ASIMILACIÓN A MILITARES DE LOS MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MÚSICA DE LAS FUERZAS MILITARES – Efecto / ASIMILACIÓN A MILITARES DE LOS MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MÚSICA DE LAS FUERZAS MILITARES – Vigencia / DERECHOS ADQUIRIDOS – No vulneración Los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912, así se vinculen y presten sus servicios como civiles, se reputan militares para el reconocimiento de sus prestaciones sociales.

En virtud de lo anterior, el tiempo prestado a dichas bandas, debe ser computado para efectos prestacionales como militar, y le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios. Sin embargo, es de competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares definir el reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro de dichos servidores, conforme al tiempo prestado.

(…). Para la Sala con la expedición de los actos administrativos demandados, no se le vulneró el derecho adquirido alegado por el demandante en la apelación, en cuanto las prerrogativas consagradas en la Ley 103 de 1912 para los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, con el objeto de asimilarlos a militares, estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual se entró en vigencia la Ley 928 de 2004, que derogó los beneficios allí consagrados; con fundamento en lo anterior, al no cumplir con los supuestos normativos que le crean el derecho, previo a su derogatoria, y teniendo en cuenta que estuvo vinculado hasta el 30 de enero de 2010, cuando fue retirado del servicio por tener derecho a la pensión de jubilación, se advierte que no es beneficiario de la ficción legal referida (asimilación) con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, tiempo pretendido por el demandante para asimilar, razón por la cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la asimilación militar de los miembros de las bandas de música de los cuerpos castrenses, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2006, radicación: 3896-01, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 149 DE 1896 – ARTÍCULO 1 / LEY 103 DE 1912 / LEY 102 DE 1927 – ARTÍCULO 13 / LEY 107 DE 1928 – ARTÍCULO 2 / LEY 45 DE 1931 – ARTÍCULO 7 / LEY 928 DE 2004 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01555-01(5624-18) Actor: HERNANDO TORRES TORRES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Hoja de Servicios Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Hernando Torres Torres, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los oficios No. 20155620407611: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 7 de mayo de 2015, 20155620523511: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 10 de junio de 2015 proferidos por el Subdirector de Personal de Ejército Nacional, y 20155620812061: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 25 de agosto de 2015 proferido por el Director de Personal del Ejército Nacional, a través de las cuales se negó la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicios, y resuelven los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a que se le corrija la hoja de servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014 correspondiente al señor Hernando Torres Torres, se incluya los tiempos que prestó ante el Ejército Nacional, es decir, 24 años, 5 meses y 29 días conforme consta en la Resolución 0140 del 24 de enero de 2011, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación. Así mismo solicitó, se reliquide y pague en forma vitalicia al demandante la asignación mensual de retiro en el grado de Teniente Coronel, como Oficial, o el de Sargento Mayor, como Suboficial, a que tiene derecho con fundamento en la Ley 103 de 1912.

De la misma forma, pretendió que se condene a la entidad demandada a pagar la indexación de los dineros dejados de percibir, mes a mes, por depreciación de los mismos o según el incremento del índice de precios al consumidor año a año según el DANE, desde la fecha de su retiro del servicio activo como Sargento Segundo y hasta la fecha en que se profiera fallo definitivo.

También reclamó que la entidad deberá indemnizar al demandante los daños morales y materiales que se le causaron por el no reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro en el grado de Sargento Segundo; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.; y se condene en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 44 - 56), en síntesis, son los siguientes: El señor Hernando Torres Torres prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de la Banda de Músicos del Ejército Nacional, por más de 24 años. Mediante la Resolución 0140 del 24 de enero de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación, por haber laborado como músico en la Banda de la institución. Alegó que conforme a lo dispuesto en la Ley 103 de 1912, los miembros de la Banda de Música se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y se le computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que haya estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos, después del 7 de agosto de 1886.

Mediante la Resolución 0391 del 26 de febrero de 2014, el Ejército Nacional aprobó la hoja de servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014, a través de la cual asimiló al señor Hernando Torres Torres, al grado de Sargento Segundo. En el complemento de la hoja de servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014, el Ejército Nacional solamente le certificó como servicio prestado a dicha institución, 19 años, 2 meses y 9 días, cuando en realidad prestó como miembro de la banda de músicos del Ejercito Nacional, 24 años, 5 meses y 29 días.

