73001-23-33-000-2016-00545-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». […] De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00545-01(1235-18) Actor: LUZ STELLA VARGAS LÓPEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 – INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – PRECEDENTE DE SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró inepta la demanda incoada por Luz Stella Vargas López contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, encaminada a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Luz Stella Vargas López, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto, configurado por la falta de respuesta a la petición formulada a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, con el propósito de lograr la reliquidación y reajuste de su pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, el pago de las mesadas adicionales y los demás reajustes previstos en la ley con efecto al momento que adquirió el estatus pensional; y que se le condene al pago de las mesadas atrasadas, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente, y que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos del artículo 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló que nació el 24 de septiembre de 1957, comenzó a laborar el 16 de marzo de 1975, su último cargo lo desempeñó en la Auditoria General de la República, hasta la fecha de retiro que fue el 30 de octubre de 2013. 3.2 Sostuvo, que la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución GNR 32613 del 5 de febrero de 2014, con los requisitos de la Ley 797 de 2003; no obstante, al resolver la solicitud de reliquidación promovida por la actora, mediante Resolución GNR 3920 del 8 de enero de 2015, la reliquidó aplicándole los requisitos de edad y tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985; pues para la liquidación tuvo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sin incluir los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como, prima técnica, prima de alta gestión, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios o semestral, bonificación por servicios, bonificación especial por recreación, entre otros. 3.3 Informó que posteriormente promovió solicitud de reliquidación el 31 de marzo de 2016, sin que se le hubiere notificada respuesta.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 44, 48 y 53 de la Constitución Política; Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de prestación de servicios.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que si bien es cierto que la actora es beneficiara del régimen de transición, también lo es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determina que en virtud del régimen de transición dará aplicación a la normatividad jurídica anterior, precisando así el régimen aplicable conforme al caso concreto, destacando que dicha legislación no hace mención alguna al monto de la pensión, como tampoco a los factores salariales integrantes de la misma, elementos necesarios para determinar el IBL, limitándose únicamente a establecer los periodos de remuneración que han de tomarse en cuenta a efectos de determinar tal ingreso.

Por lo que se invocó la aplicación de la sentencia SU-230 de 2015 en lo relacionado con la determinación del ingreso base de liquidación y la sentencia C-258 de 2013. 7. Así mismo, la Parte demanda propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción genérica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código General del Proceso.

La sentencia apelada. 8. El Tribunal de instancia, declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y abstuvo de condenar en costas. 9. Para decidir así fijó como problemas jurídicos, (i) si con ocasión del derecho de petición elevado por la actora el 31 de marzo de 2016, se configuró el silencio administrativo negativo presunto, por falta de respuesta por parte de la Administración a dicha solicitud; y (ii) Si dicho acto es el que debió demandarse a través del presente medio de control, y, de ser afirmativa la hipótesis, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicios, o si por el contrario, los actos expedidos por la entidad demandada, mediante los cuales se negó la reliquidación pensional, se encuentran ajustados a derecho. 10.

De este modo concluyó, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del C.P.A.C.A., que si transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa, sin que esto exima de responsabilidad a las autoridades del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o habiendo acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se haya notificado el auto admisorio de la demanda. 11.

En el proceso encontró acreditado que para la fecha en que fue admitida la demanda 13 de octubre de 2016, el apoderado de la parte demandante ya tenía conocimiento de la existencia de la Resolución N° 2016-3142017 del 31 de agosto de 2016 por medio de la cual negó la solicitud de reliquidación pensional presentada por la actora el 31 de marzo de 2016 y pese a esto, demandó la declaración de existencia y consiguiente nulidad de un acto presunto negativo, cuando debió corregir el libelo inicial y, así cuestionar el acto administrativo que de manera expresa había resuelto el agotamiento de la vía gubernativa.

Es más, indicó que dicha parte participó en la audiencia inicial sin efectuar la correspondiente corrección o aclaración impidiendo el saneamiento del proceso y solo lo puso en conocimiento del Tribunal hasta el 16 de noviembre de 2017 como consecuencia de la prueba de oficio. Recurso de apelación. 12. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar se tome decisión que en derecho corresponda.

Alegó que el Tribunal incurrió en error al dar por probado que la Resolución N° 2016-3142017 del 31 de agosto de 2016, fue notificada en la fecha del oficio remisorio de la notificación por aviso (31 de agosto de 2016) y al no requerir a la entidad demandada para que certificará la fecha de la notificación del referido acto administrativo, la cual fue efectuada el 15 de noviembre de 2016, lo que demuestra que tanto a la fecha de presentación de la demanda el 25 de agosto de 2016, como a la de su admisión 13 de octubre de 2016, la actora no tuvo conocimiento del acto que había resuelto su petición, razón por la cual no hay lugar a la declaratoria de la excepción de inepta demanda. 13.

Así mismo, señaló en cuanto al fondo del asunto, que la decisión de segunda instancia se debe adoptar en apego a los principios de igualdad, favorabilidad, condición más beneficiosa y en aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y se acceda a las pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación pensional en cuantía del 75% del promedio de los salarios y factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 y 62 de 1985.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 14. La parte demandante, presentó alegatos de cierre reiterando los argumentos de la alzada y enfatizando que quedó demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición, y por tanto, debe entenderse que la cuantía de la pensión equivale a aplicar una tasa del 75% del IBL del último año de servicio con la totalidad salariales percibidos, aun cuando ellos no se hayan cotizado no estén dentro de los señalados en la Ley 33 de 1985. 14.

El demandado, no presentó alegatos en la etapa procesal. 15. El Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 16. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[2], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 17.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problemas Jurídicos. 18. De acuerdo con lo anterior, los problemas jurídicos en el presente caso se plantean en los siguientes términos: Si existen méritos para que el Tribunal se hubiera inhibido de proferir sentencia de mérito y haber decretado probada la excepción de ineptitud formal de la demanda; y en caso de no probarse la excepción, si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 hace parte del régimen de transición, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver lo relacionado con la ineptitud de la demanda, objetada por la actora en esta instancia, se tiene: 19. El 11 de enero de 2013 presentó ante la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES solicitud de pensión vitalicia de vejez, la cual fue reconocida mediante la Resolución GNR 32613 del 5 de febrero de 2014[3], en cuantía de $4.508.195, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2013.

El reconocimiento tuvo como fundamento la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y Ley 797 de 2003. 20. El 14 de agosto de 2014, solicitó reliquidación de la pensión, para que se incluyera el retroactivo desde el retiro del servicio oficial. 21. Mediante Resolución GNR 3920 del 8 de enero de 2015[4], la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, en cuantía de $4.883.146, a partir del 3 de octubre de 2013.

La reliquidación tuvo como fundamento la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. 22. El 31 de marzo de 2016[5] presentó ante la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, derecho de petición para que se le reliquide la pensión de vejez tomando como base el 75% de la asignación del promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio, y se incluyeran todos los conceptos devengados en dicho periodo, tales como prima técnica, prima de alta gestión, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación. 23.

Inconforme con el efecto negativo de la falta de respuesta a su petición, el 24 de agosto de 2016 acudió a la jurisdicción en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[6]. 24. Mediante Resolución N° 2016 3142017[7] sin fecha, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la actora.

La decisión anterior fue notificada mediante aviso[8] calendado el 31 de agosto de 2016. 25. El 13 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima avocó[9] el conocimiento de la demanda. 26. El 4 de enero de 2018 el apoderado de la actora presentó ante la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, derecho de petición[10], con el objeto se le certifique y remita la planilla o constancia de la fecha de entrega de la notificación por aviso de la Resolución N° 2016 3142017, acompañando a su petición copia del oficio SEM- 1068923 del 31 de agosto de 2016 y guía de envío expedida por la empresa THOMAS EXPRESSS. 27.

El 24 de enero de 2018, el apoderado de la actora allegó al proceso guía expedida por la empresa THOMAS EXPRESS[11], en la que se observa como remitente COLPENSIONES y destinatario Luz Stella Vargas López Calle 11 N° 4 – 32 of 202, Ibagué Tolima, fecha de entrega 15 de noviembre de 2018. 28. En comunicación calendada 29 de enero de 2018[12] COLPENSIONES le manifestó al apoderado de la actora que, “… vez verificadas nuestras bases de datos, no se evidencia el envío de la notificación por aviso de la resolución GNR 12926 del 2 de mayo de 2016 por usted solicitada.

Así mismo, le informamos que el 29 de enero de 2018 le fue enviada carta de notificación por aviso a la dirección aportada, con el número de radicado 2018_988979 y guía de envío GA87020500749. Lo anterior conforme lo estipulado en artículo 69 de la ley 1437 de 2011” 29. Es importante recordar, que la discusión inmediata se contrae en establecer si era procedente decretar de oficio la excepción de inepta demanda y no haberse proferido decisión de mérito en el proceso.

Frente a ello el a quo se inclinó por la tesis que la entidad demandada dio respuesta a la petición a los tres (3) meses de su radicación a través de la Resolución N° 2016-3142017 sin fecha, resultándole claro que para tal momento la entidad previsional aún conservaba competencia para resolver al no haberse producido la admisión de la demanda. 30.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que si bien la demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto, y que después al proceso se allegó copia de la resolución que dio respuesta a su solicitud, lo cierto es que a la fecha de presentación del libelo inicial el 24 de agosto de 2016 y a la de su auto admisorio 14 de octubre del mismo año, la actora no tenía conocimiento de la expedición de la Resolución N° 2016-3142017 sin fecha por demás, por cuanto el aviso con el que presuntamente se le notificó no le fue entregado sino hasta el 15 de noviembre de 2018, contrariando las reglas previstas en el artículo 69 del C.P.A.C.A. 31.

Lo anterior resulta probado con la guía de envío expedida por la empresa THOMAS EXPRESS y con la comunicación emitida por COLPENSIONES el 29 de enero de 2018, que dieron cuenta de la entrega del mencionado aviso de notificación en la fecha mencionada; razón por la cual en criterio de la Sala no se configuran las previsiones del artículo 83 del C.P.A.C.A., según las cuales la entidad mantenía competencia para pronunciarse sobre la petición inicial, entre tanto no se había admitido la demanda. 32.

De acuerdo con lo probado en el expediente, se observa que la demandante pidió la nulidad del acto administrativo que jurídicamente correspondía a su interés, y por consiguiente no tenía la obligación de reformar o corregir la demanda, razón por la cual el a quo incurrió en error al declarar probada la excepción de inepta demanda; siendo imperativo revocar dicha decisión para proferir decisión de mérito conforme al artículo 328 del CGP. 33.

Ahora bien, es procedente entrar a resolver el segundo problema jurídico planteado “si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 hace parte del régimen de transición, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” 34.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 35. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 36.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 38.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 39.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 40. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 41.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 42. Es importante recordar, que la discusión sustancial se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. 43. Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandante, concluyendo que ésta no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»[14] 44.

Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 46.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema. 48.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. Costas procesales. 49. La jurisprudencia de la Sala[17] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 50.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 15 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de inepta demanda conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda incoada por Luz Stella Vargas López contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 21 de marzo de 2018, folio 277. [2] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [3] Folio 5, Diligencia de notificación del 27 de febrero de 2014. [4] Folio 11, Diligencia de notificación del 16 de febrero de 2015. [5] Folio 23, Guía de la empresa de servicios DEPRIS de fecha 31 de marzo de 2016 y fecha probable de entrega 1 de abril de 2016. [6] Folios 36 a 45. [7] Folios 224 a 234. [8] Folio 223, no se allega constancia de recibo. [9] Folios 53 a 54. [10] Folios 251 a 254. [11] Folios 262 a 263. [12] Folios 267 a 274. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [14] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [15] Folios 12 a 15. [16] Folio 18 a 22, Certificación expedida por la Secretaria General de la Auditoria General de la República. [17] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.