IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS / MEDIDAS DE AISLAMIENTO Y PREVENCIÓN PARA ADULTOS MAYORES DE 70 AÑOS - En el marco de la emergencia económica, ecológica y social / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO GENERAL DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - Medio judicial idóneo / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE [L]a Sala [deberá] determinar (…), si acertó el juez de tutela de primera instancia al estudiar de fondo la solicitud de amparo presentada por el señor JRA.
(…) [L]a Sala advierte que el demandante cuenta con el medio de control de simple nulidad para efecto de cuestionar la legalidad o constitucionalidad de los actos que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio, conforme con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. De hecho, al ejercer ese mecanismo, a título de medida cautelar, el señor JRA podría solicitar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto.
(…) Siendo así, se reitera, el medio de control de simple nulidad sería el procedente contra los actos que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio. Se trata de un medio judicial idóneo y eficaz para efecto de pedir la protección de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por los actos generales, impersonales y abstractos que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio general y de los mayores de 70 años.
(…) A juicio de la Sala, en este caso, no están cumplidos los requisitos para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, pues lo cierto es que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. La Sala no desconoce que la discusión que propone el actor implica una colisión entre el derecho a la locomoción y el deber del estado de propender por la salud y vida de todas las personas que residen en el territorio nacional.
(…) Sin embargo, el demandante no demostró de qué manera la restricción del derecho a la locomoción que se adoptó con el fin de proteger su salud y vida cause un perjuicio irremediable. (…) Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad.
NOTA DE RELATORÍA: El nombre de la parte actora se mantendrá en reserva por solicitud expresa de éste y en aplicación de la Ley Estatutaria 1581 de 2012. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01613-01(AC) Actor: J.R.A. Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, MINISTERIO DE VIVIENDA, MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, MINISTERIO DE CULTURA, MINISTERIO DEL DEPORTE, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHO, MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE TRANSPORTE y MINISTERIO DE DEFENSA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora[1] contra la sentencia del 21 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que denegó la tutela.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, el señor JRA pidió la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la libertad individual, a la integridad física, a la libre circulación y de reunión, que estimó vulnerados por el Decreto 531 de 2020 del Gobierno Nacional y el Decreto Distrital 092 de 2020 del Distrito Capital, que decretaron el aislamiento preventivo obligatorio.
En consecuencia, solicitó que «se inapliquen los decretos mencionados y toda medida coercitiva empezando por el confinamiento obligatorio y se levanten las restricciones a visitar pacientes en hospitales y deroguen todas las otras demás medidas coercitivas similares». 2. Hechos La Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor JRA reside en la ciudad de Bogotá D.C. 2.2.
El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa de la enfermedad coronavirus (en adelante, COVID-19), hasta el 30 de mayo de 2020, y adoptó medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos. 2.3.
Por Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, con ocasión del COVID-19. 2.4. Mediante Resolución 464 del 18 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, dispuso la medida sanitaria obligatoria de aislamiento preventivo para adultos mayores de 70 años. 2.5.
El Gobierno Nacional, por Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020. Esa medida ha sido prorrogada por los Decretos 538 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del 6 de mayo de 2020, 689 del 22 de mayo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020[2] y 878 del 25 de junio de 2020 [hasta el 15 de julio de 2020]. 2.6.
Mediante Decreto 092 del 24 de marzo de 2020, la Alcaldía Mayor de Bogotá dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de Bogotá D.C. La medida de aislamiento ha sido prorrogada hasta el 16 de julio de 2020, de conformidad con el Decreto 162 del 30 de junio de 2020. 2.7. El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, extendió hasta el 31 de agosto de 2020 la medida sanitaria de aislamiento y cuarentena preventivo para las personas mayores de 70 años, prevista en la Resolución 464 de 2020, con el objeto de continuar con la garantía de la debida protección a la vida, la integridad física y la salud de los habitantes en todo el territorio nacional. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. El demandante adujo que la orden de aislamiento preventivo obligatorio supone daños físicos y psicológicos, pues impone un comportamiento sedentario y evita el contacto con seres queridos. Que, además, el aislamiento «impone un potencial deterioro del así llamado sistema inmune que depende precisamente del contacto con otros y contra la realidad circundante pues sólo así el cuerpo aprende a enfrentar y metabolizar la nocividad exterior para abolirla, la cuarentena obligatoria nos expone a los eventuales daños físicos derivados de la falta de suficiente sol (p.ej. deficiencia de vitamina D o sea otro daño al sistema inmune; al respecto, hiede a cinismo médico que un estudio reciente haya descubierto que el agua moja: hay una correlación fuerte entre deficiencia de vitamina D y la incidencia y mortalidad del así llamado “covid19”)». 3.2.
Manifestó que la cuarentena obligatoria supone la violación del derecho a la libertad y supone materialmente «un arresto domiciliario de facto». Que, de hecho, hay casos de ciudadanos que han sido judicializados por violar la cuarentena y con desconocimiento de la necesidad de trabajar para lograr el sustento básico. 3.3. Alegó que el aislamiento de mayores de 70 años implica una «tesis peligrosista», por cuanto los identifica «como potencial “foco de contagio” o sea como un supuesto potencial peligro para la sociedad».
Que esta circunstancia desconoce la prohibición de las teorías peligrosistas, de conformidad con la sentencia C-040 de 2006, proferida por la Corte Constitucional. 3.4. Aseguró que la medida de confinamiento desconoce lo previsto en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, que prohíbe torturas, penas o tratos crueles.
Que también es reconocido lo previsto en la Ley 1996 de 2019, que reconoce que la voluntad del paciente tiene la máxima prioridad legal, al punto que en Colombia no están permitidos los tratamientos médicos coercitivos. Que en el mismo sentido se pueden consultar las declaraciones de Tokio (1975) y de Lisboa (1981), proferidas por la Asociación Médica Mundial. 3.5.
Alegó que «no sólo la cuarentena obligatoria en tanto intervención médica coercitiva, sino que las restricciones a las visitas de pacientes en hospitales y clínicas durante la cuarentena, es también una medida altamente lesiva y peligrosa, pues el derecho de visita es la mínima protección con que los pacientes cuentan para vigilar y poner bajo control y escrutinio a los médicos lo cual hace parte de los derechos fundamentales de los pacientes». 3.6.
Sostuvo que no existe suficiente evidencia científica sobre la eficacia de las medidas de aislamiento y que algunos países no las han aplicado. Que en Colombia la medida de aislamiento ha derivado en problemas de hambre y protestas. 3.7. Por último, el actor solicitó lo siguiente: «que esta acción de tutela sea procesada sin revelar públicamente mi nombre ni ningún dato que conduzca a mi identificación, como es mi derecho, para prevenir eventuales ataques e intromisiones ajenas que son totalmente factibles en el contexto actual de hostilidad según se ha descrito antes». 4.
Intervenciones 4.1. La Presidencia de la República pidió que se declarara improcedente la tutela interpuesta por el demandante, toda vez que no cumple el requisito de subsidiariedad. Que cualquier cuestionamiento frente a los decretos y actos que dispusieron el aislamiento preventivo debe alegarse mediante los mecanismos previstos en los artículos 135, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
Que, además, el artículo 6 [numeral 5] del Decreto 2591 de 1991 señala expresamente que la tutela no procede contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, como lo son los actos que dispusieron el aludido aislamiento. 4.1.1. Que el demandante tampoco cumplió con la carga de demostrar el daño que supuestamente sufre por causa de la orden de aislamiento preventivo obligatorio.
Que, en todo caso, la decisión de ordenar el aislamiento preventivo obligatorio está debidamente sustentada en las recomendaciones dictadas por la Organización Mundial de la Salud y el Ministerio de Salud. Que la finalidad es salvaguardar la vida de los ciudadanos. 4.1.2. Que el Presidente de la República carece de legitimación en la causa por pasiva, pues, de conformidad con los artículos 115 de la Constitución Política, 159 de la Ley 1437 de 2011 y 4 del Decreto 1784 de 2019, la responsabilidad por los actos cuestionados recae en el ministerio del ramo correspondiente.
