ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDECIA JUDICIAL – Ampara / MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO MEDIANTE EL CUAL SE NIEGA EL REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO – Caja de Retiro de la Polícia Nacional / DEFECTO SUSTANTIVO – Inadecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Configuración La Sala establecerá si se configuraron los defectos invocados por la actora (sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución), al negarse las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-.

(…) Concretamente, el reproche formulado por la [accionante] radica en que el tribunal demandado confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro se dio cuando el Decreto 2070 de 2003 no estaba vigente porque había sido declarado inexequible. [Como se advierte,] el Tribunal consideró que, si bien el señor [G.R.O.] se retiró del servicio el 12 de febrero de 2004, lo cierto es que se le reconoció la asignación mensual de retiro mediante la Resolución N° 3866 del 26 de julio de 2004, esto es, cuando ya había sido declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003.

Que, por lo tanto, no le resultaba aplicable dicha disposición toda vez que tuvo derecho al disfrute de la pensión desde el 12 de mayo de 2004, fecha en la que terminaron los tres meses de alta. (…) En el caso del señor [G.R.O.], como se vio, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta la fecha en que se cumplieron los tres meses de alta y no aquella en que ocurrió el retiro, es decir, el 12 de febrero de 2004, lo que sin duda configura un desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corporación sobre la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y la normativa aplicable a la solicitud de reliquidación de la prima de actividad.

(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el tribunal incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, amparará los derechos fundamentales invocados por la actora. En consecuencia, la Sala dejará sin efecto la sentencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila y, en su lugar, se ordenará que profiera decisión de remplazo acorde con las consideraciones hechas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2070 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03316-00(AC) Actor: MARIANA MONROY OLAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA –SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Mariana Monroy Olaya contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Mariana Monroy Olaya ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

TUTELAR los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, DERECHO A LA IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto la sentencias proferidas por EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, fechadas el 30 de agosto de 2019 y 15 de mayo de 2020, incurrieron por lo menos en 3 defectos o casuales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1.

Defecto material o sustantivo, 2. Desconocimiento del precedente y 3 violación directa de la constitución. 2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 15 mayo de 2020 y en su lugar se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela. 3.CONMINAR a la Sala del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo dispone los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas.

Lo anterior, honorables Consejeros con el ánimo de evitar que numerosas acciones de tutela lleguen a congestionar esta Corporación por el mismo concepto.” 2. Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Indica la demandante que el señor Germán Raúl Orjuela Campos ingresó a la Policía Nacional el 1º de mayo de 1982 como agente y fue retirado del servicio mediante Resolución núm.135 del 28 de enero de 2004, lo que significó un total de 22 años de servicio.

Mediante la Resolución núm. 3866 del 26 de julio de 2004, la Caja de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR) ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. El señor Orjuela Campos falleció el 5 de febrero de 2006, razón por la que la demandante, en calidad de cónyuge supérstite y en representación de sus menores hijos, solicitó la sustitución de la asignación de retiro, prestación que fue reconocida mediante Resolución Núm. 3520 de 10 de julio de 2006, en cuantía de 50 % al cónyuge y 50 % a los hijos del causante.

En el año 2014, la demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro para que fuera incluida la totalidad de la prima de actividad con fundamento en el Decreto 2070 de 2003. Dicha petición fue resuelta desfavorablemente por CASUR, mediante Oficio 14237/GAG SDP del 17 de junio de 2014. El 14 de junio de 2018 la demandante nuevamente le solicitó a CASUR que reajustara la asignación de retiro con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad, sin embargo, mediante Oficio E00003-201814780 del 26 de julio de 2018 CASUR negó dicha solicitud.

Por lo anterior, la señora Monroy Olaya ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, con la finalidad de que se declarara la nulidad de los referidos actos administrativos y que, como consecuencia, se ordenara el incremento de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad y el pago de retroactivo de las sumas dejadas de percibir.

El proceso, en primera instancia, correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, que, en sentencia del 30 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda. La demandante apeló dicha decisión y el Tribunal Administrativo del Huila, en providencia del 15 de mayo de 2020, la confirmó. 3. Argumentos de la tutela La demandante indicó que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, por error grave en la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el cual establece que los 3 meses de alta se contabilizan, únicamente, para efectos de prestaciones sociales, por lo que el señor Orjuela Campos adquirió la calidad de retirado el día en que le fue notificada la resolución que lo retiró del servicio activo y no la fecha en la que CASUR efectuó el reconocimiento de la asignación de los 3 meses de alta.

Así mismo, estimó que el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por no estarse a lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, que prescriben la aplicación de las normas de manera uniforme en situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Además, que omitió el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 17001-23-31- 000-2005-02204-01 y del 10 de julio de 2014, radicado 11001-33-31-702-2009- 00041-01, profirió sobre el reconocimiento de la prima de actividad en los términos del Decreto 2070 de 2003.

Igualmente, por desconocimiento del precedente judicial fijado en las sentencias del 1° de marzo de 2012, del 7 de marzo de 2013 y del 4 de septiembre de 2017, dictadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad. Finalmente, señaló que la providencia objeto de tutela incurrió en violación directa de la Constitución Política, por darle un trato desigual frente a otros agentes en situaciones iguales a las suyas, a los que se les ha reconocido en la asignación mensual la totalidad de la prima de actividad percibida, de conformidad con el Decreto 2070 de 2003. 4.

Trámite previo Mediante auto del 28 de julio de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía –CASUR-, como tercera interesada en los resultados de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila guardaron silencio. 6.

Intervención de los terceros interesados La Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR- indicó que la acción de tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos garantizando el derecho constitucional de defensa y a la doble instancia. Dijo que esa entidad ha cumplido con el respeto de las normas y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, al emitir los actos materia del debate, sin violar ni lesionar derechos fundamentales y, por eso, solicitó que se niegue el amparo reclamado en la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico La Sala establecerá si se configuraron los defectos invocados por la actora (sustantivo[4], desconocimiento del precedente[5] y violación directa de la Constitución[6]), al negarse las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-.

Análisis de los defectos alegados en el caso concreto En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Monroy Olaya demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficios N° 14237 GAG SDP del 17 de junio de 2014 y E-00003-201814780-CASUR Id: 344906 del 26 de julio de 2018 que negaron el reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo producto de la no inclusión de la totalidad de la prima de actividad en la asignación de retiro, como partida computable de la prestación, conforme con lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.

La controversia judicial culminó con la sentencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que es objeto de la presente tutela y, por tanto, la Sala se ocupará del análisis de dicha providencia. Concretamente, el reproche formulado por la señora Monroy Olaya radica en que el tribunal demandado confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro se dio cuando el Decreto 2070 de 2003 no estaba vigente porque había sido declarado inexequible.

A juicio de la demandante i) se interpretó de forma errónea la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que la contabilización de los 3 meses de alta es solo para efectos de prestaciones sociales, por lo que para el reajuste solicitado se debía contar la fecha de retiro, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003; y ii) al proferir la providencia objeto de tutela no se tuvo en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en las sentencias del 1° de marzo de 2012, 7 de marzo de 2013 y 4 de septiembre de 2017, dictadas por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sobre la aplicación y debida interpretación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad.

A fin de establecer si en el presente caso se configuran los defectos alegados, la Sala estima procedente hacer referencia a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia cuestionada. En dicha oportunidad el tribunal demandado, señaló que: “Encuentra la Sala que el señor Agente Germán Raúl Orjuela Campos prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 23 años, 4 meses y 8 días, y se le reconoció mediante Resolución No. 03866 del 26 de julio de 2004 una asignación de retiro efectiva a partir del 12 de mayo de 2004, en aplicación del Decreto 1213 de 1990, en cuantía del 82% de las partidas legalmente computables correspondientes a: sueldo básico, prima de antigüedad 23%, subsidio familiar 43% y prima de actividad en un 20%.

(Fl. 8-10 C. 1Inst.) Pensión que con ocasión del fallecimiento del señor Orjuela Campos el 5 de febrero de 2006, fue sustituida a favor de la señora Mariana Monroy Olaya en calidad de cónyuge supérstite en un 50% y el otro 50% para sus hijos, por medio de la Resolución No. 3520 del 10 de julio de 2006. (Fl. 11-15 C. 1Inst.) Pretendiéndose con la demanda el reajuste de la asignación de retiro en virtud del incremento de la prima de actividad conforme lo establecido en el Decreto 2070 de 2003, indicando que el mismo se encontraba vigente al momento del retiro del servicio por parte del señor AG Germán Raúl Orjuela Campos, tomando como fecha de retiro el 12 de febrero de 2004 y no al terminar los tres meses de alta el 12 de mayo de 2004.

Teniendo en cuenta el anterior marco normativo previamente analizado, observa la Sala que con la expedición del Decreto 2070 de 2003 se reformó el régimen pensional del personal uniformado de la Fuerza Pública, derogando las disposiciones anteriores, esto es, el Decreto 1213 de 1990, sin embargo, dicho decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 por vulnerar la reserva de ley prevista en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política de 1991, al conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular el régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, razón por la cual recobró su vigencia el Decreto 1213 de 1990 a partir del 7 de mayo de 2004.

En ese orden de ideas, observa la Sala que el Decreto 2070 de 2003 estuvo vigente entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004 fecha de la sentencia C-432. Al respecto, se debe poner de presente que de conformidad con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, tienen efectos hacia el futuro, salvo que la Corte disponga lo contrario.

Con relación al momento a partir del cual comienza a surtirse los efectos hacia el futuro, la Corte Constitucional ha indicado que corren a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia y no a partir de su ejecutoria, también con independencia de las vicisitudes originadas en la fijación de su texto definitivo, en su suscripción o en la consignación de las aclaraciones y salvamentos de voto, sustentando ello en los efectos erga omnes predicables de los fallos de constitucionalidad, por cuya virtud “son obligatorios, generales y oponibles a todas las personas, sin excepción de ninguna índole”, considerando que carece de toda lógica mantener en el ordenamiento una norma contraria a la Carta mientras el fallo cobra ejecutoria y de otro lado, que la determinación precisa de los efectos de un fallo de constitucionalidad no puede quedar diferida a las incidencias propias de su notificación y ejecutoria.

(…) Por lo anterior, no le asiste razón al apoderado de la parte actora, al señalar en el recurso de apelación que los efectos de la sentencia C- 432 de 2004, se produjeron a partir del día siguiente de la desfijación del edicto de notificación, esto es el 4 de junio de 2004. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Decreto 2070 de 2004 estuvo vigente hasta el 6 de mayo de 2004, se debe determinar si para dicha fecha el extinto AG Germán Raúl Orjuela Campos (q.e.p.d.) consolidó su derecho pensional, y por tanto lo cobija las prescripciones de dicho decreto, aspecto respecto del cual existen pronunciamientos diversos en las diferentes subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

(…) Teniendo en cuenta las diferentes interpretaciones, observa la Sala que de conformidad con la Hoja de Servicios No. 5859845 del 14 de abril de 2004, que el extinto AG Germán Raúl Germán Campos prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 23 años, 4 meses y 8 días, desde el 4 de mayo de 1981 hasta el 12 de mayo de 2004, fecha de vencimiento de los tres meses de alta.

Normativa que permite a la Sala arribar a la conclusión que los tres meses de alta se toman como tiempo de servicio activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro y la prima de actividad, tiempo durante el cual, los miembros de la Fuerza Pública continúan percibiendo la totalidad de su salario. Se advierte que la Corte Constitucional ha dejado en claro que la asignación mensual de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estableciéndose un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública que lejos de ser inconstitucional, pretende hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, por el desgaste físico y emocional que conlleva el desempeño de funciones que tienen consigo un peligro inminente.

(…) En consecuencia, para el caso concreto, el derecho para disfrutar de la prestación denominada asignación mensual de retiro, lo adquirió el AG Germán Raúl Orjuela Campos el día 12 de mayo de 2004, fecha de finalización de los tres meses de alta, y para la cual ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 432 del 6 de mayo de 2004, significando ello, que el reconocimiento de la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990, el cual recobró su vigencia a partir del 7 de mayo de 2004, normativa a la cual se dio efectiva aplicación por la entidad demandada, bajo la cual prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro correspondía al 20% en aplicabilidad del artículo 101, teniendo en cuenta los 23 años de servicio acreditados.

(…) En ese orden de ideas, no existe una posición unificada en el máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que vincule y obligue a la tomar como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro la fecha en que inician los tres meses de alta, por el contrario, la normatividad específica que es al vencimiento de los tres meses de alta en que tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pague la asignación mensual de retiro, tiempo este que se toma como servicio activo y por tanto, permite a los miembros de la Fuerza Pública continuar devengado la totalidad del salario que percibe en actividad.

De otra parte, tal y como lo consideró el a quo, aun cuando se tomará como fecha de consolidación del derecho el 12 de febrero de 2004, fecha de inicio de los tres (3) meses de alta, tampoco sería viable, dar aplicación al Decreto 2070 de 2003, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad figura consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política, ante la evidente contradicción entre el referido decreto y la Carta Política en su artículo 150 numeral 19 literal e).” (negrita y subrayado fuera de texto).

Como puede verse, el Tribunal consideró que, si bien el señor Germán Raúl Orjuela se retiró del servicio el 12 de febrero de 2004, lo cierto es que se le reconoció la asignación mensual de retiro mediante la Resolución N° 3866 del 26 de julio de 2004, esto es, cuando ya había sido declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003. Que, por lo tanto, no le resultaba aplicable dicha disposición toda vez que tuvo derecho al disfrute de la pensión desde el 12 de mayo de 2004, fecha en la que terminaron los tres meses de alta.

Respecto de la aplicación del Decreto 2070 de 2003, en los casos en que el retiro se produce en vigencia de esa norma, pero los tres meses de alta se cumplen después de su inexequibilidad, la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en asuntos de carácter laboral, en la sentencia de 1° de marzo de 2012[7], alegada como desconocida por la actora, precisó: “Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.

Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica.

Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al decir:

ARTICULO

45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.

En consecuencia, por lo expuesto, la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía como lo hizo, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro y por tal razón se confirmará la providencia consultada, modificándola en el sentido de señalar que el porcentaje en que debe reconocerse la prima de actividad corresponde a un 54% más, como bien lo señaló el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación en su concepto, por disposición del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003.

En igual sentido, esa misma Sección, en sentencia de 7 de marzo de 2013[8], decisión judicial alegada también como desconocida por la actora, expuso lo siguiente: “No obstante, conocida la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, como lo señaló la entidad en la Resolución No. 03859 de 26 de julio de 2004[9], con claro desconocimiento de una situación consolidada, procedió a efectuar el reconocimiento con base en el Decreto 1213 de 1990, por considerar que ante el pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo procedente era la aplicación de la normatividad que regía con anterioridad a la expedición de dicho decreto.

En efecto sobre el tema, ésta Subsección se pronunció acerca de la vigencia del mencionado Decreto 2070 de 2003, en sentencia de 1° de marzo de 2012, con ponencia del Consejero Dr. Alfonso Vargas Rincón, dentro del proceso radicado con el No. 17001-23-31-000-2005-02204- 01(0702-09), en el que señaló: ‘Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.

Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica.

Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al decir:

ARTICULO

45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.

En consecuencia, por lo expuesto, la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía como lo hizo, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro y por tal razón se confirmará la providencia consultada, modificándola en el sentido de señalar que el porcentaje en que debe reconocerse la prima de actividad corresponde a un 54% más, como bien lo señaló el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación en su concepto, por disposición del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003’.

En efecto, para nuestro caso es importante resaltar que si bien el retiro del actor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios[10] y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003.

Además en éste caso, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, sólo hasta el 26 de julio de 2004, procedió a efectuar el reconocimiento pensional, por ello, no puede aceptarse que la mora de la administración en tal reconocimiento varíe el régimen aplicable cuando es el retiro el que determina la norma que rige la situación en cada caso.

Por ello, no queda duda, que el actor cuenta con el derecho a que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúe con base en el Decreto 2070 de 2003, vigente a la fecha de retiro del actor, atendiendo al 55% de la prima de actividad, y que debido a esto, sea reajustada su asignación de retiro, efectiva desde el 13 de junio de 2004, como lo pidió en la demanda[11], debido a la no ocurrencia del fenómeno de la prescripción[12].

No se accederá a los perjuicios solicitados debido a la escasa actividad probatoria en tal aspecto de la parte demandante. La anterior posición, se encuentra reiterada en diferentes pronunciamientos, como las sentencias del 10 de julio de 2014 en el proceso con radicado 110013331702200900041 01 y en la del 1° de marzo de 2018 en el radicado 17001-23-33-000-2014-00342-01.

En el caso del señor Orjuela Campos, como se vio, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta la fecha en que se cumplieron los tres meses de alta y no aquella en que ocurrió el retiro, es decir, el 12 de febrero de 2004, lo que sin duda configura un desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corporación[13] sobre la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y la normativa aplicable a la solicitud de reliquidación de la prima de actividad.

En este punto, la Sala estima necesario referirse a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el citado pronunciamiento en cuanto a los tres meses de alta, periodo que “(…) tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo (…)”, pero que no puede ser considerado como fecha de retiro para liquidar la prestación social, de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 que prevé: “ARTÍCULO 106.

TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.

Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.” De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el tribunal incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado.

Por tanto, amparará los derechos fundamentales invocados por la actora. En consecuencia, la Sala dejará sin efecto la sentencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila y, en su lugar, se ordenará que profiera decisión de remplazo acorde con las consideraciones hechas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados por la señora Mariana Monroy Olaya. En consecuencia, 2. Dejar sin efectos la sentencia de 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41-001-33-33-005-2018-00294- 01. 3.

Ordenar al Tribunal Administrativo del Huila, que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia. 4. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son neCésarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. [5] El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente). [6]  Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos.

Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando aplica una norma legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 17001-23-31-000-2005-02204-01 [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 11001-33-31-010-2007-00575-01. [9] Visible a folio 11 y siguientes del cuaderno segundo. [10] “Decreto 1213 de 1990.

ARTÍCULO 106. TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.

Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales”. [11] Pretensión segunda principal, folio 20 del cuaderno segundo. [12] Las peticiones efectuadas en tal sentido por el actor son de 23 de agosto de 2007 (fl. 56 del cuaderno segundo). [13] Vale resaltar que la Sala en fallo de tutela del 28 de marzo de 2019 con radicado 11001-03-15-000-2018-03554-00 accedió a la solicitud de amparo en un caso de similitud fáctica.