Conforme con lo anterior, mediante derecho de petición radicado en el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional el 14 de abril de 2015, el demandante solicitó la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicios, teniendo en cuenta que prestó sus servicios como músico al servicio del Ejército Nacional durante 24 años, 5 meses y 29 días, corrección que fue negada mediante los actos administrativos demandados.

Alegó que el Ministerio de Defensa Nacional no solo le negó el derecho, sino le deja de reconocerle la totalidad del tiempo que prestó como músico, conforme se observa en la Resolución 0140 del 24 de enero de 2011, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandante y en donde se le certifica que prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 24 años, 5 meses y 29 días, y solamente se le reconoce el grado de Sargento Segundo, cuando un militar con este tiempo en la institución, ostenta el grado de Sargento Mayor o Teniente Coronel.

Con fundamento en lo anterior, afirmó que el demandante tiene derecho a que se le otorgue el grado de Teniente Coronel o Sargento Mayor, y no como fue reconocido por la entidad como Sargento Segundo. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 25, 90, 217 y 220 de la Constitución Política, 138, 164 y demás normas del CPACA; la Ley 923 de 2004; 3, 14 y 30 del Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes. 2.

Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentación fáctica y legal, teniendo en cuenta que la negación de la corrección y elaboración de la hoja de servicio para la sumatoria del tiempo de servicio del demandante obedece a la información obrante en la entidad (ff. 73 – 76).

Afirmó que el tiempo de servicio que reposa en el Comando de Personal de Ejército Nacional prestado por el demandante, corresponde a 19 años, 2 meses y 9 días, conforme a la hoja de servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014, afirmación que debe ser objeto de debate probatorio conforme a las disposiciones del inciso primero del artículo 167 del Código General de Proceso, en el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, en razón a que los actos administrativos se encuentran basados en el tiempo de servicio certificado por la entidad, sin que exista vicio que configure la nulidad pretendida. Sostuvo que las respuestas dadas, “se ajustaron al momento de ingreso a la institución como Músico de la Banda del Ejército Nacional y por tal motivo obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación, asimilándolo al grado de Sargento Segundo, de acuerdo al tiempo computado en la institución desde su fecha de ingreso.” 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 25 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda (ff. 167 – 178). Luego analizar el material probatorio allegado al expediente y de hacer un análisis normativo referente a la asimilación de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional conforme a lo dispuesto en la Ley 103 de 1912 y la Ley 149 de 1896, concluyó que tenían derecho a que en la hoja de servicios, se reputaran como militares los tiempos prestados en calidad de músicos y a que les fueran reconocidas las prestaciones sociales y la asignación de retiro con las normas aplicables a los miembros del Ejército Nacional.

Con fundamento en lo anterior, encontró probado que mediante Hoja de Servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014, aprobada mediante Resolución 0391 del 26 de febrero de la misma anualidad, en la cual se complementó el documento principal, se asimiló al demandante al grado de Sargento Segundo, al otorgarle un tiempo de servicios militares equivalente a 19 años, 2 meses y 9 días servicios que cumplió hasta el 31 de diciembre de 2004, por lo que en aplicación a los beneficios previstos en la Ley 103 de 1912, en relación con la asimilación de los militares para efectos prestacionales, solo tuvo vigencia hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual dicha norma fue derogada por la Ley 928 de 2004, por lo que no es posible el reconocimiento del beneficio con posterioridad a esa fecha.

Afirmó que como la Ley 928 de 2004, no estableció régimen de transición que permitiera a las personas beneficiarias de la Ley 103 de 1912, mantener las garantías allí otorgadas, la entidad demandada no puede militarizar los tiempos laborados por el demandante, en calidad de músico de la banda del Ejército Nacional con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, de manera tal, que no le asiste el derecho a que sea elaborada una nueva hoja de servicios, como tampoco prospera la pretensión de obtener el reajuste pensional y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, al no haber desvirtuado la presunción de legalidad de los actos. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 25 de julio de 2018, solicitando se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia, y se proceda a acceder las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 186 a 193 del expediente): Sostuvo que la sentencia de primera instancia aplicó erróneamente la ley, al no darle aplicación retroactiva ni retrospectiva a la Ley 103 de 1912, en cuanto atañe a los miembros de las Bandas de Música del Ejército, quienes se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les debe computar en su hoja de servicios, el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales.

Alegó que “a los miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional que se encuentren en servicio de esta Institución a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004, es decir al 30 de diciembre de 2004, no se les debe suprimir los derechos adquiridos por este personal de músicos, aclaración que no tuvo en cuenta el fallador de primera instancia, al no hacer énfasis que la ley 928 de 2004, no estableció la reglamentación ni la transición sobre los derechos adquiridos por estos músicos con la ley 103 de 1912, por lo que se concluye que con la interpretación que el a quo y la entidad demandada quiere darle a la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004, desconoce lo dispuesto en la ley marco, es decir la Ley 103 de 1912; al imponer una tesis arbitraria al manifestar que este personal ya no tiene estos derechos al entrar en vigencia la nueva ley (…).” Sostuvo que los derechos adquiridos no se pueden desmejorar, con fundamento en el principio de favorabilidad en materia laboral, los cuales tienen derecho a que se aplique la Ley 103 de 1912, por ser más beneficiosa, al tener en cuenta que el demandante entró a laborar al Ministerio de Defensa Nacional como músico en vigencia de dicha ley y hasta la culminación de su servicio como músico de las bandas del Ejército Nacional. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante En memorial visible a folios 211 a 212 del expediente, el demandante a través de su apoderado judicial presentó alegatos de conclusión, en el cual reiteró los derechos reclamados en la demanda, y los argumentos esbozados en el recurso de apelación, en cuanto se violaron los derechos adquiridos quien se desempeñó como músico de la banda del Ejército Nacional, en virtud de lo ordenado en la Ley 103 de 1912.

Afirmó que el Ministerio de Defensa Nacional no solo le niega el derecho a la asimilación como militar, sino que realiza la corrección de la hoja de vida dejando de reconocer la totalidad del tiempo que prestó como músico, conforme se observa en la Resolución 0140 del 24 de enero de 2011, en donde se certifica que prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 24 años, 5 meses y 29 días, pero la entidad solo le reconoce en su complemento 19 años, 2 meses y 9 días, y hace su asimilación al grado de Sargento Segundo, cuando un militar con ese tiempo en la institución ostenta el grado de Teniente Coronel o Sargento Mayor.

Con fundamento en lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, por cumplirse con los requisitos establecidos en la ley para acceder al derecho reclamado. 5.2. Por la entidad demandada Vencido el término concedido mediante auto del 20 de mayo de 2019, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio. 6.

Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no hizo manifestación al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el de definir si el señor Hernando Torres Torres tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional elabore la hoja de servicios, con ocasión de sus servicios prestados como músico en la Banca de Músicos del Ejército Nacional, conforme con lo previsto en la Ley 103 de 1912.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 25 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados Obra a folio 10 reverso del expediente, copia de la Hoja de Servicios No. 3 – 00012112102 del 1 de febrero de 2010, a través de la cual el Ejército Nacional estableció un tiempo de servicio total prestado por el demandante de 24 años 1 mes y 7 días.

A través de la Resolución 0140 del 24 de enero de 2011 (ff. 16 – 19), el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, le reconoció la pensión mensual de jubilación al demandante, a partir del 31 de enero de 2010, en cuantía equivalente al $1.192.666 El Ejército Nacional a través de la Dirección de Personal, expidió la Hoja de Servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014 (f. 21), a través de la cual complementó la hoja de servicios del demandante, en la cual lo asimiló al grado de Sargento Segundo con fundamento en lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, dada su condición de miembro de la Banda de Guerra de la institución, de acuerdo con la Ley 149 de 1896.

El Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional a través de la Resolución 0391 del 26 de febrero de 2014, aprobó el complemento de la hoja de servicios del demandante, en la cual se asimiló a grado de Sargento Segundo, exclusivamente para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (f. 20). El demandante mediante apoderado judicial y en ejercicio del derecho petición, solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el 14 de abril de 2015 (ff. 12 - 14), la corrección y elaboración de la hoja de servicios del demandante, para que en ella se incluya la totalidad del tiempo laborado en su condición de músico, conforme lo establece la Resolución 0140 del 24 de enero de 2011, por medio de la cual la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional mediante el Oficio No. 20155620407611: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 7 de mayo de 2015 da respuesta negativa al derecho de petición elevado por el demandante.

En contra de la anterior decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 22 – 24), el cual fue decidido mediante los Oficios 20155620523511: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 10 de junio de 2015 (ff. 4 – 8), y 20155620812061: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 25 de agosto de 2015, a través de los cuales se confirmó la decisión. 2.4.

Análisis de la Sala Procede la Sala a analizar si el señor Hernando Torres Torres por haber prestado sus servicios como músico en las bandas de guerra del Ejército Nacional, tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional, le asimile su cargo a militar de conformidad con los establecido en la Ley 103 de 1912, y en consecuencia se le reliquide la pensión de jubilación con el régimen prestacional militar, en la proporción que corresponda a un Sargento Mayor o el grado de oficial o suboficial que corresponda al tiempo de servicio prestado.

Procede entonces, la Sala a analizar el régimen prestacional de los músicos de las bandas de música de las Fuerzas Militares: El artículo 1 de la Ley 149 de 1896, definió las recompensas militares, como “las cantidades de dinero que se conceden por una sola vez a los miembros del Ejército y de la Armada de la República, como premio de actos ejecutados en servicio de la patria; y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.” Por su parte, el Congreso de Colombia, mediante la expedición de la Ley 103 de 1912[3] previó: “(…) Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana (…)” (Subraya la Sala).

Luego, a través de la Ley 102 del 23 de noviembre de 1927, por el cual se reguló el “aumento y reconocimiento de pensiones” y respecto a los miembros de las bandas de música del Ejército, dispuso: “Artículo 13. A los antiguos miembros de las bandas de música del Ejercito de la República, que pasaron a depender del Ministerio de Instrucción Pública, en obedecimiento al Decreto número 203 de 28 de febrero de 1913, se les computara por la entidad oficial encargada por la Ley para decidir sobre pensiones y recompensas, el tiempo de servicio que comprobaren haber prestado en la banda bajo la dependencia del Ministerio de Instrucción Pública, y se les sumara ese tiempo de servicio al que antes hubieren prestado como miembros de las bandas de música del Ejército.”  Posteriormente, se expidió la Ley 107 del 21 de noviembre de 1928, por la cual “se aclaran las disposiciones vigentes sobre pensiones militares y se fijan unas asignaciones”, y en el artículo 2, se estableció: “Las pensiones o recompensas a que tuvieren derecho los antiguos miembros de las Bandas de Música del Ejercito de la República, según los artículo 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, se decretaran por la entidad encargada, de acuerdo con la cuantía que corresponda al mayor grado de asimilación militar reconocida en la respectiva hoja de servicios expedida por el Ministerio de Guerra, y serán pagadas por el Tesoro Nacional.”  Y el artículo 7 de la Ley 45 de 1931[4], determinó que: “Las pensiones y recompensas a que tengan derecho los antiguos miembros de las bandas de música del Ejercito de la República, según los artículos 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, no podrán exceder en ningún caso de la mitad del sueldo que devengaba el favorecido al tiempo de separarse del empleo.

Queda reformado en estos términos el artículo 2º de la Ley 107 de 1928.”     Los anteriores preceptos normativos habilitan la posibilidad para que los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional sean asimilados como militares para los efectos prestacionales de la Ley 149 de 1896[5], a que tienen derecho estos servidores, en virtud de ello, el legislador permitió computarles el tiempo que hubieran servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos, después del 7 de agosto de 1886.

Al respecto, el Consejo de Estado ha estableció que “(…) la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la Ley 103 de 1912 así lo dispuso (…).”[6] Y en relación con la asimilación militar de los miembros de las Bandas de Música, mediante sentencia del 24 de agosto de 2006, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, dentro del expediente con radicación No. 11001-03-25-000-2001-00273-01(3896-01), sostuvo: “(…) La demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo.

(…) En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo: Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.

“5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.

Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. (…) Con el extracto de hoja de vida quedó demostrado que el señor RAMON VILLAMIZAR ORDUZ prestó sus servicios como músico (folio 53) y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. (…).” (Subrayas del texto).

Conforme con lo anterior, los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912, así se vinculen y presten sus servicios como civiles, se reputan militares para el reconocimiento de sus prestaciones sociales. En virtud de lo anterior, el tiempo prestado a dichas bandas, debe ser computado para efectos prestacionales como militar, y le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios.

Sin embargo, es de competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares definir el reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro de dichos servidores, conforme al tiempo prestado. Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 928 de 2004, que derogó expresamente la Ley 103 de 1912, en los siguientes términos: “Artículo 1°.

Artículo 1°. Objetivo. Derogase la Ley 103 de 1912, “por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación”.

La anterior norma comenzó a regir a partir de la fecha de su promulgación[7], es decir, el 30 de diciembre de 2004, por lo que es procedente concluir, que para efectos de la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional, únicamente se podían contabilizar los tiempos de servicio hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 928 de 2004, en cuanto dicho precepto normativo, derogó el beneficio de asimilación mencionado.

Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha reconocido el beneficio a la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional, cuando el peticionario ha adquirido los derechos pensionales en vigencia de la Ley 103 de 1912, esto es, cuando el retiro del servicio se produjo antes del 30 de diciembre de 2004, momento para el cual empezó a regir la derogatoria establecida en la Ley 923 de 2004. 2.5.

Del caso concreto Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a analizar si el señor Hernando Torres Torres en su condición de miembro de la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le asimile a militar, en los términos de la Ley 103 de 1912, y si como consecuencia de ello, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad al tiempo de servicio prestado.

Del material probatorio allegado al expediente se advirtió que mediante Hoja de Servicio No. 3 – 00012112102 del 1 de febrero de 2010, el Ejército Nacional estableció que el demandante acumuló un total de servicios de 24 años, 1 mes y 7 días (ff. 107 reverso). De la misma forma, se encontró probado que se retiró del servicio por tener derecho a la pensión el 30 de enero de 2010 (f. 107 reverso), ante lo cual el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 0140 del 25 de enero de 2011 (ff.16 – 19), teniendo en cuenta el tiempo de servicio registrado en la Hoja de Servicio No. 3 – 00012112102 del 1 de febrero de 2010.

Mediante solicitud presentada por el demandante, la Dirección de Personal del Ejército Nacional expidió la Hoja de Servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014, a través de la cual se complementó la original, para asimilación al grado de Sargento Segundo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912. El Ejército Nacional a través de la Resolución 0391 del 26 de febrero de 2014, aprobó la mencionada hoja de servicio del demandante, mediante el cual se le asimiló al grado de Sargento Segundo, para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (f. 20).

El demandante mediante derecho petición, solicitó ante la entidad demandada la corrección y elaboración de la hoja de servicios a efectos de que se incluya la totalidad del tiempo laborado por el demandante en su condición de músico. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional mediante el Oficio No. 20155620407611: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 7 de mayo de 2015 da respuesta negativa al derecho de petición elevado por el demandante, en relación con la corrección al complemento de la Hoja de Servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014, que lo asimiló al grado de Sargento Segundo, en los siguientes términos: “(…) Que de conformidad con lo consagrado en la Ley 103 de 1912; los miembros pertenecientes a la Banda de Música del Ejército se reputan como militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y que como consecuencia de lo anterior se computara en la hoja de servicio respectiva el tiempo que hayan laborado en la misma.

Así mismo, es preciso reiterar por parte de esta Dirección que la asimilación a grado Militar del personal de músicos, solamente operó hasta que estuvo vigente la Ley que les reconocía tal calidad (Ley 103 de 1912), a partir del 30 de Diciembre de 2004, que entró en vigencia la Ley 928 de 2004, la cual deroga en su totalidad la norma anterior, lo que explica que para efectos de la referida asimilación a grado Militar, en su hoja de servicios solamente se le reconoció el tiempo hasta el año 2004.

A reglón seguido, la Dirección de Personal de Ejército mediante complemento de hoja de servicios No. 227 de fecha 20 de febrero de 2014, procedió a la asimilación al grado de Sargento Segundo según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, aprobada por resolución No. 0391 del 26 de febrero de 2014, desde el interregno comprendido entre el 26 de febrero de 1981 al 31 de diciembre de 2004, período este último que estuvo en vigencia la Ley 103 de 1912, por derogatoria tácita contenida en el artículo 1 de la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004.

Así las cosas, esta Dependencia efectuó los trámites administrativos para la asimilación de conformidad con la normatividad vigente para la época de los hechos, surtiendo por lo tanto efectos jurídicos la homologación solo hasta el 31 de Diciembre de 2004. Que, una vez agotado los presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petición, esta Dirección considera que no es posible resolver favorablemente su solicitud por lo anteriormente expuesto.

(…).” En contra de la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 22 – 24), el cual fue decidido mediante el Oficio 20155620523511: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 10 de junio de 2015 por el Subdirector de Personal de Ejército Nacional (ff. 4 – 8), en el cual confirma la decisión recurrida, así: “(…) Las funciones desempeñadas por parte del personal Civil, que han laborado como músicos no los hace Militares, no les implica MANDO DE TROPA ni participan en OPERACIONES MILITARES, ni cumplen ninguno de los anteriores requisitos de ascenso para el personal Militar.

Por tal circunstancia al Personal Civil, entiéndase músicos, que sirvan o hayan servido a la Fuerza, se les reconoce el primer grado de jerarquía de la calidad Militar – Sargento Segundo – para efectos prestacionales de conformidad con lo ordenado en la Ley 103 de 1912. Así mismo, es pertinente acotar que fue la Ley 928 de 2004 la que derogó la Ley 103 de 1912, por lo tanto es de anotar que la mencionada Ley al ser derogada por la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004, la homologación o (asimilación) surte efectos jurídicos tan solo hasta el 31 de Diciembre de 2004.

Así las cosas, esta Dirección reitera que la asimilación a grado Militar del personal de músicos, solamente operó hasta que estuvo vigente la Ley que les reconocía tal calidad (Ley 103 de 191), esto es, a partir del 31 de Diciembre de 2004 que entró en vigencia la Ley 928 de 2004, la cual derogó en su totalidad la norma anterior, lo que explica que para efectos de la referida asimilación a grado Militar, en la hoja de servicios solamente se le reconoció su poderdante el tiempo hasta el año 2004.

(…).” El Director de Personal del Ejército Nacional mediante Oficio No. 20155620812061: MDN – CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU – 1.10 del 25 de agosto de 2015, en respuesta al recurso de apelación presentado por el demandante, confirmó la decisión tomada mediante los actos administrativos mencionados, en el cual sostuvo que “la asimilación al grado de sargento segundo, se efectuó tendiendo a lo dispuesto en ley 103 de 1912 hasta su derogación, sin que se observa que debe existir una nueva modificación a la hoja de servicios No. 227 de fecha 20 de febrero de 2014, según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, aprobado mediante resolución No. 0391 del 26 de febrero de 2014 (…).” De lo anterior, se advirtió que al señor Hernando Torres Torres con ocasión a la expedición de la Hoja de Servicios No. 227 del 20 de febrero de 2014, el Ejército Nacional complementó la original, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, a efectos de asimilarlo al grado de Sargento Segundo, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha que entró en vigor la Ley 928 de 2004, que derogó la referida ficción legal, y en ella se estableció como tiempos de servicios 19 años, 2 meses y 9 días, los cuales se encuentran consignados en la referida hoja de servicio, sin que sea viable tomar tiempos más allá de la mencionada fecha.

Ahora bien, en relación con los derechos adquiridos presuntamente vulnerados con la expedición de los actos administrativos demandados, el artículo 58 de la Constitución Política, dispone: “Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (…).” La Corte Constitucional mediante la sentencia C – 314 de 2004, definió los derechos adquiridos como “(…) aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas (…).” Así las cosas, los derechos adquiridos se originan bajo el amparo de una ley que la regula, es decir, cuando se verifica el cumplimiento de los supuestos normativos e ingresen definitivamente al patrimonio del titular, esto es, cuando la persona tenga un justo título.

Conforme a lo anterior, para la Sala con la expedición de los actos administrativos demandados, no se le vulneró el derecho adquirido alegado por el demandante en la apelación, en cuanto las prerrogativas consagradas en la Ley 103 de 1912 para los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, con el objeto de asimilarlos a militares, estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual se entró en vigencia la Ley 928 de 2004, que derogó los beneficios allí consagrados; con fundamento en lo anterior, al no cumplir con los supuestos normativos que le crean el derecho, previo a su derogatoria, y teniendo en cuenta que estuvo vinculado hasta el 30 de enero de 2010, cuando fue retirado del servicio por tener derecho a la pensión de jubilación, se advierte que no es beneficiario de la ficción legal referida (asimilación) con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, tiempo pretendido por el señor Hernando Torres Torres para asimilar, razón por la cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia recurrida.

III. DECISIÓN La Sala encuentra que fue acertada la decisión del juez de primera instancia de negar el beneficio de asimilación puesto que dicho privilegio ya había sido derogado, en razón a que el retiro del demandante se produjo el 30 de enero de 2010, cuando ya no se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 103 de 1912, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Hernando Torres Torres, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión. [3] “Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas”. [4] Por la cual se adiciona la Ley 130 de 1913 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones. [5] Esta ley trata: «Sobre recompensas militares» [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 30 de marzo de 2006.

Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Expediente: 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04). [7] DIARIO OFICIAL. AÑO CXL. N. 45777. 30, DICIEMBRE, 2004. PÁG. 83.