Que, además, las funciones a cargo del Presidente de la República no tienen ninguna relación con lo pretendido en la demanda de tutela. 4.2. El Ministerio de Transporte dijo que la tutela es improcedente, toda vez que las disposiciones tomadas por el Gobierno Nacional están ajustadas a la Constitución Política y buscan salvaguardar la salud y la vida de la población. Que debe reconocerse que en las actuales condiciones debe primar el interés general sobre el particular. 4.2.1.
Que, además, no está cumplido el requisito de subsidiariedad, pues existe otro mecanismo de defensa en trámite para efecto de estudiar la constitucionalidad de los decretos de aislamiento, esto es, el control automático de constitucionalidad, previsto en el artículo 215 de la Constitución Política. 4.2.2. Que, por lo demás, la parte actora no demostró que existiera un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección. 4.3.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones dijo que no vulneró los derechos invocados por el señor JRA, toda vez que no dictó las disposiciones tendientes a limitar el transporte nacional e internacional. Que, además, contra lo alegado por el demandante, la restricción de movilidad no es total, por cuanto se permiten excepciones para abastecimiento de bienes y servicios básicos.
Que tampoco se evidencia perjuicio irremediable. 4.4. El Ministerio de Minas y Energía explicó que el Gobierno Nacional ha adoptado las medidas necesarias para efecto de contrarrestar los efectos del COVID-19 y mitigar los efectos económicos que tiene la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Que, por ejemplo, fue prohibido el corte de servicios públicos y se aceleró la devolución de IVA. 4.4.1.
Que la restricción de movilidad derivada del aislamiento no es absoluta, pues se permiten excepciones, dirigidas a garantizar las condiciones para el abastecimiento de bienes y servicios básicos y el trabajo. Que, de hecho, el Ministerio de Minas y Energía ha adoptado medidas dirigidas a garantizar el suministro de los servicios públicos esenciales en el marco de la pandemia por COVID-19. 4.4.2.
Que esa restricción es necesaria para reducir la velocidad de expansión del virus y evitar que colapsen los servicios de salud y que la pérdida de vidas sea mayor. Que la disciplina social es necesaria para garantizar el éxito de la medida de aislamiento y es responsabilidad de todos colaborar. 4.4.3. Que, en todo caso, el Ministerio de Minas y Energía no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues no es el responsable de adoptar y controlarla ejecución de las medidas para el control de la pandemia por COVID-19. 4.5.
El Ministerio de Justicia y del Derecho señaló que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto, en su criterio, los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio deben estudiarse en sede de control automático de constitucionalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 55 de la Ley 137 de 1994 y 37 del Decreto 2067 de 1991. 4.6.
El Ministerio de Industria y Comercio pidió que se declarara improcedente la tutela, toda vez que, de conformidad con el artículo 6 [numeral 5] del Decreto 2591 de 1991, dicho mecanismo no puede ejercerse contra actos generales, como los decretos de aislamiento. Que, por lo demás, la tutela está sustentada en apreciaciones subjetivas y que de ninguna manera evidencian la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 4.6.1.
Dijo que, de todos modos, la parte actora no endilga ninguna vulneración frente al Ministerio de Industria y Comercio y, por ende, carecería de legitimación en la causa por pasiva. 4.7. El Ministerio de Educación adujo que no es responsable de la afectación o vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante, pues las actuaciones referidas al aislamiento preventivo obligatorio no se encuentran bajo las funciones de ese ministerio. 4.8.
El Ministerio de Cultura solicitó que fuera desvinculado del trámite de tutela, por cuanto carece de competencia para modificar o eliminar las disposiciones referidas al aislamiento preventivo obligatorio. 4.9. El Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación también pidió que fuera desvinculado del proceso de tutela, por carecer de competencia para decidir sobre lo pretendido por el demandante, esto es, sobre el levantamiento de la medida de aislamiento. 4.10.
El Ministerio de Agricultura explicó que el derecho a la libre locomoción no es absoluto, pues admite limitaciones en situaciones de urgencia. Que, justamente, la pandemia por COVID-19 es una situación de urgencia y amerita limitación del derecho a la libre locomoción, por la facilidad de transmisión de persona a persona y por el riesgo para la salud y la vida. 4.10.1.
Que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que los decretos de aislamiento deberán ser objeto de control por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 4.10.2. Que, en todo caso, la parte actora no endilga acciones u omisiones frente al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 4.11. El Ministerio del Trabajo justificó las medidas adoptadas para controlar la pandemia por COVID-19 y manifestó que la tutela es improcedente, toda vez que la parte actora cuenta con la acción de nulidad simple para cuestionar los actos administrativos que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio.
Que, además, los decretos legislativos son objeto de control automático de constitucionalidad, por parte de la Corte Constitucional. 4.12. El Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, pues, a su juicio, carece de competencia para adicionar, modificar, o derogar los decretos expedidos durante el periodo de cuarentena.
Que cualquier inconformidad frente a dichos actos deberá proponerse en un proceso de nulidad. Que, además, la acción de tutela es improcedente contra actos generales. 4.13. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no está habilitado legalmente para modificar la medida de aislamiento.
Que, por lo demás, no se evidencia que el ministerio haya vulnerado los derechos fundamentales del demandante. 4.14. El Ministerio del Interior también alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues «en los términos de sus atribuciones definidas en la ley y los reglamentos que la desarrollan, no tiene competencia alguna en el asunto que suscita esta acción de tutela y, por ende, no puede endilgársele responsabilidad frente a los hechos que estima la parte actora vulneran sus derechos fundamentales invocados, porque se dirige contra la presunta omisión de otras autoridades nacionales, no por hechos o circunstancias que involucren a esta entidad».
Que, además, la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa para efecto de cuestionar la orden de aislamiento preventivo obligatorio. 4.15. El Distrito Capital, por conducto de la Secretaría de Gobierno y de la Secretaría Jurídica Distrital, se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. En síntesis, manifestaron lo siguiente: 4.15.1.
Que la tutela es improcedente, toda vez está dirigida contra los actos generales que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio. Que la improcedencia de la tutela contra actos generales está prevista en el artículo 6 [numeral 5] del Decreto 2591 de 1991. 4.15.2. Que el aislamiento previsto en los Decretos 531, 092, 593 y 636 del año 2020 no vulnera derechos fundamentales, sino que busca protegerlos ante el riesgo cierto derivado de la pandemia por COVID-19.
Que el derecho a la libertad de locomoción no es absoluto y puede limitarse en circunstancias como las originadas por el COVID-19. 4.15.3. Que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues para cuestionar los citados actos generales existe el medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 5.15.4.
Que los actos de aislamiento están debidamente sustentados en las facultades previstas en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016), que reglamenta el poder extraordinario de Policía con que cuentan los gobernadores y alcaldes. Que, además, dichos actos están debidamente justificados. 4.15.5. La Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia del Distrito Capital manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto «está imposibilitada para resolver la petición planteada en esta tutela». 4.16.
El Ministerio del Deporte, el Ministerio de Salud y de Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa no intervinieron, pese a que el tribunal los vinculó como demandados y fueron notificados del auto admisorio de la demanda. 5. Sentencia impugnada 5.1. Por sentencia del 21 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, denegó la tutela.
En síntesis, consideró lo siguiente: 5.1.1. Que es procedente disponer la confidencialidad de los nombres, los hechos y las pruebas relacionadas en el presente asunto, por solicitud expresa del demandante y en aplicación de la Ley Estatutaria 1581 de 2012. Que la publicación de datos concretos puede afectar el derecho a la intimidad del demandante, puesto que teme ser objeto de discriminación o tratos degradantes por razón de lo que expuso en la demanda de tutela.
En ese sentido, el a quo dispuso lo siguiente: (i) suprimir de la parte resolutiva el nombre completo de las personas involucradas; (ii) ordenar que el expediente permanezca bajo custodia exclusiva de la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii) prohibir la emisión de copias auténticas con nombres de los involucrados, salvo que alguna de las partes lo requiera, y (iv) disponer la publicación de la providencia en la página web de la Rama Judicial, pero solo con la indicación de las iniciales del nombre del demandante. 5.1.2.
Que la tutela está dirigida contra el Decreto 531 del 8 de abril de 2020, que dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas que habitan el territorio nacional, entre el 13 y 27 de abril de 2020, por razón de la pandemia por COVID-19. Que, además, el actor adujo que debe levantarse cualquier otra medida de confinamiento y las relacionadas con restricciones de visitas a pacientes hospitalizados. 5.1.3.
Que la tutela es procedente, toda vez que se trata de un mecanismo que no se suspende en los estados de excepción y el juez de tutela debe verificar si las restricciones de derechos son legítimas y atienden fines constitucionalmente válidos. Que si bien la tutela, en principio, no procede contra actos generales, lo cierto es que el juez de tutela debe analizar si en circunstancias individuales dichos actos vulneran derechos fundamentales. 5.1.4.
Que la libertad de locomoción goza de protección a nivel nacional e internacional y también se ha reconocido que no se trata de un derecho absoluto, por cuanto, bajo ciertas circunstancias justificativas, son admisibles ciertas limitaciones. 5.1.5. Que no es posible verificar si los actos de aislamiento vulneran los derechos fundamentales invocados por el señor JRA, toda vez que no aportó pruebas que evidenciaran una situación especial de vulnerabilidad y que justificaran la inaplicación de la orden de aislamiento. 5.1.6.
Que, por el contrario, de manera sumaria, se advierte que la restricción está legítimamente justificada en el interés por proteger la salud de la población en general, tal y como se evidencia de las recomendaciones emitidas por la Organización Mundial de la Salud y de las estadísticas de mortalidad por COVID-19 5.1.7. Que, además, el derecho a la libertad personal no está plenamente suspendido, pues existen excepciones que justifican la movilidad y permiten la satisfacción de las necesidades fundamentales. 6.
Impugnación 6.1. El demandante impugnó la sentencia del 21 de mayo de 2020. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y agregó que el a quo omitió hacer un análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aislamiento preventivo obligatorio y no tuvo en cuenta que los propios actos de confinamiento evidencian que ha sido encerrado contra su voluntad.
CONSIDERACIONES 1. Generalidades de la acción de tutela 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2.
La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 1.3.
El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediable[3]. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección. 2.
Planteamiento del problema jurídico 2.1. Conforme con los antecedentes expuestos en esta providencia, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si acertó el juez de tutela de primera instancia al estudiar de fondo la solicitud de amparo presentada por el señor JRA. Si se supera este primer problema jurídico, la Sala debe resolver si hay lugar o no a conceder el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la libertad individual, a la integridad física, a la libre circulación y de reunión. 2.2.
La Sala estima pertinente precisar que, en concreto, el señor JRA cuestiona los actos que han establecido el aislamiento preventivo de los adultos mayores de 70 años y de la población en general. Los cuestionamientos se dirigen a los actos que sobre el particular han dictado el Gobierno Nacional [Resoluciones 464 y 844 de 2020 y Decretos 457, 531, 538, 593, 636, 689, 749 y 878 de 2020] y el Distrito Capital [Decretos 092, 593, 636 y 162 de 2020].
Es decir, la tutela está dirigida conta los actos de contenido general, impersonal y abstracto y que han dispuesto el aislamiento preventivo obligatorio para los mayores de 70 años y para la demás población que habita el territorio colombiano. 2.3. Además, en la demanda de tutela y en la impugnación, el demandante también manifestó inconformidades frente a la imposibilidad de visitar a los pacientes internados en clínicas y hospitales.
Al respecto, la Sala advierte que esta inconformidad se entiende estudiada de manera conjunta, toda vez que, según comprende la Sala, es consecuencia directa de la orden de aislamiento preventivo obligatorio. 2.4. Siendo así y como se anunció, el estudio de segunda instancia se limitará a verificar la procedencia de la tutela contra los actos generales, impersonales y abstractos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio. 3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela para cuestionar los actos de aislamiento preventivo obligatorio. Análisis del caso concreto 3.1. El señor JRA cuestiona los actos de aislamiento preventivo obligatorio, pues, a su juicio, constituyen una limitación desproporcionada e injustificada frente al derecho constitucional a la libre locomoción. Aseguró que no existe suficiente evidencia científica para justificar la eficacia de la medida de aislamiento preventivo obligatorio y que acarreaba graves consecuencias a su salud física y mental y a la economía del país. 3.2.
Preliminarmente, la Sala advierte que el demandante cuenta con el medio de control de simple nulidad para efecto de cuestionar la legalidad o constitucionalidad de los actos que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio, conforme con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[4]. De hecho, al ejercer ese mecanismo, a título de medida cautelar, el señor JRA podría solicitar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto. 3.2.1.
En este punto, conviene precisar que los actos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio no son susceptibles de control automático de legalidad. En los términos del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que, en ejercicio de función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, expiden las autoridades del orden nacional. 3.2.2.
Como es de público conocimiento, mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo 2020, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por la pandemia del COVID-19. 3.2.3. Sin embargo, a partir de la revisión de las Resoluciones 464 y 844 de 2020 y de los Decretos 457, 531, 538, 593, 636, 689, 749 y 878 de 2020, la Sala advierte que no fueron dictados al amparo de un estado de excepción, sino en ejercicio de facultades administrativas ordinarias que tiene el Gobierno Nacional, a saber: el mantenimiento del orden público y de la salubridad pública y la protección de los ciudadanos. Los actos mencionados tampoco invocan como fundamento el artículo 215 de la Constitución Política como para entender que se trata de un decreto legislativo, en cuyo caso correspondería a la Corte Constitucional ejercer el control automático de constitucionalidad, conforme con los artículos 215 y 241.7 de la Constitución Política. 3.2.4.
Los actos enunciados establecieron el denominado «aislamiento preventivo obligatorio», en el marco de la emergencia social, económica y ecológica por el COVID-19 y sustentados en la facultad del artículo 189-4 de la Constitución Política, esto es, la potestad ordinaria de conservar el orden público, en este caso, para asegurar la sanidad y seguridad públicas.
Al respecto, conviene decir que, en providencias 24 y 26 de junio de 2020[5], el Consejo de Estado se abstuvo de asumir el control inmediato de legalidad frente a dos de esos decretos[6], por estimar que se trata formal y materialmente de decretos ordinarios, cuyo control judicial puede promoverse, a solicitud de parte, a través del medio de control de nulidad. 3.2.5.
Lo mismo ocurre frente a los Decretos Distritales 092, 593, 636 y 162 de 2020, puesto que se trata de actos administrativos de carácter general y fueron dictados por la Alcaldesa Mayor de Bogotá, en ejercicio de las facultades propias de control del orden y la salubridad públicas [artículos 315 [numeral 2] de la Constitución Política, 35 del Decreto 1421 de 1993, 57 de la Ley 1523 de 2012, 17 del Acuerdo Distrital 546 de 2013 y 14 y 202 de la Ley 1801 de 2016]. 3.2.6.
Siendo así, se reitera, el medio de control de simple nulidad sería el procedente contra los actos que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio. Se trata de un medio judicial idóneo y eficaz para efecto de pedir la protección de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por los actos generales, impersonales y abstractos que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio general y de los mayores de 70 años. 3.3.
En este punto, conviene precisar que si bien, en una oportunidad anterior, la Sala abordó el estudio de fondo[7] frente a los efectos que tenía la Resolución 464 de 2020 en el caso de una persona que alegó la vulneración del derecho a la libre locomoción, lo cierto es que ese análisis se hizo porque estaban suspendidos los términos judiciales para ejercer el medio de control de nulidad y, por lo tanto, bajo ese supuesto, la acción de tutela se convirtió en el único mecanismo para resolver la controversia planteada.
Esa situación, sin embargo, no ocurre en este caso, pues, mediante el Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura levantó la suspensión de términos para «el medio de control de nulidad contra los actos administrativos que se hayan expedido desde la declaratoria de la emergencia sanitaria». 3.3.1. En otras palabras, para la fecha de presentación de la demanda de tutela [11 de mayo de 2020], no se encontraban suspendidos los términos judiciales y, por ende, era posible que el señor JRA presentara la demanda de simple de nulidad. 3.4.
En esas condiciones, la Sala concluye que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo y eficaz. 3.5. Ahora, eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si actos generales, impersonales y abstractos[8] vulneran de manera directa y flagrante derechos fundamentales y si puede otorgarse el amparo transitorio hasta que el juez administrativo decida de fondo sobre la legalidad del acto.
Por eso, le corresponde a la Sala determinar si se configuró el perjuicio irremediable que justifica la intervención excepcional por vía de tutela. 3.5.1. Al respecto, la Sala precisa que, en sentencia C-132 de 2018, la Corte Constitucional sostuvo que «atendiendo a las características de la acción de tutela, la Corte ha explicado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente». (Subraya la Sala). 3.5.2. En el mismo sentido, en sentencia T-111 de 2008, la Corte Constitucional advirtió que, cuando la tutela se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, deben cumplirse los siguientes supuestos para la procedencia: «(i) Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable». 3.5.3.
A juicio de la Sala, en este caso, no están cumplidos los requisitos para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, pues lo cierto es que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. 3.5.4. La Sala no desconoce que la discusión que propone el actor implica una colisión entre el derecho a la locomoción y el deber del estado de propender por la salud y vida de todas las personas que residen en el territorio nacional.
En efecto, de un lado, está la libertad propia de cualquier ser humano de transitar o desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio país. Y, de otro, la obligación que tiene el Estado de garantizar la salubridad pública, entendida como la garantía de la salud de los ciudadanos y que implica la obligación del Estado de garantizar las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad[9]. 3.5.5.
Sin embargo, el demandante no demostró de qué manera la restricción del derecho a la locomoción que se adoptó con el fin de proteger su salud y vida cause un perjuicio irremediable. El actor alegó la existencia de problemas generales de salud derivados de la orden de aislamiento, pero no aportó documentos médicos que soporten esa afirmación. 3.5.5.1.
Además, los problemas económicos generalizados en el país y la discusión sobre la eficacia de la medida de aislamiento no demuestran per se la existencia de un perjuicio irremediable en su situación particular. El perjuicio debe evaluarse necesariamente desde el punto de vista individual y derivado de la aplicación del respectivo acto general en el caso concreto.
Luego, no resultan válidas las generalizaciones sobre los efectos del acto general cuestionado para demostrar el perjuicio irremediable que habilita la tutela como mecanismo transitorio. 3.5.7. En consecuencia, la Sala estima que la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección. 3.6. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: no acertó el juez de tutela de primera instancia al estudiar de fondo la solicitud de amparo presentada por el señor JRA.
Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor JRA, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado, con las limitaciones señaladas en la sentencia impugnada. 4.
Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Magistrado | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] 2.1.
La Sala advierte que mantendrá la reserva de la identidad del demandante, concedida por el a quo, toda vez que no se trató de un tema objeto de impugnación y, en todo caso, no afecta el principio de publicidad. En efecto, la reserva de identidad no implica reserva del proceso ni prohibición de publicación de las actuaciones procesales. La medida de reserva de identidad se limita a que en las actuaciones procesales publicadas únicamente aparezcan las iniciales del nombre del actor [JRA]. [2] Modificado por el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, que, entre otras cosas, permitió «El desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre de los adultos mayores de 70 años, tres (3) veces a la semana, una (1) hora al día». [3] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-543 de 1992. [4] Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. [5] Expedientes 11001-03-15-000-2020-02616-00 (M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) y 11001-03-15-000-2020-02611-00 (M.P. Guillermo Sánchez Luque). [6] Decretos 457 y 593 de 2020. [7] Sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado N°. 76001-23-33-000-2020- 00415-01.
M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [8] De conformidad con el artículo 6 [numeral 5] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede contra actos generales, impersonales y abstractos. [9] Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia del 3 de septiembre de 2009, dictada en el proceso 85001233100020040224401. En esta sentencia también se precisó que la salubridad pública está ligada «al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria».