ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN DEL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR DE LAS ALTAS CORTES DE LA RAMA JUDICIAL / AUTO DE PONENTE / AUTO INTERLOCUTORIO DE PONENTE / CONSEJERO DE ESTADO PONENTE / FACULTADES DEL CONSEJERO DE ESTADO PONENTE El Despacho señala que la presente decisión debe proferirla la magistrada ponente, de conformidad con las modificaciones que, respecto de este preciso aspecto, fueron introducidas en el artículo 146A, adicionado al Código Contencioso Administrativo por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010.

(…) En efecto, en relación con cualquier proceso cuya competencia se encuentre atribuida a los Tribunales Administrativos o al Consejo de Estado, la norma en mención estableció como regla general que las decisiones interlocutorias que profieran dichas Corporaciones deberán adoptarse por conducto del respectivo magistrado ponente, salvo las siguientes determinaciones: la que rechace la demanda, la que resuelva sobre la suspensión provisional y la que ponga fin al proceso, pues estas últimas debe proferirlas la Sala.

En ese sentido, como en este asunto se resolverá el recurso de apelación contra un auto que denegó el decreto de unas pruebas, se concluye que la impugnación es procedente y que la providencia debe adoptarla la magistrada ponente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 146A / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 61 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRUEBA DOCUMENTAL / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / PÓLIZA DE SEGURO / PÓLIZA DE SEGURO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / ANEXOS DE LA DEMANDA EN MEDIO MAGNÉTICO / PRUEBA CON MEDIO MAGNÉTICO / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LA PRUEBA En cuanto a la copia auténtica de la Póliza Única de Cumplimiento (…) con sus condiciones, (…) el Despacho advierte que dicho documento ya reposa en el expediente en el DVD que obra (…) del tribunal, por lo que se confirmará la negativa de la petición probatoria dirigida a que se oficie (…) para que se allegue esa póliza.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRA DE CONCESIÓN / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / DICTAMEN PERICIAL / SOLICITUD DE DICTAMEN PERICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / INCONDUCENCIA DE LA PRUEBA / PRUEBA INCONDUCENTE / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LA PRUEBA Respecto del dictamen pericial (…) que se pidió en la demanda de [la] (…) aseguradora para probar la fecha en que ocurrieron los supuestos incumplimientos en el contrato de concesión (…), así como la época en que se presentaron las obras que presentan mala calidad, este Despacho, al igual que el Tribunal a quo, considera que dicho medio de prueba no es conducente para probar tales circunstancias, en la medida en que no resulta apto jurídicamente para acreditar los respectivos incumplimientos.

(…) [E]ste Despacho insiste en que no se requiere un experto en contabilidad para demostrar esos aspectos, al punto de que tal situación puede extraerse de las pruebas documentales aportadas al proceso. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRA DE CONCESIÓN / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / PÓLIZA DE SEGURO / PÓLIZA DE SEGURO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / ENTIDAD ASEGURADORA / OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / PRUEBA TESTIMONIAL / TESTIMONIO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / IMPROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBA TESTIMONIAL / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LA PRUEBA [Se] insistió en que se decretara (…) testimonio (…) con el fin de que [se] informe todo lo que le conste sobre la preexistencia de los eventos calificados por la UAESP como incumplimientos contractuales (…).

Para el Despacho, resulta oportuno señalar que con las pruebas documentales puede determinarse si los incumplimientos ocurrieron con anterioridad a que (…) se convirtiera en la coaseguradora del contrato de concesión, sin que sea necesario y pertinente el decreto del testimonio del mencionado señor, por lo que se confirmará la negativa de dicha prueba.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRA DE CONCESIÓN / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / PÓLIZA DE SEGURO / PÓLIZA DE SEGURO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / ENTIDAD ASEGURADORA / OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / DICTAMEN PERICIAL / SOLICITUD DE DICTAMEN PERICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LA PRUEBA [Se] solicitó que se decretara un dictamen pericial con la finalidad de que se estableciera el valor de los incumplimientos contractuales, así como la fecha en que se presentó cada uno de ellos.

(…) Al respecto, este Despacho señala que no es conducente ni pertinente decretar un dictamen pericial para determinar lo relacionado con los incumplimientos que se presentaron en el contrato de concesión y si ocurrieron con antelación a la expedición de la póliza (…). Lo anterior, porque para ello basta con otros medios de prueba, como los documentos, y no se requiere de un experto en contabilidad para establecer aspectos fácticos del proceso, de manera que (…) se confirmará el auto apelado en lo que a este punto se refiere.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01049-02(63731) Actor: MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Temas: APELACIÓN PRUEBAS EN PRIMERA INSTANCIA El Despacho procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y Confianza S.A., demandantes en este asunto, contra el auto del 30 de octubre de 2018[1], proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual negó el decreto de unas pruebas solicitadas en el trámite de la primera instancia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Las demandas Proceso 2011-01200 1.1. En escrito presentado el 8 de noviembre de 2011, la compañía aseguradora de Fianzas S.A. -en adelante Confianza S.A.-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -en adelante UAESP-, con el fin de que, entre otras, se hagan las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): (i) que se declare la nulidad de la Resolución No. 677, expedida el 20 de septiembre de 2010 por el ente demandado, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y la sociedad Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., así como también la nulidad de las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908, proferidas por la UAESP el 29 de noviembre de 2010, a través de las cuales se confirmó el acto que liquidó unilateralmente el contrato de concesión. (ii) que, como consecuencia, se declare la no afectación de la póliza expedida por Confianza S.A. (iii) que se condene en costas a la UAESP. 1.2.

La parte actora pidió el decreto, entre otras, de las siguientes pruebas: (i) el testimonio del señor José Manuel Quevedo, con el fin de que señalara lo que le constara “sobre la preexistencia de eventos calificados por la UAESP como de incumplimientos contractuales, ocurridos antes del mes de abril del año 2008” y (ii) un dictamen pericial para establecer el valor de los incumplimientos contractuales ocurridos durante el período en que estuvo vigente la póliza expedida por Confianza S.A. y la fecha en que se presentó cada uno. Proceso 2012-01049 1.1.

El 27 de junio de 2012, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -en adelante UAESP-, con el fin de que, entre otras, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: (i) que se declare la nulidad de la Resolución No. 677, expedida el 20 de septiembre de 2010 por el ente demandado, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y la sociedad Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., “y con pretexto de dicha liquidación se declaró la ocurrencia de sendos siniestros de incumplimiento y mala calidad de las obras, ordenándose hacer efectiva la Póliza Única de Cumplimiento No. 2201100052201”.

(ii) que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908, proferidas por la UAESP el 29 de noviembre de 2010, a través de las cuales se confirmó el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato de concesión. (iii) que, como consecuencia, se declare que no se ha configurado un siniestro indemnizable bajo los términos contemplados en la póliza de cumplimiento No. 2201100053301 “y que por tanto a título de indemnización de perjuicios (…) se declare que esta no tiene obligación de pagar suma de dinero alguna, con fundamento en la citada póliza”. 1.2.

La parte actora pidió el decreto, entre otras, de las siguientes pruebas: (i) que se oficie a la UAESP para que remita copia auténtica de la totalidad de las condiciones particulares y generales de la Póliza Única de Cumplimiento No. 2201100053301 y (ii) que se designe un experto contable para que, con base en los documentos que obran en el expediente, determine las fechas en que se presentaron los incumplimientos del contrato de concesión y en que se presentaron las obras que, según la UAESP, tienen mala calidad. 2.

Mediante auto del 10 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la acumulación de los procesos mencionados[2]. 3. Decisión apelada A través de auto del 30 de octubre de 2018[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el decreto de las pruebas mencionadas en el acápite anterior. En relación con las pruebas solicitadas por la parte actora en el proceso 2012-01049, el a quo negó la concerniente a que se oficiara a la UAESP para que remitiera a este proceso copia auténtica de las condiciones de la Póliza Única de Cumplimiento No. 2201100053301, bajo el argumento de que Mapfre S.A. “al tener la calidad de aseguradora se encuentra en la obligación de conservar una copia original de la póliza (art. 1046 Código de Comercio)”.

Seguidamente, el Tribunal a quo negó el decreto del dictamen pericial solicitado por Mapfre S.A., toda vez que, a su juicio, no resultaba conducente para determinar los supuestos incumplimientos del contrato de concesión, en la medida que dichas circunstancias fácticas podían demostrarse con pruebas documentales, sin la necesidad de un perito.

Respecto de las pruebas pedidas por la parte actora en el proceso 2011- 01200, el a quo negó el testimonio del señor José Manuel Quevedo, por considerarlo inconducente para probar los hechos de la demanda, en cuanto “se trata de demostrar la preexistencia de eventos calificados por la entidad demandada como incumplimientos contractuales ocurridos ante de abril de 2008, pues esto se tendría que probar con pruebas documentales”.

También negó el decreto de la prueba pericial, en razón de que no era necesario un perito para establecer el valor de los incumplimientos contractuales, ni la fecha en que se presentó cada uno, pues “con las pruebas documentales (…) se pueden establecer estas circunstancias (…)”. 3. Recursos de apelación Inconforme con la anterior decisión, Mapfre S.A. y Confianza S.A. interpusieron recurso de apelación. 3.1.

Mapfre S.A. sostuvo lo siguiente (transcripción literal, incluso con errores): “1. En punto a la copia auténtica de las condiciones (…) de la póliza, las cuales efectivamente ya obran en el proceso, resulta menester anotar que no obstante la naturaleza consensual del contrato de seguros, la póliza resulta indispensable como un requisito ad probationen (…).

“(…). “2. Ahora bien, en punto al dictamen pericial que oportunamente se solicitó, el mismo tiene como fin determinar en qué fecha se dieron los supuestos incumplimientos del contrato de concesión y tal medio probatorio tiene como firme propósito el determinar cuál de las distintas vigencias del contrato de seguros resultó afectada con tales hipotéticos incumplimientos (…) En igual sentido y para las afectaciones que se hicieron de la cobertura de calidad y estabilidad de las obras, será necesario definir en qué consistió el supuesto defecto de las obras entregadas y la fecha en que fueron entregadas las obras a la entidad contratante, a fin de determinar cuál sería la vigencia a afectarse de un lado y la suma asegurada contemplada para la fecha en que ocurrió el hipotético siniestro (…)”[4]. 3.2.

Confianza S.A. señaló que debía decretarse el testimonio del señor José Manuel Quevedo, por lo siguiente (transcripción literal, incluso con errores): “(…) se niega el testimonio solicitado con el argumento de que resulta inconducente para probar los hechos de la demanda, posición esta que no podemos compartir, en razón de que frente a la Compañía Aseguradora de Fianza se erige como argumento central la posición abiertamente ilegal de la UAESP, al exigir responder a mi mandante, por siniestros ocurridos en fecha anterior a la expedición de la póliza, esto es que los hechos ocurrieron antes de que mi mandante se convirtiera en coaseguradora del contrato garantizado”.

De otra parte, manifestó que debía reponerse la decisión por medio de la cual se negó el dictamen pericial solicitado, porque con dicha prueba se busca esclarecer lo relacionado con los incumplimientos señalados en las resoluciones demandadas, que “frente a Confianza S.A. ocurrieron con antelación a que esta fuera la coaseguradora del contrato, de manera que allí no podía existir asunción de riesgos, por cuanto los eventos declarados como siniestros habían ocurrido antes de la expedición de la póliza”[5].

II. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable A este proceso le resultan aplicables las disposiciones procesales del Código Contencioso Administrativo -CCA- y del Código de Procedimiento Civil -CPC-, en cuanto las demandas se presentaron antes del 2 de julio de 2012[6]. 2. Competencia del Despacho para proferir decisión y la procedencia del recurso de apelación El Despacho señala que la presente decisión debe proferirla la magistrada ponente, de conformidad con las modificaciones que, respecto de este preciso aspecto, fueron introducidas en el artículo 146A, adicionado al Código Contencioso Administrativo por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010[7].

En efecto, en relación con cualquier proceso cuya competencia se encuentre atribuida a los Tribunales Administrativos o al Consejo de Estado, la norma en mención estableció como regla general que las decisiones interlocutorias que profieran dichas Corporaciones deberán adoptarse por conducto del respectivo magistrado ponente, salvo las siguientes determinaciones: la que rechace la demanda, la que resuelva sobre la suspensión provisional y la que ponga fin al proceso, pues estas últimas debe proferirlas la Sala.

En ese sentido, como en este asunto se resolverá el recurso de apelación contra un auto que denegó el decreto de unas pruebas[8], se concluye que la impugnación es procedente y que la providencia debe adoptarla la magistrada ponente. 3. Caso concreto El asunto se contrae a determinar si le asistió o no razón al Tribunal de instancia al negar las pruebas mencionadas. 3.1.

En cuanto a la copia auténtica de la Póliza Única de Cumplimiento No. 2201100053301 con sus condiciones, expedida por Mapfre S.A., el Despacho advierte que dicho documento ya reposa en el expediente en el DVD que obra a folio 509 del cuaderno No. 13 del tribunal, por lo que se confirmará la negativa de la petición probatoria dirigida a que se oficie a la UAESP para que se allegue esa póliza.

Respecto del dictamen pericial solicitado por Mapfre S.A., que se pidió en la demanda de dicha aseguradora para probar la fecha en que ocurrieron los supuestos incumplimientos en el contrato de concesión No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y la sociedad Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., así como la época en que se presentaron las obras que presentan mala calidad, este Despacho, al igual que el Tribunal a quo, considera que dicho medio de prueba no es conducente para probar tales circunstancias, en la medida en que no resulta apto jurídicamente para acreditar los respectivos incumplimientos.

En el recurso de apelación, Mapfre S.A. sostuvo que con el dictamen pericial se determinaría “cuál de las distintas vigencias del contrato de seguros resultó afectada con tales hipotéticos incumplimientos”; sin embargo, este Despacho insiste en que no se requiere un experto en contabilidad para demostrar esos aspectos, al punto de que tal situación puede extraerse de las pruebas documentales aportadas al proceso. 3.2.

Confianza S.A. insistió en que se decretara el testimonio del señor José Manuel Quevedo, con el fin de que informe todo lo que le conste sobre la preexistencia de los eventos calificados por la UAESP como incumplimientos contractuales, ocurridos antes del mes de abril de 2008. Para el Despacho, resulta oportuno señalar que con las pruebas documentales puede determinarse si los incumplimientos ocurrieron con anterioridad a que Confianza S.A. se convirtiera en la coaseguradora del contrato de concesión, sin que sea necesario y pertinente el decreto del testimonio del mencionado señor, por lo que se confirmará la negativa de dicha prueba.

De otra parte, Confianza S.A. solicitó que se decretara un dictamen pericial con la finalidad de que se estableciera el valor de los incumplimientos contractuales, así como la fecha en que se presentó cada uno de ellos. En el recurso de apelación, dicha aseguradora manifestó que tal prueba era necesaria para esclarecer lo relacionado con los incumplimientos que se indicaron en las resoluciones demandadas, además, porque, según dijo, ocurrieron con antelación a que Confianza S.A. fuera la coaseguradora del contrato de concesión. Al respecto, este Despacho señala que no es conducente ni pertinente decretar un dictamen pericial para determinar lo relacionado con los incumplimientos que se presentaron en el contrato de concesión y si ocurrieron con antelación a la expedición de la póliza por parte de Confianza.

Lo anterior, porque para ello basta con otros medios de prueba, como los documentos, y no se requiere de un experto en contabilidad para establecer aspectos fácticos del proceso, de manera que también se confirmará el auto apelado en lo que a este punto se refiere. Como consecuencia, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 30 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negaron las peticiones probatorias señaladas.

SEGUNDO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite correspondiente.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Este proceso ingresó al Despacho para decidir el 19 de junio de 2019. [2] Folios 654 a 656 del cuaderno No. 2 del tribunal. [3] Folios 691 a 693 del cuaderno del Consejo de Estado. [4] Folios 694 a 697 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folio 698 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Fecha en la cual entró en vigencia el CPACA. [7] “Artículo 61.

El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. [8]Artículo 181 del C.C.A.: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: (…). 8.

El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente.