los viajeros provenientes de los mencionados países. 5).
Aunado a lo anterior, y con el objeto de adoptar medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo, en los organismos y entidades del sector público y privado, para la contención del COVID-19, ante la inminencia del primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias en el país, los ministros del Trabajo, y de Salud y Protección Social, en conjunto con el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0018 de 10 de marzo de 2020, en la que señalaron, entre otras, «autorizar el Teletrabajo para servidores públicos y trabajadores que recientemente hayan llegado de algún país con incidencia de casos de COVID-19, quienes hayan estado en contacto con pacientes diagnosticados con COVID-19 y para quienes presenten síntomas respiratorios leves y moderados, sin que ello signifique abandono del cargo». 6).
El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, por la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países. 7). En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, en especial, de las contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[6], 69 de la Ley 1753 de 2015[7] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[8], y mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020,[9] declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia».
En la mencionada Resolución se ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19 (Coronavirus), tales como «la prestación del servicio a través del teletrabajo».[10] 8). Posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país, «que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional», el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de su vigencia, y señaló, que mediante decretos legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. 9).
Como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada, y con el fin de impartir instrucciones para la prevención de contagio del COVID-19 al interior de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional, el Director General del INPEC profirió la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[11] la cual es del siguiente tenor: «CIRCULAR No. 000007 Bogotá D.C., 20 de marzo de 2020 DESTINATARIO(S): DIRECTORES, SUBDIRECTORES, JEFES OFICINAS ASESORAS, JEFES OFICINAS, COORDINADORES GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO, DIRECTORES REGIONALES Y DIRECTORES DE ERON.
ASUNTO: MEDIDAS PREVENTIVAS DE SEGURIDAD – ALISTAMIENTO PERSONAL CCV La Dirección General, en concordancia con la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional y las diferentes medidas dispuestas para la prevención de contagio del COVID-19 al interior de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional, y teniendo en cuenta la misionalidad legal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, quien cumple un servicio público esencial a cargo del Estado, cuya función principal es la de garantizar el orden interno, la seguridad, la disciplina en los ERON, en el marco de las facultades otorgadas en artículo 168 de la resolución 6349 de 2016, se hace necesario adoptar medidas de prevención y contingencia, de la siguiente forma: 1.
ALISTAMIENTO: Disponer el alistamiento de segundo grado para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, a partir de las 07:000 horas del día 20 de marzo de 2020 hasta el día 23 de marzo de 2020 a las 24:00 horas. El director de cada establecimiento de reclusión, previo análisis y consideración del Consejo de Seguridad, podrá escalar a primer grado el alistamiento, si las circunstancias de orden interno lo requieren.
El Director Regional podrá coordinar la sinergia entre los establecimientos de reclusión de su jurisdicción, a efectos de reforzar el pie de fuerza y disponer los apoyos a aquellos que presenten alteración del orden interno, sin debilitar los dispositivos propios de cada ERON. Coordinar con la Fuerza Pública los apoyos externos requeridos Atentamente, Brigadier General NORBERTO MUJICA JAIME Director General Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario» 10).
El INPEC remitió al Consejo de Estado copia simple de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[12] para su eventual control inmediato de legalidad. 11). La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 6 de agosto de 2020, para el trámite de rigor. II.- CONSIDERACIONES Para efectos de decidir si avoca o no el conocimiento de la mencionada Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[13] expedida por el Director General del INPEC, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad, es necesario estudiar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control. 1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[14] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[15] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[16], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[17], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). Finalmente, el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011,[18] establece lo siguiente: «Artículo 185.
Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. 4.
Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. 6.
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional».
Por lo tanto, en lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994,[19] y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011,[20] ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. Teniendo claridad al respecto, a continuación, procede el Despacho a explicar por qué, en el caso en concreto, no es procedente avocar el control inmediato de legalidad sobre la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[21] expedida por el Director General del INPEC, 2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.1.- Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan «medidas» o «actos» de naturaleza y/o contenido general Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994,[22] y, 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[23] anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos administrativos» de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos decretos legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto administrativo» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿Qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿Cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? Frente al primer aspecto, la Ponente resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[24] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[25] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[26] escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta ambos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) Toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad; (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública;
(iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias; (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa; (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc.; y, (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[27] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, el Despacho recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[28], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla».[29] A efectos de determinar si en el presente caso se cumple este primer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, la Ponente revisa nuevamente el contenido del acto administrativo enjuiciado, el cual fue transcrito en precedencia, encontrando que se trata de una verdadera «medida» o «acto» general.
En efecto, la lectura de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[30] proferida por el Director General del INPEC, muestra claramente que esta envuelve, materializa o cristaliza una decisión administrativa real y de carácter «erga omnes», que cobija, sin distingo, a los reclusos en los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional -ERON-, así como a los empleados del INPEC, y la generalidad de la ciudadanía; toda vez que se trata de implementar «medidas preventivas de seguridad», al interior de estos establecimientos, encaminadas mitigar y prevenir el contagio del COVID-19.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. 2.2.- Que el acto a controlarse sea dictado en ejercicio de la función administrativa Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina especializada y, por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general «función administrativa» es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones.
Al aterrizar ese postulado conceptual al caso en concreto, se tiene que de conformidad con artículo 2° del Decreto 1242 de 1992,[31] el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, fue creado como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Justicia (hoy de Justicia y del Derecho) con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
Por su parte, el Decreto 270 de 2010,[32] señaló en su artículo 3° que son funciones del Director General del INPEC, entre otras, las de «[e]jercer la representación legal del Instituto»; «[e]jercer de manera integral la supervisión de los Establecimientos de Reclusión»; «[d]eterminar, establecer y controlar la Política de Seguridad y Administrativa, de la población reclusa y para la población condenada»; «Expedir los actos administrativos para el cumplimiento de la misión y de las funciones asignadas a la Entidad».
En consonancia con las anteriores facultades, el artículo 168 de la Resolución 6349 de 19 de diciembre de 2016[33] prevé que el alistamiento de primer y segundo grado, podrá ser dispuesto por el Director General del INPEC, el Director Regional o el Director de Establecimiento, y obedece a «situaciones graves de orden o a necesidades que imponen tomar medidas de prevención urgentes».
En virtud de lo anterior es dable concluir, que el Brigadier General Norberto Mujica Jaime, en su calidad de Director General del INPEC, es el encargado de disponer el alistamiento de segundo grado para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, en virtud de la situación de emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 de 2020, de tal modo, que en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[34] actuando en el marco de las competencias funcionales a él atribuidas.
En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. 2.3.- Que el acto a revisarse, además de tener la naturaleza de general y que fuere dictado en ejercicio de la función administrativa, desarrolle uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción. Antes de estudiar este punto, la Ponente se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos.
Al determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto o requisito de procedencia del control inmediato de legalidad, el Despacho revisó las consideraciones de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[35] encontrando que este acto administrativo materialmente no desarrolló ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria o el establecimiento del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, a través del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020.
En efecto, la lectura de la circular muestra que fue expedida «…en concordancia con la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional y las diferentes medidas dispuestas para la prevención del contagio del COVID-19 al interior de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional». Es importante aclarar, que la «Emergencia Sanitaria y/o Evento Catastrófico» es una figura o instrumento diferente del «Estado de Excepción» de «Emergencia Económica, Social y Ecológica» regulado en el artículo 215 Constitucional y en la Ley Estaturia 137 de 1994[36] cuya declaración corresponde al señor Presidente de la República.
En efecto, la «Emergencia Sanitaria y/o Evento Catastrófico» es declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, competencia que deriva de los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979,[37] 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011,[38] 69 de la Ley 1753 de 2015[39] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016,[40] y comprende una facultad administrativa ordinaria del Gobierno Nacional a través del referido ministerio, propia de los tiempos de normalidad constitucional, que no hace parte del régimen de excepción. Adicionalmente, encuentra el Despacho que la circular enjuiciada señala expresamente que fue expedida «en el marco de las facultades otorgadas en el artículo 168 de la resolución 6349 de 2016»; es decir, que fue dictada por el Director General del INPEC, en uso de sus atribuciones normales u ordinarias, que le otorgan los artículos 3° del Decreto 270 de 2010[41] y 168 de la Resolución 6349 de 19 de diciembre de 2016.[42] Sumado a lo anterior, precisa la Ponente que en ningún apartado de sus consideraciones y contenido se mencionan los Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el mencionado Estado de Excepción. Significa lo anterior, que la circular en estudio no desarrolla de forma expresa ni indirecta las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno en virtud del Estado de Emergencia. Así pues, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático y excepcional de revisión contenciosa, respecto de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[43] expedida por el Director General del INPEC.
El Despacho aclara, que la decisión de no avocar el conocimiento de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[44] expedida por el Director General del INPEC -para su control inmediato de legalidad-, significa que la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[45] En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR el conocimiento de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[46] expedida por el Director General del INPEC, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad.
SEGUNDO. - La decisión de no avocar el conocimiento de la Circular 000007 de 20 de marzo de 2020,[47] para su control inmediato de legalidad-, significa que la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[48]
TERCERO. - NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico,[49] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado.
CUARTO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV [2] Brigadier General Norberto Mujica Jaime [3] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [4] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [5] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [6] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [7] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [8] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [9] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, también del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [10] La mencionada resolución establece en uno de sus apartes: «Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá[pic] impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá́ impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [11] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV [12] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV [13] Ibídem [14] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [15] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [16] Ibídem. [17] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [18] Ibídem. [19] Ibídem. [20] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [21] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV [22] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [23] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [24] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [25] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [26] Ibídem. [27] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [28] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [29] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [30] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV» [31] por el cual se aprueba el Acuerdo número 001 del 25 de mayo de 1993 del Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. [32] por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y se determinan las funciones de sus dependencias. [33] Por la cual se expiden el Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional -ERON- a cargo el INPEC. [34] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV [35] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV [36] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia [37] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [38] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [39] Por la cual se expid[ió] el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, correspondiente al segundo mandato del Presidente Santos, que se denominó «Todos por un nuevo país». [40] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [41] por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y se determinan las funciones de sus dependencias. [42] Por la cual se expiden el Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional -ERON- a cargo el INPEC. [43] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV [44] Ibídem [45] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [46] por la cual se imparten «medidas preventivas de seguridad alistamiento personal CCV [47] Ibídem [48] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [49] De acuerdo con lo señalado en el artículo 197 del CPACA, según el cual «…se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico».